Allgemeinverbindlicherklärung eines Sozialkassen-Tarifvertrags

Einzige materielle Voraussetzung für den Erlass einer Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 Abs. 1 TVG ist, dass diese im öffentlichen Interesse geboten erscheint.

Allgemeinverbindlicherklärung eines Sozialkassen-Tarifvertrags

Dabei wird der Grundtatbestand des § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG durch die Regelbeispiele in Satz 2 konkretisiert. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen eines Regelbeispiels erfüllt, wird das Bestehen eines öffentlichen Interesses gesetzlich vermutet. In einem solchen Fall müssen besondere Umstände oder gewichtige entgegenstehende Interessen vorliegen, um ein öffentliches Interesse an der Allgemeinverbindlicherklärung zu verneinen.

Nach § 5 Abs. 1a TVG kann nur ein Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung für allgemeinverbindlich erklärt werden und die besondere Rechtswirkung des § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG auslösen. Auch die Allgemeinverbindlicherklärung eines solchen Tarifvertrags verlangt – neben dem Ziel der Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung – das Bestehen eines öffentlichen Interesses. Dieses kann nur verneint werden, wenn besonders gewichtige Umstände oder überragende entgegenstehende Interessen gegen den Erlass der Allgemeinverbindlicherklärung sprechen.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG nF kann ein Tarifvertrag auf gemeinsamen Antrag der Tarifvertragsparteien mit Zustimmung des Tarifausschusses für allgemeinverbindlich erklärt werden, wenn die AVE im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG erscheint die AVE “in der Regel” im öffentlichen Interesse geboten, wenn der Tarifvertrag in seinem Geltungsbereich für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen überwiegende Bedeutung erlangt hat (Nr. 1) oder die Absicherung der Wirksamkeit der tarifvertraglichen Normsetzung gegen die Folgen wirtschaftlicher Fehlentwicklungen eine AVE verlangt (Nr. 2).

Materielle Voraussetzung für den Erlass einer AVE nach § 5 Abs. 1 TVG ist damit in allen Fallgestaltungen, dass diese im öffentlichen Interesse geboten erscheint1. Auf das vom Gesetzgeber als zu “starr” empfundene 50-Prozent-Quorum nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF2 als Tatbestandsvoraussetzung wurde bei der Neufassung verzichtet. Hinsichtlich der Anforderungen an das öffentliche Interesse ist § 5 Abs. 1 TVG hingegen im Verhältnis zur früheren Rechtslage unverändert geblieben, so dass auf die bisherige – auch verfassungsrechtlich geprägte – Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann3. Bei der Frage, ob die AVE eines Tarifvertrags im öffentlichen Interesse geboten erscheint, hat das BMAS danach eigenverantwortlich zu prüfen, ob die Vorteile der AVE eines Tarifvertrags etwaige Nachteile überwiegen. Hierbei sind sowohl die Interessen der tarifgebundenen als auch diejenigen der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gegenüberzustellen. Allein das Interesse der Tarifvertragsparteien, das sie mit ihrem gemeinsamen AVE-Antrag zum Ausdruck bringen, genügt ebenso wenig wie das positive Votum des Tarifausschusses. Das “öffentliche Interesse” kann dabei nicht allgemeingültig definiert werden. Unter anderem sind gesamtwirtschaftliche Daten und die gesamten wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse und Eigenarten des betreffenden Wirtschaftszweigs zu berücksichtigen sowie arbeitsmarkt- oder sonstige sozialpolitische Erwägungen anzustellen. Wird ein anerkanntes Interesse des Gesetzgebers nachvollzogen, spricht das regelmäßig für ein öffentliches Interesse. Der demokratisch legitimierte Gesetzgeber ist in besonderem Maß dazu berufen zu definieren, welche Maßnahmen im öffentlichen Interesse liegen. Soweit auf dieser Ebene schon eine parlamentarisch kontrollierte Entscheidung getroffen wurde, spricht der erste Anschein dafür, dass eine normsetzende Maßnahme des Ministeriums, die darauf gerichtet ist, das vom Gesetzgeber vorgegebene Ziel zu erreichen, ebenfalls im öffentlichen Interesse liegt4.

Bei § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG handelt es sich um den Grundtatbestand5, der durch zwei alternativ nebeneinanderstehende Regelbeispiele in Satz 2 der Norm konkretisiert wird6. Die AVE soll danach “in der Regel” im öffentlichen Interesse geboten erscheinen, wenn entweder der Tarifvertrag in seinem Geltungsbereich überwiegende Bedeutung erlangt hat (Nr. 1) oder die Folgen wirtschaftlicher Fehlentwicklungen die Sicherung der Wirksamkeit der tarifvertraglichen Normsetzung durch AVE verlangen (Nr. 2). Dabei handelt es sich um eine gesetzliche Vermutung dafür, dass ein öffentliches Interesse besteht7. Auch wenn die Tatbestandsmerkmale von § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG gegeben sind, besteht aber keine “Automatik” für den Erlass der AVE8. Vielmehr steht dem BMAS weiterhin ein – durch die Regelbeispiele geleiteter – Beurteilungsspielraum zu. Gegen die AVE sprechende Interessen sind bei der Entscheidung deshalb zu berücksichtigen, wobei die Annahme des Gesetzgebers, ein öffentliches Interesse bestehe unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG im Regelfall, hohes Gewicht hat9. Es müssen daher besondere Umstände oder gewichtige entgegenstehende Interessen vorliegen, um trotz Erfüllung der Regelbeispiele des § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG zu verneinen, dass ein öffentliches Interesse am Erlass der AVE besteht. Hingegen ergeben sich aus dem Gesetz keine Anhaltspunkte für die Auffassung, eine AVE nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG könne ausschließlich erfolgen, wenn die Voraussetzungen des Satzes 2 erfüllt sind10. Ebenso wenig lässt § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG den Schluss zu, dass die für die AVE sprechenden Gründe besonderes Gewicht haben müssten, wenn die Voraussetzungen der Regelbeispiele nicht gegeben sind. Vielmehr hat das BMAS in einem solchen Fall nach den allgemeinen Grundsätzen frei und gesetzlich ungeleitet zu prüfen, ob die Vorteile der AVE eines Tarifvertrags etwaige Nachteile überwiegen und deshalb ein öffentliches Interesse an ihrem Erlass zu bejahen ist.

Das Rechtsinstitut der Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 Abs. 1 TVG nF begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 5 TVG aF ist das Rechtsinstitut der Allgemeinverbindlicherklärung als Normsetzung sui generis mit dem Grundgesetz vereinbar11. Dies gilt auch für die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien12. Dem hat sich das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung angeschlossen13.

Bedenken verfassungsrechtlicher Art bestehen auch im Hinblick auf § 5 Abs. 1 TVG nF nicht. Das Rechtsinstitut der Allgemeinverbindlicherklärung ist hinsichtlich seiner Gestaltung und seiner Rechtswirkungen nicht grundsätzlich umgestaltet worden14. Die durch das Tarifautonomiestärkungsgesetz vorgenommenen Veränderungen des § 5 Abs. 1 TVG halten sich – entgegen der Auffassung der Antragsteller – in dem in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als verfassungskonform angesehenen Rahmen.

Durch das Erfordernis eines gemeinsamen Antrags aller tarifvertragsschließenden Parteien wird gewährleistet, dass die Abstützung der tariflichen Ordnung aus Sicht sämtlicher Parteien des Tarifvertrags erforderlich erscheint15. Die Transparenz des Verfahrens wurde durch § 5 Abs. 7 Satz 2 TVG gegenüber der ursprünglich vom Bundesverfassungsgericht zu beurteilenden Rechtslage verbessert, weil jetzt auch die allgemeinverbindlichen Tarifnormen bekannt zu machen sind16.

Auch § 5 Abs. 1 TVG nF verlangt für den Erlass einer AVE die Prüfung durch das BMAS, ob ein öffentliches Interesse vorliegt, und – um eine ausreichende demokratische Legitimation herbeizuführen – die zustimmende Befassung durch den zuständigen Minister oder Staatssekretär17. Dabei sind die Interessen der Außenseiter zu berücksichtigen, die im Verfahren der AVE Gelegenheit haben, diese einzubringen. Ein Verstoß gegen deren Grundrechte aus Art. 9 Abs. 3, Art. 12 Abs. 1 oder Art. 2 Abs. 1 GG liegt in der AVE in einer solchen Ausgestaltung nicht18. Die negative Koalitionsfreiheit schützt insbesondere nicht davor, dass der Gesetzgeber die Ergebnisse von Koalitionsvereinbarungen zum Anknüpfungspunkt gesetzlicher Regelungen nimmt, wie dies bei der AVE geschieht19. Diese Erwägungen gelten auch für die AVE von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen20.

Die Aufrechterhaltung der 50-Prozent-Quote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF als Voraussetzung für den Erlass einer AVE hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung weder ausdrücklich noch mittelbar vorgegeben21. Ebenso wenig lässt sich aus dieser Rechtsprechung ableiten, dass es dem Gesetzgeber verfassungsrechtlich verwehrt wäre, die Voraussetzungen für den Erlass der AVE zu verändern oder zu erleichtern22. Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht auch die Geltungserstreckung durch Rechtsverordnung nach § 1 Abs. 3a AEntG (in der seit dem 1.01.1999 geltenden Fassung) für verfassungsrechtlich unbedenklich gehalten23, obwohl es für den Erlass einer solchen Rechtsverordnung bereits damals keiner Mindestquote iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF bedurfte24. Ebenso wenig ist deshalb verfassungsrechtlich ein Verständnis geboten, wonach eine AVE nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG ausschließlich erfolgen dürfe, wenn die Voraussetzungen des Satzes 2 vorliegen25. Vielmehr sind bei Prüfung des öffentlichen Interesses nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG im Rahmen der notwendigen Gesamtabwägung alle Umstände einschließlich der Interessen der Außenseiter zu berücksichtigen.

Die Entscheidung des BMAS, ein öffentliches Interesse für eine AVE anzunehmen, ist auch nach § 5 Abs. 1 TVG nF nur in beschränktem Umfang gerichtlich nachprüfbar, weil ihm insoweit ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt.

Bereits zu § 5 TVG aF wurde ein solcher Beurteilungsspielraum als Ausprägung des auch mit Rechtsetzungsakten der Exekutive typischerweise verbundenen normativen Ermessens angenommen und eine Gleichsetzung mit verwaltungsrechtlichen Maßstäben abgelehnt26. Dieser Spielraum rechtfertigt sich auch dadurch, dass spiegelbildlich erhöhte Anforderungen an die demokratische Legitimation der Entscheidung gestellt werden27. Hieran hat sich im Hinblick auf § 5 TVG nF nichts geändert. Auch dessen Wortlaut (§ 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TVG: “geboten erscheint”) gibt zu erkennen, dass es sich beim öffentlichen Interesse nicht um einen exakt festzustellenden und überprüfbaren Begriff handelt, sondern um das Ergebnis einer Wertung, die der Gesetzgeber dem BMAS übertragen hat. Dieser Beurteilungsspielraum wird erst dann rechtswidrig ausgeübt, wenn die getroffene Entscheidung in Anbetracht des Zwecks der Ermächtigung in § 5 TVG und der danach zu berücksichtigenden öffentlichen und privaten Interessen – einschließlich der Interessen der Tarifvertragsparteien – schlechterdings unvertretbar oder unverhältnismäßig ist. Durch die Stellungnahme- und Einspruchsrechte, wie sie in § 5 Abs. 2 und Abs. 3 TVG geregelt sind, ist eine verfahrensmäßige Absicherung der Interessenabwägung gegeben, die eine ausreichende Gewähr dafür bietet, dass das BMAS seinen weiten Beurteilungsspielraum sachgerecht nutzt28.

Soweit dieser Wertung allerdings – wie zB bei der Feststellung der überwiegenden Bedeutung eines Tarifvertrags iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVGTatsachen zugrunde liegen, sind diese der Überprüfung durch die Gerichte nicht entzogen. Sie sind nicht Teil der Wertung, sondern deren objektiv festzustellende Grundlage29. Im Rahmen des nach § 98 Abs. 3 Satz 1, § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG geltenden eingeschränkten Amtsermittlungs- bzw. Untersuchungsgrundsatzes hat das Gericht insoweit alle Tatsachen zu erforschen, die nach seiner Ansicht in Bezug auf den Verfahrensgegenstand entscheidungserheblich sind30.

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg31 kann nach diesen Grundsätzen auf Grundlage der bisherigen Feststellungen das Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG nicht bejaht und die Annahme des Bestehens eines öffentlichen Interesses an der AVE BRTV 2015 hierauf nicht gestützt werden.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG erscheint eine AVE in der Regel im öffentlichen Interesse geboten, wenn der Tarifvertrag in seinem Geltungsbereich überwiegende Bedeutung erlangt hat. Die Formulierung knüpft an § 2 Abs. 1 Satz 1 Tarifvertragsverordnung vom 23.12.1918 (TVVO)32 idF der Bekanntmachung vom 01.03.1928 an33.

Die Annahme der überwiegenden Bedeutung eines Tarifvertrags iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG setzt voraus, dass die Mehrzahl der Arbeitsverhältnisse im Geltungsbereich des Tarifvertrags (bb) durch diesen gestaltet wird (cc). Dies ergibt sich schon aus dem eindeutigen Wortlaut der Norm und entspricht der ganz herrschenden Auffassung im Schrifttum34. Nur ein solches Verständnis rechtfertigt auch die Annahme, der Tarifvertrag habe sich für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen durchgesetzt35, und trägt damit die Vermutungswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG. Diese Auslegung korrespondiert mit dem früheren Verständnis von § 2 Abs. 1 Satz 1 TVVO. Das damalige Schrifttum ging – wenn auch mit Formulierungsunterschieden im Einzelnen – im Kern davon aus, dass der Inhalt der Mehrzahl der Arbeitsverhältnisse tatsächlich nach den Bedingungen des Tarifvertrags gestaltet sein musste36. Ein solches Verständnis des Regelbeispiels nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG führt auch nicht zu einer Wiedereinführung der 50-Prozent-Quote “durch die Hintertür”37. Während das Erreichen der 50-Prozent-Quote nach früherem Recht Voraussetzung war, um überhaupt über das Bestehen eines öffentlichen Interesses iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF entscheiden zu können38, führt die Bejahung der Tatbestandsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG nF zu einer gesetzlichen Vermutung für das Vorliegen eines öffentlichen Interesses, ohne dass es sich dabei um eine abschließende Regelung handeln würde39.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG muss der Tarifvertrag die geforderte Gestaltungswirkung “in seinem Geltungsbereich” erlangt haben. Auch nach neuem Recht kommt es für die Ermittlung der überwiegenden Bedeutung deshalb darauf an, wie viele Arbeitnehmer insgesamt unter den räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags fallen.

Die Gesetzesformulierung ist insoweit gegenüber § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF im Kern unverändert geblieben. Nach früherer Rechtslage kam es darauf an, dass die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als 50 von Hundert der “unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags” fallenden Arbeitnehmer beschäftigten. Da auch der Begriff des Geltungsbereichs nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG unverändert geblieben ist, hat sich das Verständnis durch das Tarifautonomiestärkungsgesetz nicht verändert. Es kann auf die hierzu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden40. Maßgeblich ist für die Ermittlung der überwiegenden Bedeutung eines Tarifvertrags damit, wie viele Arbeitnehmer insgesamt unter den räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags fallen. Ist der Geltungsbereich im Tarifvertrag selbst beschränkt, sind in den der Beschränkung unterfallenden Betrieben beschäftigte Arbeitnehmer nicht zu berücksichtigen. Unerheblich für die Feststellung der überwiegenden Bedeutung ist hingegen, ob die AVE mit Einschränkungen hinsichtlich des betrieblichen Geltungsbereichs beantragt oder ergangen ist41.

Allerdings wird in der Begründung zu Art. 5 Tarifautonomiestärkungsgesetz die Auffassung vertreten, es sei “- wie schon bereits bei der Ermittlung des 50-Prozent-Quorums, zu berücksichtigen, wenn der besondere Geltungsbefehl der Allgemeinverbindlicherklärung nur für einen Teil des Geltungsbereichs erfolgt”15. Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 21.09.201642 bereits ausführlich dargelegt, dass diese Aussage für die frühere Rechtslage nicht zutraf. Soweit hierin hinsichtlich der Neuregelung ein gegenteiliger gesetzgeberischer Wille zum Ausdruck gebracht worden sein sollte, hat er in der Neufassung des § 5 TVG jedenfalls keinen erkennbaren Niederschlag gefunden. Weder Wortlaut noch Systematik haben sich in diese Richtung verändert. Auch Sinn und Zweck der Neufassung gebieten kein solches Verständnis. Das Regelbeispiel des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG leitet seine gesetzliche Vermutungswirkung gerade daraus ab, dass der Tarifvertrag die Mehrzahl der Arbeitsverhältnisse der Branche prägt. Im Kern geht es damit um die Repräsentativität der für allgemeinverbindlich zu erklärenden Normen. Ob eine solche Prägung vorliegt, muss sich dann auch danach beurteilen, ob sich die Normen in dem Bereich, für den sie nach dem Willen der Tarifvertragsparteien Geltung beanspruchen, tatsächlich durchgesetzt haben43.

Eine Gestaltung der Arbeitsbedingungen iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG durch einen Tarifvertrag liegt vor, wenn sich die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer im Geltungsbereich des Tarifvertrags nach den Rechtsnormen des Tarifvertrags bestimmen, unabhängig davon, auf welcher rechtlichen Grundlage dies erfolgt.

Die Reichweite des Begriffs “Gestaltung der Arbeitsbedingungen” ist nicht eindeutig. In seiner Wortbedeutung ist unter “Gestaltung” das Gestalten, die Formgebung zu verstehen. Wer etwas gestaltet, formt, bildet oder entwickelt eine Sache44. Die Arbeitsbedingungen müssen also ihre Form durch den Tarifvertrag finden, soweit dieser reicht und für Tarifgebundene den Inhalt des Arbeitsverhältnisses bestimmen würde. Dabei macht § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG nF keine Vorgabe, wie dies zu erfolgen hat. Anders als nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF kommt es deshalb nicht mehr nur auf die unmittelbare mitgliedschaftliche Bindung an den Tarifvertrag nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 TVG an, auch wenn dies der Fall ist, in dem die Arbeitsbedingungen unmittelbar und zwingend durch den Tarifvertrag gestaltet werden (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG). Arbeitsbedingungen können auch auf andere Weise durch Tarifverträge inhaltlich gestaltet werden; solche anderen Formen der Tarifgeltung oder -anwendung müssen nunmehr Berücksichtigung finden45. Dies macht den Kern der Neuregelung aus46. Darunter fallen originär tarifrechtliche Bindungen wie inhaltsgleiche Anerkennungs- oder Anschlusstarifverträge, die Nachbindung (§ 3 Abs. 3 TVG) oder die Nachwirkung (§ 4 Abs. 5 TVG) ebenso wie individualrechtliche Bindungen über arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln oder eine konkludente Vereinbarung, nach Betriebsübergängen (§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB), aus Gesamtzusagen oder die Anwendung kraft betrieblicher Übung. Insbesondere diese individualrechtlichen Gestaltungsformen werden von einem Teil des arbeitsrechtlichen Schrifttums als Formen der in der Begründung zum Tarifautonomiestärkungsgesetz46 – nicht aber im Gesetz selbst – erwähnten “anderweitigen Orientierung” am Tarifvertrag angesehen47. Von einer Gestaltung der Arbeitsbedingungen kann unproblematisch ausgegangen werden, wenn der Tarifvertrag, der für allgemeinverbindlich erklärt werden soll, auf diesem Weg als Ganzes die Arbeitsbedingungen bestimmt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Arbeitsverhältnis im Übrigen tariflichen Bedingungen unterliegt, weil Bezugspunkte ausschließlich der jeweils für allgemeinverbindlich zu erklärende Tarifvertrag und die durch ihn gestalteten Arbeitsbedingungen sind.

Die Annahme einer Gestaltung der Arbeitsbedingungen durch den für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrag iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG scheidet hingegen – abgesehen vom Anwendungsbereich des Günstigkeitsprinzips – aus, wenn dieser nur teilweise, in veränderter Form oder “annähernd” im Arbeitsverhältnis Anwendung findet48. Vergleicht man die Bedeutung der tariflichen Normen in einem solchen Fall mit der Lage der unmittelbar Tarifgebundenen, unterscheiden sich deren materielle Arbeitsbedingungen nicht nur hinsichtlich ihres rechtlichen Geltungsgrundes, sondern inhaltlich. Von einer Gestaltung durch den Tarifvertrag kann dann nicht mehr gesprochen werden. Soweit teilweise die Auffassung vertreten wird, die Orientierung an “wesentlichen Regelungsbereichen”49 oder gar die Übernahme von einzelnen Kernarbeitsbedingungen50 sei ausreichend, kann dies nicht überzeugen. Eine solche Annahme lässt sich schon kaum mit dem Wortlaut der Norm vereinbaren, der eine teilweise Gestaltung der Arbeitsbedingungen nicht genügen lässt, sondern eine inhaltliche Verbindung zwischen dem Tarifvertrag und der Gestaltung der Arbeitsbedingungen verlangt. Ein derartiges Verständnis wäre systematisch ebenso wenig mit der Anknüpfung an den Geltungsbereich des Tarifvertrags vereinbar; auch insoweit können nicht einzelne Teile des Geltungsbereichs herausgenommen werden. Darüber hinaus widerspräche es dem Sinn und Zweck der Norm, weil sich die gesetzliche Vermutungsregelung gerade aus der Repräsentativität und Verbreitung des Tarifvertrags ableitet. Das Herausgreifen einzelner – sei es auch wichtiger – Arbeitsbedingungen aus dem Tarifvertrag führt gerade nicht dazu, den Tarifvertrag insgesamt als repräsentativ ansehen zu können. Schließlich ließe eine solche Annahme auch keine annähernd rechtssichere Abgrenzung zu. Es bliebe völlig unklar, was unter wesentlichen Regelungsbereichen oder Kernarbeitsbedingungen eines Tarifvertrags zu verstehen wäre, der immer in seiner Gesamtheit das Ergebnis der Verhandlungen der Tarifvertragsparteien darstellt. Es fehlte darüber hinaus jeglicher brauchbare Maßstab dafür, welche Abweichung zulasten der Arbeitnehmer tolerierbar wäre, um einen Tarifvertrag noch als gestaltend für die Arbeitsbedingungen anzusehen. Die Bundesregierung hat im Gesetzgebungsverfahren die Auffassung vertreten, die im Rahmen des Betriebspanels des Instituts für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung erhobenen Daten könnten eine Vorstellung davon geben, wie verbreitet Tarifverträge in bestimmten Wirtschaftsbereichen aufgrund von arbeitsvertraglichen Inbezugnahmen oder anderweitigen Orientierungen an Tarifverträgen seien51. Das zwingt nicht zu einem anderen Verständnis. Im Rahmen der Entscheidung darüber, ob die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG vorliegen, muss vielmehr aufgeklärt werden, wie weit die Aussagekraft entsprechender statistischer Feststellungen reicht. Hingegen kann nicht aus einem dort verwendeten Begriff auf das Verständnis der gesetzlichen Regelung geschlossen werden.

Bei Ermittlung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG durch das BMAS und einer ggf. nachfolgenden gerichtlichen Überprüfung ist allerdings zu berücksichtigen, dass deren exakte Feststellung unmöglich ist und deshalb eine sorgfältige Schätzung ausreicht52. Insoweit hat sich die Rechtslage gegenüber § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF nicht verändert. Stets erforderlich ist aber eine Ausschöpfung aller greifbaren Erkenntnismittel und eine möglichst genaue Auswertung des verwertbaren statistischen Materials (vgl. zu § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn.200 mwN, BAGE 156, 213).

Nach diesen Grundsätzen durfte das Landesarbeitsgericht mit der von ihm gegebenen Begründung ohne weitere Sachverhaltsaufklärung nicht annehmen, der BRTV habe überwiegende Bedeutung für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG erlangt.

Die vom Landesarbeitsgericht gebilligte Annahme des BMAS, bei der Feststellung der überwiegenden Bedeutung des BRTV für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen sei dessen Geltungsbereich unter Berücksichtigung der Großen Einschränkungsklausel maßgeblich, ist rechtsfehlerhaft. Nur hierauf beziehen sich aber die auf Seite 5 des Vermerks zum BRTV vom 11.06.2015 genannten Zahlen der ULAK; über andere Zahlen verfügte die ULAK zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der AVE nicht53. Das Bundesarbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang bereits für die AVE VTV 2014 angenommen, dass die Berücksichtigung der Großen Einschränkungsklausel bei der Ermittlung der Großen Zahl die Schätzgrundlage unbrauchbar macht, weil die Zahl aller Arbeitnehmer im Geltungsbereich des Tarifvertrags dadurch systematisch zu klein wird. Das Bundesarbeitsgericht hat weiter ausgeführt, dass es sich dabei nicht um einen vernachlässigbaren Effekt handle, bei dem aber auch nicht erkennbar sei, in welchem absoluten oder prozentualen Umfang er sich auswirke54. Diese Erwägungen gelten im Hinblick auf die Ermittlung der überwiegenden Bedeutung des BRTV in gleicher Weise.

Hinzu kommt, dass dem BMAS bei der Entscheidung über die AVE BRTV 2015 sowohl im Hinblick auf die Zahl der Beschäftigten im Baugewerbe als auch im Hinblick auf die mitgliedschaftliche Bindung nur Zahlen aus dem Jahr 2013 zur Verfügung standen, weil die antragstellenden Tarifvertragsparteien am Verfahren nicht weiter mitgewirkt und keine aktuelleren Zahlen mitgeteilt haben. Mit diesen Zahlen – die auch der AVE VTV 2014 zugrunde lagen – hat sich das Bundesarbeitsgericht bereits in seiner Entscheidung vom 21.09.201655 umfangreich auseinandergesetzt, sowohl hinsichtlich der Großen Zahl56 als auch hinsichtlich der Kleinen Zahl57 erhebliche Bedenken geäußert und im Ergebnis die damals erforderliche 50-Prozent-Quote als nicht erreicht angesehen.

Zusätzlich haben sich das BMAS und das Landesarbeitsgericht allerdings noch auf die Ergebnisse des IAB-Betriebspanel 201458 gestützt. Danach sind im Jahr 2014 im Bereich des Baugewerbes im Westen 67 % der Beschäftigten und im Osten 50 % der Beschäftigten in tarifgebundenen Betrieben beschäftigt gewesen. Auch wenn das zusätzlich verwendete unscharfe Kriterium der “Orientierung am Branchentarifvertrag” ausgeblendet wird, könnte diese Untersuchung die Annahme einer überwiegenden Bedeutung des BRTV stützen59. Problematisch ist allerdings – was das Landesarbeitsgericht selbst erkennt, dass die Branchenzuordnung in dieser Untersuchung wohl nicht identisch mit dem Geltungsbereich des BRTV ist, sondern sich an der Klassifikation der Wirtschaftszweige 200860 orientiert61. Vor diesem Hintergrund hätte es weiterer Aufklärungsmaßnahmen zum genauen Inhalt und zur Reichweite der Aussagekraft der Zahlen des IAB bedurft, um hierauf bezogen auf den Geltungsbereich des BRTV eine überwiegende Bedeutung dieses Tarifvertrags für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen zu stützen. Der vom Landesarbeitsgericht darüber hinaus herangezogene Bericht des Instituts für Arbeit und Qualifikation aus dem Jahre 2011 über die Verbreitung der Nutzung von Arbeitszeitkonten im Baugewerbe ist hingegen weder in zeitlicher noch in inhaltlicher Sicht aussagekräftig für die Bedeutung des BRTV zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über die AVE.

Die Sache muss aber nicht an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden, weil sich die Entscheidung aus anderen Gründen als richtig erweist (§ 92 Abs. 2 ArbGG, § 563 Abs. 3 ZPO). Die Annahme des BMAS, die AVE BRTV 2015 könne (auch) unmittelbar auf ein bestehendes öffentliches Interesse nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG gestützt werden, hält sich im Rahmen des ministeriellen Beurteilungsspielraums und ist weder unvertretbar noch unverhältnismäßig. Diese Wertung kann das Bundesarbeitsgericht selbst vornehmen. Alle notwendigen Feststellungen sind getroffen, weiterer Sachvortrag der Antragsteller und sonstigen Beteiligten ist nicht zu erwarten.

Durch den BRTV werden Rahmenbedingungen für die Beschäftigung in der Branche insgesamt geschaffen, die mehrere Jahrzehnte lang für allgemeinverbindlich erklärt worden waren. Die meisten Normen des BRTV waren – abgesehen von den Bestimmungen, die unmittelbar das Sozialkassenverfahren betrafen – in der Vergangenheit nicht umstritten. Die Wirksamkeit der AVE des BRTV ist erstmals im vorliegenden Verfahren infrage gestellt worden. Durch die AVE wird den Arbeitgebern der Anreiz genommen, sich durch Verbandsaustritt dem Tarifvertrag zu entziehen und sich zulasten der Beschäftigten Wettbewerbsvorteile zu verschaffen62. Der BRTV enthält den materiell-rechtlichen Kern des Urlaubskassenverfahrens, obwohl es sich um keinen Tarifvertrag über gemeinsame Einrichtungen iSv. § 5 Abs. 1a TVG handelt. Im Rahmen der Bewertung, ob die AVE im öffentlichen Interesse geboten erscheint, sind Zwecksetzung und praktische Auswirkungen von BRTV und VTV einheitlich zu betrachten63. Sonst liefen die entsprechenden Bestimmungen des VTV leer. Dass am Urlaubskassenverfahren selbst ein öffentliches Interesse besteht, hat das Bundesarbeitsgericht bereits mehrfach entschieden64. Die dadurch entstehende (zusätzliche) Zahlungsverpflichtung der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber ist im Ergebnis begrenzt. Sie sind auch gesetzlich verpflichtet, Urlaub und Urlaubsentgelt zu gewähren. Das Urlaubskassenverfahren stellt in seiner praktischen Ausprägung nur einen anderen Abwicklungsweg dar. Für ein öffentliches Interesse an der AVE spricht auch, dass die Regelungen über die Arbeitszeitflexibilisierung und das entsprechende Ausgleichskonto wegen der besonderen Witterungsabhängigkeit im Baugewerbe übergeordnete Bedeutung haben und im Interesse einer sinnvollen Durchführung der Winterbauförderung erforderlich sind. Hiervon profitieren auch die durch die AVE tarifunterworfenen Arbeitgeber, die jedenfalls bei Fortbestand der Arbeitsverhältnisse ggf. verpflichtet wären, Annahmeverzugsleistungen nach § 615 BGB zu erbringen. Gleiches gilt beispielsweise im Hinblick auf die deutliche Verkürzung der Kündigungsfristen gegenüber den gesetzlichen Fristen (§ 11 BRTV).

Das allgemeine Interesse nicht tarifgebundener Arbeitgeber, die Rahmenbedingungen der Arbeitsverhältnisse ihrer Beschäftigten freier Vereinbarung auf Grundlage gesetzlicher Mindestbedingungen zu unterwerfen, muss demgegenüber zurücktreten. Weitere, etwa darüber hinausgehende Belastungen haben die Antragsteller in Bezug auf den BRTV nicht benannt. Solche sind auch nicht erkennbar. Eine Abwägung dieser Interessen vorzunehmen, ist Aufgabe des BMAS. Wenn sich das BMAS bei einer solchen Ausgangslage dazu entschließt, das öffentliche Interesse an einer AVE trotz entgegenstehender Interessen der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber zu bejahen, kann dies nicht als unvertretbar oder unverhältnismäßig angesehen werden.

Die nach § 5 Abs. 1a TVG ergangene AVE VTV 2015 vom 06.07.2015 ist rechtswirksam.

Ein Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung kann zur Sicherung ihrer Funktionsfähigkeit für allgemeinverbindlich erklärt werden, wenn er die Einziehung von Beiträgen und die Gewährung von Leistungen durch eine gemeinsame Einrichtung mit bestimmten Gegenständen regelt (§ 5 Abs. 1a Satz 1 TVG). Der Tarifvertrag kann dabei nach Abs. 1a Satz 2 alle mit dem Beitragseinzug und der Leistungsgewährung in Zusammenhang stehenden Rechte und Pflichten einschließlich der dem Verfahren zugrunde liegenden Ansprüche der Arbeitnehmer und Pflichten der Arbeitgeber regeln; er ist nicht auf die Errichtung der gemeinsamen Einrichtung und auf Verfahrensfragen beschränkt.

Erste Tatbestandsvoraussetzung zur Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 5 Abs. 1a TVG ist bereits nach dem Wortlaut der Norm, dass es sich um einen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung handelt, der die Einziehung von Beiträgen und die Gewährung von Leistungen hinsichtlich bestimmter Gegenstände zum Inhalt hat65. Ein Tarifvertrag mit einem anderen Regelungsgegenstand genügt nicht. Der Begriff der gemeinsamen Einrichtung entspricht dem von § 4 Abs. 2 TVG66. Gemeinsame Einrichtungen sind danach von den Tarifvertragsparteien geschaffene und von ihnen abhängige Organisationen, deren Zweck und Organisationsstruktur durch Tarifvertrag festgelegt wird67. Nur Tarifverträge, die einen solchen Regelungsgehalt haben, können nach § 5 Abs. 1a TVG für allgemeinverbindlich erklärt werden und die hieran anknüpfenden besonderen Rechtswirkungen entfalten (§ 5 Abs. 4 Satz 2 TVG). Um sich als Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung in diesem Sinn zu qualifizieren, muss der Tarifvertrag mindestens überwiegend Regelungen treffen, die die Errichtung der gemeinsamen Einrichtung, das Verfahren von Beitragseinzug und Leistungsgewährung oder die dem Verfahren zugrunde liegenden Ansprüche der Arbeitnehmer und Pflichten der Arbeitgeber regeln. Dabei genügt es, wenn einer der Katalogtatbestände vorliegt, der Tarifvertrag über die gemeinsame Einrichtung muss nicht alle vom Gesetz zugelassenen Gegenstände eines solchen Tarifvertrags erfassen. Für die von einem Teil der Antragsteller vertretene Auffassung, ein solcher Tarifvertrag müsse stets kumulativ Regelungen zu den in § 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 5 TVG genannten Gegenständen treffen, findet sich im Gesetz kein Anhaltspunkt. Allerdings ist nicht ausreichend, wenn ein allgemeiner Tarifvertrag auch Regelungen enthält, die mit einer gemeinsamen Einrichtung zusammenhängen. § 5 Abs. 1a Satz 2 TVG lässt zwar zu, dass andere Regelungsgegenstände einschließlich der materiellen Anspruchsgrundlagen in einem Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung enthalten sein können. Die Bestimmung ergänzt aber lediglich Satz 1, ohne das dort aufgestellte Erfordernis des Bestehens eines Tarifvertrags mit bestimmten besonderen Regelungsgegenständen aufzugeben.

Nicht erforderlich ist, dass ein Tarifvertrag nach § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG ausschließlich Regelungen über gemeinsame Einrichtungen enthält68. Tarifnormen, die inhaltlich nicht unter den Katalog nach § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG fallen, aber Teil eines Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung sind, können dann allerdings nicht nach § 5 Abs. 1a TVG für allgemeinverbindlich erklärt werden69. Dem steht die klare und als abschließend zu verstehende Liste70 der tariflich regelbaren Gegenstände entgegen, die unter Abs. 1a fallen und die Verdrängungswirkung nach Abs. 4 Satz 2 auslösen können. Zwar wurde im Gesetzgebungsverfahren im Ausschuss für Arbeit und Soziales auf Frage der SPD-Fraktion vom BMAS die Auffassung vertreten, unter § 5 Abs. 1a TVG fielen alle Tarifverträge, in denen Aufgaben und Leistungen einer gemeinsamen Einrichtung geregelt seien, auch wenn neben diesen Bestimmungen, die die gemeinsame Einrichtung beträfen, ggf. auch noch andere Arbeitsbedingungen in diesen Tarifverträgen normiert würden71. Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass auch die Erstreckung anderer Tarifnormen nach dieser Vorschrift erfolgen könnte72. Hingegen können in solchen Tarifverträgen enthaltene Tarifnormen anderen Inhalts nach § 5 Abs. 1 TVG unter den dortigen Voraussetzungen für allgemeinverbindlich erklärt werden73. Gleichermaßen schließt § 5 Abs. 1a TVG nicht aus, dass Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen nach § 5 Abs. 1 TVG für allgemeinverbindlich erklärt werden, ohne dann an der Wirkung nach § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG teilzuhaben74.

Weitere Voraussetzung für den Erlass einer AVE nach § 5 Abs. 1a TVG ist die “Sicherung der Funktionsfähigkeit” der gemeinsamen Einrichtung. Die Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrags muss deshalb das Ziel haben können, die (Fort-)Existenz der gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien sicherzustellen. Weitere tatsächliche Voraussetzungen, wie zB eine überwiegende Bedeutung des Tarifvertrags, sind – anders, als von den Rechtsbeschwerden teilweise vertreten wird – nicht erforderlich75.

Auch der Erlass einer AVE nach § 5 Abs. 1a TVG erfordert eine abschließende Gesamtbeurteilung durch das BMAS, ob die AVE im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Das kann nur verneint werden, wenn besonders gewichtige Umstände oder überragende entgegenstehende Interessen bestehen.

Der Wortlaut des § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG regelt dies allerdings – anders als § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG – nicht ausdrücklich; der Begriff des öffentlichen Interesses wird dort nicht genannt. Die Verwendung des Worts “kann” zeigt jedoch, dass dem BMAS auch im Fall der Entscheidung über die AVE eines Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung ein normatives Ermessen zusteht. Deshalb gibt es auch dann keine “Automatik” für den Erlass einer entsprechenden AVE, wenn diese der Sicherung der Funktionsfähigkeit einer gemeinsamen Einrichtung dient. Systematisch wird die Notwendigkeit des Bestehens eines öffentlichen Interesses an der AVE im Übrigen auch an § 5 Abs. 5 Satz 1 TVG deutlich. Danach kann das BMAS eine AVE im Einvernehmen mit dem Tarifausschuss aufheben, wenn die Aufhebung im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Die Norm unterscheidet nicht zwischen der Aufhebung einer AVE nach § 5 Abs. 1 TVG und der AVE eines Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung nach § 5 Abs. 1a TVG. An die Aufhebung einer AVE können aber keine höheren Anforderungen gestellt werden als an deren Erlass. Deshalb bedarf es im Fall des Erlasses einer AVE nach Abs. 1a einer abschließenden Gesamtbeurteilung hinsichtlich des Bestehens eines öffentlichen Interesses76. Hiervon ist – wie sich aus der Begründung des Gesetzentwurfs ergibt – auch der Gesetzgeber ausgegangen77. Ein solches Verständnis trägt darüber hinaus der verfassungsrechtlichen Anforderung Rechnung, auch die Interessen der Außenseiter bei der Entscheidung über die AVE zu wahren78. Hingegen gibt das Gesetz keine Anhaltspunkte für die teilweise von den Antragstellern vertretene Auffassung, wonach auch Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen nur unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG für allgemeinverbindlich erklärt werden könnten.

Allerdings wird systematisch durch die Schaffung eines eigenen Absatzes und im Hinblick auf die verwendete abweichende Formulierung deutlich, dass das Gesetz – über die Vermutungswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG hinaus – davon ausgeht, dass ein öffentliches Interesse an einer solchen Sicherung der Funktionsfähigkeit einer gemeinsamen Einrichtung “grundsätzlich” gegeben ist, weil eine allgemeinverbindliche tarifliche Regelung hinsichtlich der in Nr. 1 bis Nr. 5 genannten Gegenstände “sozialpolitisch grundsätzlich erwünscht” ist79. Die Ablehnung eines öffentlichen Interesses an der AVE eines Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung, der der Sicherung ihrer Funktionsfähigkeit dient, kommt daher nur in Betracht, wenn ganz besonders gewichtige Umstände oder überragende Interessen entgegenstehen. Eine solche Situation könnte beispielsweise vorliegen, wenn ein wenig repräsentativer Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung für allgemeinverbindlich erklärt werden soll, der sich in der Praxis noch nicht bewährt hat und bei dem auch nicht erkennbar ist, dass ein branchenbezogener Anspruchserwerb erforderlich ist, weil der einzelne Arbeitgeber solche Leistungen nicht erbringen kann80. Ähnliches gilt, wenn die Nachteile einer erstreckten tariflichen Regelung für Außenseiter im Einzelfall ein solches Gewicht erlangen, dass die AVE auch im Licht des besonderen öffentlichen Interesses an dem Bestand der gemeinsamen Einrichtung nicht geboten erscheint.

Bestehen in ihrem fachlichen Geltungsbereich mindestens teilweise überschneidende Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen, hat das BMAS bei seiner Entscheidung über die AVE zusätzlich die Repräsentativität der jeweiligen Tarifverträge zu berücksichtigen.

Nach § 5 Abs. 1a Satz 3 TVG soll § 7 Abs. 2 AEntG entsprechende Anwendung finden. Diese Norm bestimmt, dass der Verordnungsgeber des AEntG im Rahmen einer Gesamtabwägung auch die Repräsentativität der jeweiligen Tarifverträge zu berücksichtigen hat, wenn in einer Branche mehrere Tarifverträge mit zumindest teilweise demselben fachlichen Geltungsbereich zur Anwendung kommen. Als Ziel der Regelung wird allgemein gesehen, die Verdrängung konkurrierender gemeinsamer Einrichtungen zu vermeiden oder jedenfalls nur dann geschehen zu lassen, wenn eine hinreichende Bedeutung des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags besteht81. Darauf, ob hinsichtlich des anderen Tarifvertrags ebenfalls eine AVE beantragt ist, kommt es dabei nicht an82. Auch bei einem Verzicht der Tarifvertragsparteien der konkurrierenden gemeinsamen Einrichtung auf den Antrag einer AVE wäre der Bestand der dortigen gemeinsamen Einrichtung wegen § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG durch die Bindung an den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag gefährdet.

Eine gesonderte Repräsentativitätsprüfung ist hingegen nicht erforderlich, wenn die Verdrängung eines potenziell konkurrierenden Tarifvertrags schon deshalb ausscheidet, weil die AVE von den Antragstellern mit einer Einschränkungsklausel versehen wurde, die das Auftreten entsprechender Konkurrenzen vermeidet. Gleiches gilt, wenn das BMAS die AVE nur mit einer solchen Einschränkung erlassen will. In einem solchen Fall erfolgt wegen der Einschränkungsklausel in deren Reichweite schon keine Erstreckung auf die an einen anderen Tarifvertrag gebundenen Arbeitgeber, so dass eine kraft Gesetzes nach § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG aufzulösende Konkurrenz nicht auftritt. Da in einem solchen Fall keine konkurrierende Regelung verdrängt wird, kommt es auf die Repräsentativität des Tarifvertrags der beantragten AVE nicht an.

Das Rechtsinstitut der Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags über gemeinsame Einrichtungen nach § 5 Abs. 1a TVG nF begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Wie bereits dargelegt, hat das Bundesverfassungsgericht die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien nach § 5 TVG aF als unbedenklich angesehen12. Dem hat sich das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung angeschlossen13. Hieran ist auch für § 5 Abs. 1a TVG festzuhalten.

Auch für AVE nach § 5 Abs. 1a TVG wird durch das Erfordernis eines gemeinsamen Antrags aller tarifvertragsschließenden Parteien gewährleistet, dass die Abstützung der tariflichen Ordnung aus Sicht sämtlicher Parteien des Tarifvertrags erforderlich erscheint15. Die Transparenz des Verfahrens wurde durch § 5 Abs. 7 Satz 2 TVG verbessert.

§ 5 Abs. 1a TVG verlangt für den Erlass einer AVE ebenfalls die abschließende Gesamtbeurteilung durch das BMAS, ob ein öffentliches Interesse besteht, und die zustimmende Befassung durch den zuständigen Minister oder Staatssekretär, um eine ausreichende demokratische Legitimation herbeizuführen17. Dabei sind die Interessen der Außenseiter zu berücksichtigen, die im Verfahren der AVE Gelegenheit haben, diese einzubringen. Ein Verstoß gegen deren Grundrechte aus Art. 9 Abs. 3, Art. 12 Abs. 1 oder Art. 2 Abs. 1 GG liegt in der AVE in einer solchen Ausgestaltung nicht; die Aufrechterhaltung der 50-Prozent-Quote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF als Voraussetzung für den Erlass der AVE ist nicht von Verfassungs wegen geboten.

Die Sonderregelung für Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen verstößt auch nicht gegen Art.19 Abs. 1 Satz 1 GG. Die Norm bestimmt, dass ein Gesetz, soweit nach dem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten muss. Das schließt die Regelung eines Einzelfalls nicht aus, wenn der Sachverhalt so beschaffen ist, dass es nur einen Fall dieser Art gibt, und die Regelung dieses singulären Sachverhalts von sachlichen Gründen getragen wird. Art.19 Abs. 1 Satz 1 GG enthält letztlich eine Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes; danach ist es dem Gesetzgeber verboten, aus einer Reihe gleichgelagerter Sachverhalte einen Fall herauszugreifen und zum Gegenstand einer Sonderregel zu machen83. Dass gemeinsame Einrichtungen in besonderem Maß auf die AVE der zugrunde liegenden Tarifverträge angewiesen sind, weil alle Arbeitgeber zur Tragung der finanziellen Lasten herangezogen werden müssen, um die Gefahr einer zufällig überhöhten Belastung des Einzelnen zu verhindern, hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich anerkannt84. Deshalb ist es dem Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht verwehrt, für die AVE solcher Tarifverträge besondere Voraussetzungen zu schaffen. Entgegen der Auffassung der Antragsteller handelt es sich auch nicht um eine Regelung, die ausschließlich zugunsten der Sozialkassen des Baugewerbes ergangen ist85. Auch wenn in dieser Branche die gemeinsamen Einrichtungen traditionell eine besondere Rolle spielen, gibt es eine Vielzahl weiterer gemeinsamer Einrichtungen in anderen Branchen, für die § 5 Abs. 1a TVG Bedeutung hat oder noch Bedeutung gewinnen kann (vgl. zB § 21 BetrAVG nF).

Soweit die Antragsteller verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG äußern, ist das für die Frage, ob die AVE von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen unter den in § 5 Abs. 1a TVG festgeschriebenen Bedingungen mit verfassungsrechtlichen Vorgaben vereinbar ist, ohne Bedeutung. Die Norm ordnet an, dass ein nach § 5 Abs. 1a TVG für allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag auch dann von einem Arbeitgeber einzuhalten ist, wenn dieser nach § 3 TVG an einen anderen Tarifvertrag gebunden ist. Das entspricht der Regelung in § 8 Abs. 2 AEntG. Das zwischen den beiden Tarifverträgen bestehende Konkurrenzverhältnis löst die Norm zugunsten des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung auf86. Sie regelt damit die Wirkung einer AVE für den betroffenen anderweitig tarifgebundenen Arbeitgeber, nicht aber deren Voraussetzungen. Selbst wenn die gegen die Wirkung des § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken durchgreifen sollten, würde dies nicht zur Unwirksamkeit einer AVE nach § 5 Abs. 1a TVG führen. Vielmehr wäre die dann entstehende Tarifkonkurrenz nach den allgemeinen Regeln aufzulösen87.

Nach diesen Grundsätzen ist die AVE VTV 2015 vom 06.07.2015 rechtswirksam.

Beim VTV handelt es sich um einen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung iSv. § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG. Der VTV regelt das Verfahren zum Beitragseinzug und teilweise zur Leistungsgewährung hinsichtlich des Urlaubs (§ 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 TVG), hinsichtlich einer betrieblichen Altersversorgung iSd. Betriebsrentengesetzes (§ 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 TVG) und zum Berufsbildungsverfahren (§ 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 TVG). Die Durchführung erfolgt durch gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien (§ 3 VTV). Die Regelung im VTV ist insoweit nicht abschließend, sondern wird ergänzt durch die materiell-rechtlichen Vorschriften im BRTV, im BBTV und im TZA Bau. Hinsichtlich ihrer Zwecksetzung und ihrer praktischen Auswirkungen sind die Tarifverträge dabei einheitlich zu betrachten63.

Die Annahme, die AVE VTV 2015 sei zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtungen erforderlich, ist nicht zu beanstanden. Erst die Erstreckung der entsprechenden Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen ermöglicht den Tarifvertragsparteien, solche wirksam zu errichten. Es ist naheliegend, dass das System der Umlagefinanzierung nur funktioniert, wenn alle Betriebe am Sozialkassenverfahren teilnehmen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das Urlaubskassenverfahren und das Ausbildungsumlageverfahren einschließlich des Systems der überbetrieblichen Ausbildung und ihrer Finanzierung.

Ebenso wenig bestehen Einwände gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, das BMAS habe den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum mit der Bejahung eines öffentlichen Interesses an der AVE des VTV nicht überschritten. Besonders gewichtige Umstände oder überragende entgegenstehende Interessen, die gegen die Annahme eines öffentlichen Interesses sprechen könnten, sind weder vorgetragen noch erkennbar. Die getroffene Entscheidung erscheint nicht unvertretbar oder unverhältnismäßig.

Das Bundesarbeitsgericht hat im Zusammenhang mit der – aus anderen Gründen unwirksamen – AVE VTV 2014 die damalige Annahme des BMAS, ein öffentliches Interesse iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF habe vorgelegen, nicht beanstandet88. Dabei hat das Bundesarbeitsgericht insbesondere angenommen, das im VTV geregelte Urlaubskassenverfahren verfolge das vom Gesetzgeber sozialpolitisch gewollte Ziel, Arbeitnehmern den Erwerb zusammenhängender Urlaubsansprüche zu ermöglichen. Auch die vom VTV mitumfasste zusätzliche Altersversorgung verfolgt ein vom Gesetzgeber sozialpolitisch gewolltes Ziel. Ihr Zweck ist daran ausgerichtet, den Arbeitnehmern unverfallbare Anwartschaften auf eine zusätzliche Altersversorgung zu sichern, wie es der Gesetzgeber mit den Bestimmungen des BetrAVG erreichen will. Die Ausbildungsumlage steht vor dem Hintergrund einer vom Gesetzgeber für sinnvoll gehaltenen geordneten und einheitlichen Berufsausbildung (vgl. § 4 Abs. 1 BBiG), deren Lasten verteilt werden sollen. Diese Erwägungen sind ohne Abstriche auf die AVE VTV 2015 übertragbar.

Diesen für ein öffentliches Interesse an der AVE VTV 2015 sprechenden Umständen stehen vor allem die Interessen der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber gegenüber, nicht mit Beitragszahlungen an die ULAK belastet zu werden. Überragende entgegenstehende Interessen nicht tarifgebundener Arbeitnehmer sind in diesem Zusammenhang nicht zu erkennen. Die (zusätzliche) Zahlungsverpflichtung der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber ist im Ergebnis begrenzt, weil sie auch gesetzlich verpflichtet sind, Urlaub und Urlaubsentgelt zu gewähren, und das Urlaubskassenverfahren in seiner praktischen Ausprägung nur einen anderen Abwicklungsweg darstellt. Auch die Ausbildungsumlage verteilt im Wesentlichen nur Lasten gleichmäßig auf die Arbeitgeber, die unabhängig von der tarifvertraglichen Regelung entstehen. Die von der AVE VTV 2015 erfassten Arbeitgeber profitieren auch dann mittelbar von einer so geförderten Berufsausbildung, wenn sie nicht selbst zu den Ausbildungsbetrieben gehören. Eine effektive zusätzliche Zahlungsbelastung der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber ergibt sich nur aus den eigenen Verwaltungskosten der ULAK sowie der gesetzlich nicht verpflichtend vorgeschriebenen zusätzlichen Altersversorgung für Arbeitnehmer.

Eine Abwägung dieser Interessen vorzunehmen, ist Aufgabe des BMAS. Wenn es sich dazu entschließt, das öffentliche Interesse an einer AVE trotz entgegenstehender Belange der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber zu bejahen, kann dies vor dem Hintergrund des bereits durch den Gesetzgeber erheblich gewichteten öffentlichen Interesses an der Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtungen nicht als unvertretbar oder unverhältnismäßig angesehen werden. Die von den Antragstellern vorgebrachten Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit von § 17 VTV führen zu keinem anderen Ergebnis. Wie bereits dargelegt, führte eine Unwirksamkeit dieser Tarifnorm nicht zur Unwirksamkeit der AVE VTV 2015.

Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die vom Landesarbeitsgericht gebilligte Annahme des BMAS, dass es keiner Repräsentativitätsprüfung iSv. § 5 Abs. 1a Satz 3 TVG iVm. § 7 Abs. 2 AEntG bedurfte. Konkurrierende Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen bestehen nicht. Konkrete Einwendungen gegen diese Annahme haben die Antragsteller nicht erhoben.

Die AVE BBTV 2015 vom 06.07.2015 ist rechtswirksam, soweit sie überwiegend nach § 5 Abs. 1a TVG erfolgt ist. Hinsichtlich der AVE der §§ 6, 10, 12 bis 15 BBTV konnte mangels antragsbefugter Beteiligter hingegen keine Sachentscheidung ergehen.

Beim BBTV handelt es sich um einen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung iSv. § 5 Abs. 1a TVG. Der sowohl qualitativ wie auch quantitativ überwiegende Teil des BBTV regelt die Vergütung der Auszubildenden und das Erstattungsverfahren für Ausbildungsvergütungen und überbetriebliche Ausbildungskosten (§ 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 TVG). Die Durchführung erfolgt über die ULAK bzw. die Sozialkasse des Berliner Baugewerbes als gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien. Die Vorschriften über die Urlaubsdauer und die Freistellung am 24. und 31.12 (§§ 6, 10, 12 bis 15 BBTV) haben demgegenüber untergeordnete Bedeutung.

Die Annahme, die AVE BBTV 2015 – ohne die §§ 6, 10, 12 bis 15 BBTV – sei zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtungen erforderlich, ist nicht zu beanstanden. Erst die Erstreckung der entsprechenden Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen ermöglicht den Tarifvertragsparteien, ein System der überbetrieblichen Ausbildung zu errichten und die Kosten hierfür gleichmäßig zu verteilen. Dieses Verfahren kann nur funktionieren, wenn alle Arbeitgeber der Branche herangezogen werden und sich beteiligen.

Ebenso wenig ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts zu beanstanden, das BMAS habe den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum mit der Bejahung eines öffentlichen Interesses an der AVE der wesentlichen Teile des BBTV nicht überschritten. Die Ausbildungsumlage steht vor dem Hintergrund einer vom Gesetzgeber für sinnvoll gehaltenen geordneten und einheitlichen Berufsausbildung (vgl. § 4 Abs. 1 BBiG), deren Lasten verteilt werden sollen. Auch eine angemessene Vergütung der Auszubildenden liegt im öffentlichen Interesse. Besonders gewichtige Umstände oder überragende entgegenstehende Interessen, die gegen die Annahme eines öffentlichen Interesses sprechen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die getroffene Entscheidung erscheint nicht unvertretbar oder unverhältnismäßig.

Auch im Hinblick auf den BBTV ist mangels eines konkurrierenden Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung keine Repräsentativitätsprüfung erforderlich.

Über die Wirksamkeit der AVE 2015 der §§ 6, 10, 12 bis 15 des BBTV konnte keine Sachentscheidung nach § 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG ergehen. Insoweit fehlte es – wie dargelegt – auch den Beteiligten zu 27., 28., 34., 36. und 38. an einer Antragsbefugnis. Dies ist in der Beschlussformel des Landesarbeitsgerichts klarzustellen.

Die nach § 5 Abs. 1a TVG ergangene AVE TZA Bau 2015 vom 06.07.2015 ist rechtswirksam.

Beim TZA Bau handelt es sich um einen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung iSv. § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG. Der TZA Bau regelt ua. die (neue) Tarifrente Bau, die die früheren Regelungen über Rentenbeihilfen im Baugewerbe abgelöst hat. Auf Grundlage einer Beitragszusage mit Mindestleistungen werden eine Altersrente und ggf. eine Erwerbsminderungs- oder Unfallrente gewährt. Die Durchführung des überbetrieblichen Altersversorgungssystems erfolgt durch die ZVK Bau als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien. Es handelt sich – trotz der überbetrieblichen Abwicklung – um eine Regelung über eine betriebliche Altersversorgung iSd. Betriebsrentengesetzes (§ 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 TVG).

Die Annahme, die AVE TZA Bau 2015 sei zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung erforderlich, ist nicht zu beanstanden. Erst die Erstreckung der entsprechenden Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen ermöglicht den Tarifvertragsparteien, solche wirksam zu errichten. Es ist naheliegend, dass ein überbetriebliches Altersversorgungssystem mit einem branchenbezogenen Anspruchserwerb und einer Portabilität der Anwartschaften nur erreicht werden kann, wenn alle Arbeitgeber der Branche sich hieran beteiligen.

Ebenso wenig ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts zu beanstanden, das BMAS habe den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum mit der Bejahung eines öffentlichen Interesses an der AVE des TZA Bau nicht überschritten. Mit dem Aufbau bzw. der Fortführung einer zusätzlichen Altersversorgung verfolgt der TZA Bau – erstmals auch unter Einbeziehung der neuen Bundesländer – ein sozialpolitisch gewolltes Ziel. Sein Zweck ist daran ausgerichtet, den Arbeitnehmern unverfallbare Anwartschaften auf eine zusätzliche Altersversorgung zu sichern, wie es der Gesetzgeber mit den Bestimmungen des BetrAVG erreichen will. Besonders gewichtige Umstände oder überragende entgegenstehende Interessen, die gegen die Annahme eines öffentlichen Interesses sprechen könnten, sind weder vorgetragen noch erkennbar. Die getroffene Entscheidung erscheint weder unvertretbar noch unverhältnismäßig.

Auch im Hinblick auf den TZA Bau ist mangels eines konkurrierenden Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung keine Repräsentativitätsprüfung erforderlich.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 21. März 2018 – 10 ABR 62/16

  1. BT-Drs. 18/1558 S. 1, 48 f.; HWK/Henssler 7. Aufl. § 5 TVG Rn. 11 f. []
  2. vgl. dazu BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn. 186 ff., BAGE 156, 213 []
  3. Preis/Povedano Peramato S. 35 []
  4. BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/74, zu B II 1 b cc (2) und B II 2 b der Gründe, BVerfGE 44, 322; BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn. 124 f. mwN, BAGE 156, 213 []
  5. Preis/Povedano Peramato S. 35; ähnlich NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 80: “Generalklausel” []
  6. vgl. BT-Drs. 18/1558 S. 1, 48 f.; AR/Krebber 8. Aufl. § 5 TVG Rn. 13; Däubler/Lakies TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 111; ErfK/Franzen 18. Aufl. § 5 TVG Rn. 11 []
  7. Forst RdA 2015, 25, 28; Thüsing/Braun Tarifrecht 2. Aufl.06. Kap. Rn. 76; vgl. auch BAG 20.09.2017 – 6 AZR 58/16, Rn. 28 [zur Bedeutung des Begriffs “in der Regel” in § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO] []
  8. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 163; aA AR/Krebber aaO Rn. 12: “öffentliches Interesse nicht anhand weiterer Kriterien zu prüfen” []
  9. BT-Drs. 18/1558 S. 48 f.: “besondere Bedeutung für die Beurteilung”, “das Interesse an der Abstützung der tariflichen Ordnung überwiegt grundsätzlich” []
  10. so aber Prokop Die Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 TVG Diss.2017 S. 236; ähnlich BeckOK ArbR/Giesen TVG § 5 Rn. 10, der im Übrigen kaum Fälle für denkbar hält, bei denen die Voraussetzungen von Satz 2 nicht vorliegen, aber das öffentliche Interesse nach Satz 1 zu bejahen sein kann []
  11. grundlegend BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/74, zu B II der Gründe, BVerfGE 44, 322; vgl. auch 11.07.2006 – 1 BvL 4/00, zu C II 1 a bb der Gründe, BVerfGE 116, 202 []
  12. BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79, zu B III der Gründe, BVerfGE 55, 7; vgl. auch 10.09.1991 – 1 BvR 561/89, zu II der Gründe [] []
  13. zB BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn. 95, BAGE 156, 213 [] []
  14. Däubler/Lakies TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 8 []
  15. BT-Drs. 18/1558 S. 48 [] [] []
  16. Forst RdA 2015, 25, 26 []
  17. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn. 138 ff., BAGE 156, 213 [] []
  18. BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/74, zu B II 2 der Gründe, BVerfGE 44, 322 []
  19. BVerfG 11.07.2006 – 1 BvL 4/00, zu C II 1 a bb der Gründe, BVerfGE 116, 202 []
  20. BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79, zu B III der Gründe, BVerfGE 55, 7 []
  21. Däubler/Lakies TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 105 mwN; NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 30; Preis/Povedano Peramato S. 26 ff. []
  22. Strippelmann Rechtsfragen der gemeinsamen Einrichtungen Diss.2015 S. 166 ff., 180 ff.; im Ergebnis ebenso, wenn auch in verschiedener Richtung eine verfassungskonforme Auslegung fordernd Prokop S. 256 ff.; zweifelnd HWK/Henssler 7. Aufl. § 5 TVG Rn. 5 []
  23. BVerfG 18.07.2000 – 1 BvR 948/00, zu II der Gründe []
  24. Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler AEntG 3. Aufl. § 7 AEntG Rn. 30 []
  25. so aber Prokop S. 232 ff.; ähnlich BeckOK ArbR/Giesen TVG § 5 Rn. 10 []
  26. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn. 126 mwN, BAGE 156, 213 []
  27. BAG 25.01.2017 – 10 ABR 43/15, Rn. 43, 47 []
  28. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn. 127 mwN, aaO []
  29. vgl. dazu auch die im Gesetzgebungsverfahren erfolgte Änderung des Wortlauts von § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG gegenüber dem Gesetzentwurf BT-Drs. 18/1558 S.19, 49: S. 65 f. mit Stellungnahme des Bundesrats, S. 70 mit Gegenäußerung der Bundesregierung; Beschlussempfehlung des Ausschusses BT-Drs. 18/2010 S. 6, 26 []
  30. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn. 87, BAGE 156, 213 []
  31. LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21.07.2016 – 14 BVL 5007/16 []
  32. RGBl. S. 1456 []
  33. RGBl. I S. 47 []
  34. AR/Krebber 8. Aufl. § 5 TVG Rn. 13; ErfK/Franzen 18. Aufl. § 5 TVG Rn. 14; HWK/Henssler 7. Aufl. § 5 TVG Rn. 14; Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 178; Preis/Povedano Peramato S. 43; Prokop S. 63 ff., 215 ff.; wohl auch Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 57 f.; Strippelmann S. 176; kritisch NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 87, der wohl eine relative Mehrheit genügen lassen will []
  35. BT-Drs. 18/2010 S. 16; dazu Preis/Povedano Peramato S. 43 []
  36. Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts 2. Aufl.1930 S. 272 f. zu III 3; Hueck Das Recht des Tarifvertrages 1920 S. 126, 128; ähnlich Kaskel/Dersch Arbeitsrecht 4. Aufl.1932 S. 121 zu 3 a; Meyer RArbBl. (nichtamtl. Teil) 1921, 941, 942; Sitzler/Goldschmidt Tarifvertragsrecht 1929 § 2 TVVO Anm. 2 c S. 56 []
  37. in diese Richtung Forst RdA 2015, 25, 28 []
  38. vgl. dazu BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn. 186, BAGE 156, 213 []
  39. AR/Krebber aaO Rn. 12 []
  40. vgl. umfassend BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn. 187 ff. mwN, BAGE 156, 213 []
  41. ErfK/Franzen 18. Aufl. § 5 TVG Rn. 14; Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 183; Prokop S. 65 ff. []
  42. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn. 189, BAGE 156, 213 []
  43. aA Preis/Povedano Peramato S. 39 f.: “widersinniger Formalismus” []
  44. Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl. Stichwörter “Gestaltung”, “gestalten” []
  45. Henssler RdA 2015, 43, 50; HWK/Henssler 7. Aufl. § 5 TVG Rn. 14; Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn.191; Preis/Povedano Peramato S. 40 f.; Schaub ArbR-HdB/Treber 17. Aufl. § 205 Rn. 17; Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 56; Thüsing/Braun Tarifrecht 2. Aufl.06. Kap. Rn. 77 []
  46. BT-Drs. 18/1558 S. 48 f. [] []
  47. so zB Forst RdA 2015, 25, 29; Preis/Povedano Peramato S. 41; ähnlich Henssler RdA 2015, 43, 50 []
  48. ähnlich Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn.193 f.; Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 56 []
  49. ErfK/Franzen 18. Aufl. § 5 TVG Rn. 14; Thüsing/Braun Tarifrecht 2. Aufl.06. Kap. Rn. 77 []
  50. Preis/Povedano Peramato S. 41 f. []
  51. BT-Drs. 18/1558 S. 70 []
  52. BT-Drs. 18/1558 S. 49, 70 []
  53. vgl. dazu auch BAG 25.01.2017 – 10 ABR 34/15, Rn. 85 f. []
  54. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 48/15, Rn. 187 f., BAGE 156, 289 []
  55. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 48/15, BAGE 156, 289 []
  56. BAG a.a.O., Rn. 187 ff. []
  57. BAG a.a.O., Rn.207 ff. []
  58. WSI-Mitteilungen 2015, 290 ff. []
  59. vgl. zum IAB-Betriebspanel als Informationsquelle auch BT-Drs. 18/1558 S. 49, 70 []
  60. WZ 2008 []
  61. vgl. dazu BAG 21.09.2016 – 10 ABR 48/15, Rn.195, BAGE 156, 289 []
  62. vgl. dazu BAG 20.09.2017 – 10 ABR 42/16, Rn. 31 mwN []
  63. BAG 24.01.1979 – 4 AZR 377/77, BAGE 31, 241 [] []
  64. vgl. zB BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn. 129, BAGE 156, 213 []
  65. Forst RdA 2015, 25, 30; Preis/Povedano Peramato S. 59; Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 69 []
  66. NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 104 []
  67. BAG 25.01.1989 – 5 AZR 43/88, zu II der Gründe, BAGE 61, 29; BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79, zu A I 2 der Gründe, BVerfGE 55, 7; umfassend Strippelmann S. 17 ff. []
  68. ebenso Henssler RdA 2015, 43, 52; vgl. auch BT-Drs. 18/2010 S. 17 []
  69. AR/Krebber 8. Aufl. § 5 TVG Rn. 15; Henssler RdA 2015, 43, 52 f. []
  70. Forst RdA 2015, 25, 31; Preis/Povedano Peramato S. 36, 64 []
  71. BT-Drs. 18/2010 S. 17 []
  72. vgl. dazu auch BT-Drs. 18/1558 S. 49 vorletzter Absatz; ablehnend gegenüber einer solchen Sichtweise unter Hinweis auf das verfassungsrechtliche Übermaßverbot auch Preis/Povedano Peramato S. 61 ff. []
  73. Däubler/Lakies TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 129; Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 80 [getrennte Verfahren fordernd]; NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 107 [“Mischantrag”]; Preis/Povedano Peramato S. 63 f.; Prokop S. 75; Schaub ArbR-HdB/Treber 17. Aufl. § 205 Rn.19; Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 69 [allerdings offenlassend, ob nicht der gesamte Tarifvertrag nach § 5 Abs. 1 TVG für allgemeinverbindlich erklärt werden muss] []
  74. aA Löwisch/Rieble aaO Rn. 78, die eine AVE bei Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen ausschließlich unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 1a TVG zulassen wollen []
  75. zB AR/Krebber 8. Aufl. § 5 TVG Rn. 15; ErfK/Franzen 18. Aufl. § 5 TVG Rn. 14c []
  76. im Ergebnis ebenso, wenn auch mit unterschiedlichen Begründungsansätzen: BeckOK ArbR/Giesen TVG § 5 Rn. 17; Däubler/Lakies TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 124; Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 214; Preis/Povedano Peramato S. 75; Prokop S. 226 f., 249; Schaub ArbR-HdB/Treber 17. Aufl. § 205 Rn.20; Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 78; Strippelmann S. 181 []
  77. BT-Drs. 18/1558 S. 49 []
  78. BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/74, zu B II 2 b der Gründe, BVerfGE 44, 322 []
  79. BT-Drs. 18/1558 S. 49; Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 211: “Sonderfall öffentlichen Interesses”; Schaub ArbR-HdB/Treber 17. Aufl. § 205 Rn.20: “besonderes öffentliches Interesse” []
  80. vgl. zu diesen Aspekten ErfK/Franzen 18. Aufl. § 5 TVG Rn. 14c; HWK/Henssler 7. Aufl. § 5 TVG Rn.19 []
  81. Henssler RdA 2015, 43, 53; NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 121; Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 217; Preis/Povedano Peramato S. 70; Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 79 []
  82. so aber wohl BeckOK ArbR/Giesen TVG § 5 Rn.19; ErfK/Franzen 18. Aufl. § 5 TVG Rn. 14b []
  83. BVerfG 6.12 2016 – 1 BvR 2821/11, Rn. 394, BVerfGE 143, 246 []
  84. BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79, zu B II 2 b der Gründe, BVerfGE 55, 7 []
  85. kritisch zB auch NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 102 “dient Partikularinteressen”, ohne hieraus aber durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf Art.19 GG abzuleiten []
  86. aA Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 327: Parallelgeltung beider Tarifverträge []
  87. Spezialitätsgrundsatz, vgl. dazu zB BAG 23.01.2008 – 4 AZR 312/01, Rn. 31, BAGE 125, 314; 25.07.2001 – 10 AZR 599/00, zu II 3 der Gründe, BAGE 98, 263 [betreffend das Sozialkassenverfahren]; eingeschränkt aber im Geltungsbereich des AEntG aF BAG 18.10.2006 – 10 AZR 576/05, Rn. 34 f., BAGE 120, 1; kritisch zur Rspr. zB ErfK/Franzen 18. Aufl. § 4a TVG Rn. 33 []
  88. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 48/15, Rn. 111 ff., BAGE 156, 289 []