All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung eines Sozi­al­kas­sen-Tarif­ver­trags

Ein­zi­ge mate­ri­el­le Vor­aus­set­zung für den Erlass einer All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung nach § 5 Abs. 1 TVG ist, dass die­se im öffent­li­chen Inter­es­se gebo­ten erscheint.

All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung eines Sozi­al­kas­sen-Tarif­ver­trags

Dabei wird der Grund­tat­be­stand des § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG durch die Regel­bei­spie­le in Satz 2 kon­kre­ti­siert. Sind die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen eines Regel­bei­spiels erfüllt, wird das Bestehen eines öffent­li­chen Inter­es­ses gesetz­lich ver­mu­tet. In einem sol­chen Fall müs­sen beson­de­re Umstän­de oder gewich­ti­ge ent­ge­gen­ste­hen­de Inter­es­sen vor­lie­gen, um ein öffent­li­ches Inter­es­se an der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung zu ver­nei­nen.

Nach § 5 Abs. 1a TVG kann nur ein Tarif­ver­trag über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den und die beson­de­re Rechts­wir­kung des § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG aus­lö­sen. Auch die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung eines sol­chen Tarif­ver­trags ver­langt – neben dem Ziel der Siche­rung der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der gemein­sa­men Ein­rich­tung – das Bestehen eines öffent­li­chen Inter­es­ses. Die­ses kann nur ver­neint wer­den, wenn beson­ders gewich­ti­ge Umstän­de oder über­ra­gen­de ent­ge­gen­ste­hen­de Inter­es­sen gegen den Erlass der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung spre­chen.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG nF kann ein Tarif­ver­trag auf gemein­sa­men Antrag der Tarif­ver­trags­par­tei­en mit Zustim­mung des Tarif­aus­schus­ses für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den, wenn die AVE im öffent­li­chen Inter­es­se gebo­ten erscheint. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG erscheint die AVE "in der Regel" im öffent­li­chen Inter­es­se gebo­ten, wenn der Tarif­ver­trag in sei­nem Gel­tungs­be­reich für die Gestal­tung der Arbeits­be­din­gun­gen über­wie­gen­de Bedeu­tung erlangt hat (Nr. 1) oder die Absi­che­rung der Wirk­sam­keit der tarif­ver­trag­li­chen Norm­set­zung gegen die Fol­gen wirt­schaft­li­cher Fehl­ent­wick­lun­gen eine AVE ver­langt (Nr. 2).

Mate­ri­el­le Vor­aus­set­zung für den Erlass einer AVE nach § 5 Abs. 1 TVG ist damit in allen Fall­ge­stal­tun­gen, dass die­se im öffent­li­chen Inter­es­se gebo­ten erscheint 1. Auf das vom Gesetz­ge­ber als zu "starr" emp­fun­de­ne 50-Pro­zent-Quo­rum nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF 2 als Tat­be­stands­vor­aus­set­zung wur­de bei der Neu­fas­sung ver­zich­tet. Hin­sicht­lich der Anfor­de­run­gen an das öffent­li­che Inter­es­se ist § 5 Abs. 1 TVG hin­ge­gen im Ver­hält­nis zur frü­he­ren Rechts­la­ge unver­än­dert geblie­ben, so dass auf die bis­he­ri­ge – auch ver­fas­sungs­recht­lich gepräg­te – Recht­spre­chung zurück­ge­grif­fen wer­den kann 3. Bei der Fra­ge, ob die AVE eines Tarif­ver­trags im öffent­li­chen Inter­es­se gebo­ten erscheint, hat das BMAS danach eigen­ver­ant­wort­lich zu prü­fen, ob die Vor­tei­le der AVE eines Tarif­ver­trags etwai­ge Nach­tei­le über­wie­gen. Hier­bei sind sowohl die Inter­es­sen der tarif­ge­bun­de­nen als auch die­je­ni­gen der nicht tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­neh­mer und Arbeit­ge­ber gegen­über­zu­stel­len. Allein das Inter­es­se der Tarif­ver­trags­par­tei­en, das sie mit ihrem gemein­sa­men AVE-Antrag zum Aus­druck brin­gen, genügt eben­so wenig wie das posi­ti­ve Votum des Tarif­aus­schus­ses. Das "öffent­li­che Inter­es­se" kann dabei nicht all­ge­mein­gül­tig defi­niert wer­den. Unter ande­rem sind gesamt­wirt­schaft­li­che Daten und die gesam­ten wirt­schaft­li­chen und sozia­len Ver­hält­nis­se und Eigen­ar­ten des betref­fen­den Wirt­schafts­zweigs zu berück­sich­ti­gen sowie arbeits­markt- oder sons­ti­ge sozi­al­po­li­ti­sche Erwä­gun­gen anzu­stel­len. Wird ein aner­kann­tes Inter­es­se des Gesetz­ge­bers nach­voll­zo­gen, spricht das regel­mä­ßig für ein öffent­li­ches Inter­es­se. Der demo­kra­tisch legi­ti­mier­te Gesetz­ge­ber ist in beson­de­rem Maß dazu beru­fen zu defi­nie­ren, wel­che Maß­nah­men im öffent­li­chen Inter­es­se lie­gen. Soweit auf die­ser Ebe­ne schon eine par­la­men­ta­risch kon­trol­lier­te Ent­schei­dung getrof­fen wur­de, spricht der ers­te Anschein dafür, dass eine norm­set­zen­de Maß­nah­me des Minis­te­ri­ums, die dar­auf gerich­tet ist, das vom Gesetz­ge­ber vor­ge­ge­be­ne Ziel zu errei­chen, eben­falls im öffent­li­chen Inter­es­se liegt 4.

Bei § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG han­delt es sich um den Grund­tat­be­stand 5, der durch zwei alter­na­tiv neben­ein­an­der­ste­hen­de Regel­bei­spie­le in Satz 2 der Norm kon­kre­ti­siert wird 6. Die AVE soll danach "in der Regel" im öffent­li­chen Inter­es­se gebo­ten erschei­nen, wenn ent­we­der der Tarif­ver­trag in sei­nem Gel­tungs­be­reich über­wie­gen­de Bedeu­tung erlangt hat (Nr. 1) oder die Fol­gen wirt­schaft­li­cher Fehl­ent­wick­lun­gen die Siche­rung der Wirk­sam­keit der tarif­ver­trag­li­chen Norm­set­zung durch AVE ver­lan­gen (Nr. 2). Dabei han­delt es sich um eine gesetz­li­che Ver­mu­tung dafür, dass ein öffent­li­ches Inter­es­se besteht 7. Auch wenn die Tat­be­stands­merk­ma­le von § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG gege­ben sind, besteht aber kei­ne "Auto­ma­tik" für den Erlass der AVE 8. Viel­mehr steht dem BMAS wei­ter­hin ein – durch die Regel­bei­spie­le gelei­te­ter – Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Gegen die AVE spre­chen­de Inter­es­sen sind bei der Ent­schei­dung des­halb zu berück­sich­ti­gen, wobei die Annah­me des Gesetz­ge­bers, ein öffent­li­ches Inter­es­se bestehe unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG im Regel­fall, hohes Gewicht hat 9. Es müs­sen daher beson­de­re Umstän­de oder gewich­ti­ge ent­ge­gen­ste­hen­de Inter­es­sen vor­lie­gen, um trotz Erfül­lung der Regel­bei­spie­le des § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG zu ver­nei­nen, dass ein öffent­li­ches Inter­es­se am Erlass der AVE besteht. Hin­ge­gen erge­ben sich aus dem Gesetz kei­ne Anhalts­punk­te für die Auf­fas­sung, eine AVE nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG kön­ne aus­schließ­lich erfol­gen, wenn die Vor­aus­set­zun­gen des Sat­zes 2 erfüllt sind 10. Eben­so wenig lässt § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG den Schluss zu, dass die für die AVE spre­chen­den Grün­de beson­de­res Gewicht haben müss­ten, wenn die Vor­aus­set­zun­gen der Regel­bei­spie­le nicht gege­ben sind. Viel­mehr hat das BMAS in einem sol­chen Fall nach den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen frei und gesetz­lich unge­lei­tet zu prü­fen, ob die Vor­tei­le der AVE eines Tarif­ver­trags etwai­ge Nach­tei­le über­wie­gen und des­halb ein öffent­li­ches Inter­es­se an ihrem Erlass zu beja­hen ist.

Das Rechts­in­sti­tut der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung nach § 5 Abs. 1 TVG nF begeg­net kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zu § 5 TVG aF ist das Rechts­in­sti­tut der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung als Norm­set­zung sui gene­ris mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar 11. Dies gilt auch für die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung von Tarif­ver­trä­gen über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen der Tarif­ver­trags­par­tei­en 12. Dem hat sich das Bun­des­ar­beits­ge­richt in stän­di­ger Recht­spre­chung ange­schlos­sen 13.

Beden­ken ver­fas­sungs­recht­li­cher Art bestehen auch im Hin­blick auf § 5 Abs. 1 TVG nF nicht. Das Rechts­in­sti­tut der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung ist hin­sicht­lich sei­ner Gestal­tung und sei­ner Rechts­wir­kun­gen nicht grund­sätz­lich umge­stal­tet wor­den 14. Die durch das Tarif­au­to­no­mie­stär­kungs­ge­setz vor­ge­nom­me­nen Ver­än­de­run­gen des § 5 Abs. 1 TVG hal­ten sich – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Antrag­stel­ler – in dem in der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts als ver­fas­sungs­kon­form ange­se­he­nen Rah­men.

Durch das Erfor­der­nis eines gemein­sa­men Antrags aller tarif­ver­trags­schlie­ßen­den Par­tei­en wird gewähr­leis­tet, dass die Abstüt­zung der tarif­li­chen Ord­nung aus Sicht sämt­li­cher Par­tei­en des Tarif­ver­trags erfor­der­lich erscheint 15. Die Trans­pa­renz des Ver­fah­rens wur­de durch § 5 Abs. 7 Satz 2 TVG gegen­über der ursprüng­lich vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zu beur­tei­len­den Rechts­la­ge ver­bes­sert, weil jetzt auch die all­ge­mein­ver­bind­li­chen Tarif­nor­men bekannt zu machen sind 16.

Auch § 5 Abs. 1 TVG nF ver­langt für den Erlass einer AVE die Prü­fung durch das BMAS, ob ein öffent­li­ches Inter­es­se vor­liegt, und – um eine aus­rei­chen­de demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on her­bei­zu­füh­ren – die zustim­men­de Befas­sung durch den zustän­di­gen Minis­ter oder Staats­se­kre­tär 17. Dabei sind die Inter­es­sen der Außen­sei­ter zu berück­sich­ti­gen, die im Ver­fah­ren der AVE Gele­gen­heit haben, die­se ein­zu­brin­gen. Ein Ver­stoß gegen deren Grund­rech­te aus Art. 9 Abs. 3, Art. 12 Abs. 1 oder Art. 2 Abs. 1 GG liegt in der AVE in einer sol­chen Aus­ge­stal­tung nicht 18. Die nega­ti­ve Koali­ti­ons­frei­heit schützt ins­be­son­de­re nicht davor, dass der Gesetz­ge­ber die Ergeb­nis­se von Koali­ti­ons­ver­ein­ba­run­gen zum Anknüp­fungs­punkt gesetz­li­cher Rege­lun­gen nimmt, wie dies bei der AVE geschieht 19. Die­se Erwä­gun­gen gel­ten auch für die AVE von Tarif­ver­trä­gen über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen 20.

Die Auf­recht­erhal­tung der 50-Pro­zent-Quo­te nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF als Vor­aus­set­zung für den Erlass einer AVE hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­ner Recht­spre­chung weder aus­drück­lich noch mit­tel­bar vor­ge­ge­ben 21. Eben­so wenig lässt sich aus die­ser Recht­spre­chung ablei­ten, dass es dem Gesetz­ge­ber ver­fas­sungs­recht­lich ver­wehrt wäre, die Vor­aus­set­zun­gen für den Erlass der AVE zu ver­än­dern oder zu erleich­tern 22. Dem­entspre­chend hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt auch die Gel­tungs­er­stre­ckung durch Rechts­ver­ord­nung nach § 1 Abs. 3a AEntG (in der seit dem 1.01.1999 gel­ten­den Fas­sung) für ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­lich gehal­ten 23, obwohl es für den Erlass einer sol­chen Rechts­ver­ord­nung bereits damals kei­ner Min­dest­quo­te iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF bedurf­te 24. Eben­so wenig ist des­halb ver­fas­sungs­recht­lich ein Ver­ständ­nis gebo­ten, wonach eine AVE nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG aus­schließ­lich erfol­gen dür­fe, wenn die Vor­aus­set­zun­gen des Sat­zes 2 vor­lie­gen 25. Viel­mehr sind bei Prü­fung des öffent­li­chen Inter­es­ses nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG im Rah­men der not­wen­di­gen Gesamt­ab­wä­gung alle Umstän­de ein­schließ­lich der Inter­es­sen der Außen­sei­ter zu berück­sich­ti­gen.

Die Ent­schei­dung des BMAS, ein öffent­li­ches Inter­es­se für eine AVE anzu­neh­men, ist auch nach § 5 Abs. 1 TVG nF nur in beschränk­tem Umfang gericht­lich nach­prüf­bar, weil ihm inso­weit ein wei­ter Beur­tei­lungs­spiel­raum zukommt.

Bereits zu § 5 TVG aF wur­de ein sol­cher Beur­tei­lungs­spiel­raum als Aus­prä­gung des auch mit Recht­set­zungs­ak­ten der Exe­ku­ti­ve typi­scher­wei­se ver­bun­de­nen nor­ma­ti­ven Ermes­sens ange­nom­men und eine Gleich­set­zung mit ver­wal­tungs­recht­li­chen Maß­stä­ben abge­lehnt 26. Die­ser Spiel­raum recht­fer­tigt sich auch dadurch, dass spie­gel­bild­lich erhöh­te Anfor­de­run­gen an die demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on der Ent­schei­dung gestellt wer­den 27. Hier­an hat sich im Hin­blick auf § 5 TVG nF nichts geän­dert. Auch des­sen Wort­laut (§ 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TVG: "gebo­ten erscheint") gibt zu erken­nen, dass es sich beim öffent­li­chen Inter­es­se nicht um einen exakt fest­zu­stel­len­den und über­prüf­ba­ren Begriff han­delt, son­dern um das Ergeb­nis einer Wer­tung, die der Gesetz­ge­ber dem BMAS über­tra­gen hat. Die­ser Beur­tei­lungs­spiel­raum wird erst dann rechts­wid­rig aus­ge­übt, wenn die getrof­fe­ne Ent­schei­dung in Anbe­tracht des Zwecks der Ermäch­ti­gung in § 5 TVG und der danach zu berück­sich­ti­gen­den öffent­li­chen und pri­va­ten Inter­es­sen – ein­schließ­lich der Inter­es­sen der Tarif­ver­trags­par­tei­en – schlech­ter­dings unver­tret­bar oder unver­hält­nis­mä­ßig ist. Durch die Stel­lung­nah­me- und Ein­spruchs­rech­te, wie sie in § 5 Abs. 2 und Abs. 3 TVG gere­gelt sind, ist eine ver­fah­rens­mä­ßi­ge Absi­che­rung der Inter­es­sen­ab­wä­gung gege­ben, die eine aus­rei­chen­de Gewähr dafür bie­tet, dass das BMAS sei­nen wei­ten Beur­tei­lungs­spiel­raum sach­ge­recht nutzt 28.

Soweit die­ser Wer­tung aller­dings – wie zB bei der Fest­stel­lung der über­wie­gen­den Bedeu­tung eines Tarif­ver­trags iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVGTat­sa­chen zugrun­de lie­gen, sind die­se der Über­prü­fung durch die Gerich­te nicht ent­zo­gen. Sie sind nicht Teil der Wer­tung, son­dern deren objek­tiv fest­zu­stel­len­de Grund­la­ge 29. Im Rah­men des nach § 98 Abs. 3 Satz 1, § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG gel­ten­den ein­ge­schränk­ten Amts­er­mitt­lungs- bzw. Unter­su­chungs­grund­sat­zes hat das Gericht inso­weit alle Tat­sa­chen zu erfor­schen, die nach sei­ner Ansicht in Bezug auf den Ver­fah­rens­ge­gen­stand ent­schei­dungs­er­heb­lich sind 30.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg 31 kann nach die­sen Grund­sät­zen auf Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG nicht bejaht und die Annah­me des Bestehens eines öffent­li­chen Inter­es­ses an der AVE BRTV 2015 hier­auf nicht gestützt wer­den.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG erscheint eine AVE in der Regel im öffent­li­chen Inter­es­se gebo­ten, wenn der Tarif­ver­trag in sei­nem Gel­tungs­be­reich über­wie­gen­de Bedeu­tung erlangt hat. Die For­mu­lie­rung knüpft an § 2 Abs. 1 Satz 1 Tarif­ver­trags­ver­ord­nung vom 23.12.1918 (TVVO) 32 idF der Bekannt­ma­chung vom 01.03.1928 an 33.

Die Annah­me der über­wie­gen­den Bedeu­tung eines Tarif­ver­trags iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG setzt vor­aus, dass die Mehr­zahl der Arbeits­ver­hält­nis­se im Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags (bb) durch die­sen gestal­tet wird (cc). Dies ergibt sich schon aus dem ein­deu­ti­gen Wort­laut der Norm und ent­spricht der ganz herr­schen­den Auf­fas­sung im Schrift­tum 34. Nur ein sol­ches Ver­ständ­nis recht­fer­tigt auch die Annah­me, der Tarif­ver­trag habe sich für die Gestal­tung der Arbeits­be­din­gun­gen durch­ge­setzt 35, und trägt damit die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG. Die­se Aus­le­gung kor­re­spon­diert mit dem frü­he­ren Ver­ständ­nis von § 2 Abs. 1 Satz 1 TVVO. Das dama­li­ge Schrift­tum ging – wenn auch mit For­mu­lie­rungs­un­ter­schie­den im Ein­zel­nen – im Kern davon aus, dass der Inhalt der Mehr­zahl der Arbeits­ver­hält­nis­se tat­säch­lich nach den Bedin­gun­gen des Tarif­ver­trags gestal­tet sein muss­te 36. Ein sol­ches Ver­ständ­nis des Regel­bei­spiels nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG führt auch nicht zu einer Wie­der­ein­füh­rung der 50-Pro­zent-Quo­te "durch die Hin­ter­tür" 37. Wäh­rend das Errei­chen der 50-Pro­zent-Quo­te nach frü­he­rem Recht Vor­aus­set­zung war, um über­haupt über das Bestehen eines öffent­li­chen Inter­es­ses iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF ent­schei­den zu kön­nen 38, führt die Beja­hung der Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG nF zu einer gesetz­li­chen Ver­mu­tung für das Vor­lie­gen eines öffent­li­chen Inter­es­ses, ohne dass es sich dabei um eine abschlie­ßen­de Rege­lung han­deln wür­de 39.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG muss der Tarif­ver­trag die gefor­der­te Gestal­tungs­wir­kung "in sei­nem Gel­tungs­be­reich" erlangt haben. Auch nach neu­em Recht kommt es für die Ermitt­lung der über­wie­gen­den Bedeu­tung des­halb dar­auf an, wie vie­le Arbeit­neh­mer ins­ge­samt unter den räum­li­chen, fach­li­chen und per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich des für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklä­ren­den Tarif­ver­trags fal­len.

Die Geset­zes­for­mu­lie­rung ist inso­weit gegen­über § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF im Kern unver­än­dert geblie­ben. Nach frü­he­rer Rechts­la­ge kam es dar­auf an, dass die tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber nicht weni­ger als 50 von Hun­dert der "unter den Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags" fal­len­den Arbeit­neh­mer beschäf­tig­ten. Da auch der Begriff des Gel­tungs­be­reichs nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG unver­än­dert geblie­ben ist, hat sich das Ver­ständ­nis durch das Tarif­au­to­no­mie­stär­kungs­ge­setz nicht ver­än­dert. Es kann auf die hier­zu ergan­ge­ne Recht­spre­chung zurück­ge­grif­fen wer­den 40. Maß­geb­lich ist für die Ermitt­lung der über­wie­gen­den Bedeu­tung eines Tarif­ver­trags damit, wie vie­le Arbeit­neh­mer ins­ge­samt unter den räum­li­chen, fach­li­chen und per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich des für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklä­ren­den Tarif­ver­trags fal­len. Ist der Gel­tungs­be­reich im Tarif­ver­trag selbst beschränkt, sind in den der Beschrän­kung unter­fal­len­den Betrie­ben beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer nicht zu berück­sich­ti­gen. Uner­heb­lich für die Fest­stel­lung der über­wie­gen­den Bedeu­tung ist hin­ge­gen, ob die AVE mit Ein­schrän­kun­gen hin­sicht­lich des betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs bean­tragt oder ergan­gen ist 41.

Aller­dings wird in der Begrün­dung zu Art. 5 Tarif­au­to­no­mie­stär­kungs­ge­setz die Auf­fas­sung ver­tre­ten, es sei "- wie schon bereits bei der Ermitt­lung des 50-Pro­zent-Quo­rums, zu berück­sich­ti­gen, wenn der beson­de­re Gel­tungs­be­fehl der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung nur für einen Teil des Gel­tungs­be­reichs erfolgt" 15. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 21.09.2016 42 bereits aus­führ­lich dar­ge­legt, dass die­se Aus­sa­ge für die frü­he­re Rechts­la­ge nicht zutraf. Soweit hier­in hin­sicht­lich der Neu­re­ge­lung ein gegen­tei­li­ger gesetz­ge­be­ri­scher Wil­le zum Aus­druck gebracht wor­den sein soll­te, hat er in der Neu­fas­sung des § 5 TVG jeden­falls kei­nen erkenn­ba­ren Nie­der­schlag gefun­den. Weder Wort­laut noch Sys­te­ma­tik haben sich in die­se Rich­tung ver­än­dert. Auch Sinn und Zweck der Neu­fas­sung gebie­ten kein sol­ches Ver­ständ­nis. Das Regel­bei­spiel des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG lei­tet sei­ne gesetz­li­che Ver­mu­tungs­wir­kung gera­de dar­aus ab, dass der Tarif­ver­trag die Mehr­zahl der Arbeits­ver­hält­nis­se der Bran­che prägt. Im Kern geht es damit um die Reprä­sen­ta­ti­vi­tät der für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklä­ren­den Nor­men. Ob eine sol­che Prä­gung vor­liegt, muss sich dann auch danach beur­tei­len, ob sich die Nor­men in dem Bereich, für den sie nach dem Wil­len der Tarif­ver­trags­par­tei­en Gel­tung bean­spru­chen, tat­säch­lich durch­ge­setzt haben 43.

Eine Gestal­tung der Arbeits­be­din­gun­gen iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG durch einen Tarif­ver­trag liegt vor, wenn sich die Arbeits­be­din­gun­gen der Arbeit­neh­mer im Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags nach den Rechts­nor­men des Tarif­ver­trags bestim­men, unab­hän­gig davon, auf wel­cher recht­li­chen Grund­la­ge dies erfolgt.

Die Reich­wei­te des Begriffs "Gestal­tung der Arbeits­be­din­gun­gen" ist nicht ein­deu­tig. In sei­ner Wort­be­deu­tung ist unter "Gestal­tung" das Gestal­ten, die Form­ge­bung zu ver­ste­hen. Wer etwas gestal­tet, formt, bil­det oder ent­wi­ckelt eine Sache 44. Die Arbeits­be­din­gun­gen müs­sen also ihre Form durch den Tarif­ver­trag fin­den, soweit die­ser reicht und für Tarif­ge­bun­de­ne den Inhalt des Arbeits­ver­hält­nis­ses bestim­men wür­de. Dabei macht § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG nF kei­ne Vor­ga­be, wie dies zu erfol­gen hat. Anders als nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF kommt es des­halb nicht mehr nur auf die unmit­tel­ba­re mit­glied­schaft­li­che Bin­dung an den Tarif­ver­trag nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 TVG an, auch wenn dies der Fall ist, in dem die Arbeits­be­din­gun­gen unmit­tel­bar und zwin­gend durch den Tarif­ver­trag gestal­tet wer­den (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG). Arbeits­be­din­gun­gen kön­nen auch auf ande­re Wei­se durch Tarif­ver­trä­ge inhalt­lich gestal­tet wer­den; sol­che ande­ren For­men der Tarif­gel­tung oder ‑anwen­dung müs­sen nun­mehr Berück­sich­ti­gung fin­den 45. Dies macht den Kern der Neu­re­ge­lung aus 46. Dar­un­ter fal­len ori­gi­när tarif­recht­li­che Bin­dun­gen wie inhalts­glei­che Aner­ken­nungs- oder Anschluss­ta­rif­ver­trä­ge, die Nach­bin­dung (§ 3 Abs. 3 TVG) oder die Nach­wir­kung (§ 4 Abs. 5 TVG) eben­so wie indi­vi­du­al­recht­li­che Bin­dun­gen über arbeits­ver­trag­li­che Bezug­nah­me­klau­seln oder eine kon­klu­den­te Ver­ein­ba­rung, nach Betriebs­über­gän­gen (§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB), aus Gesamt­zu­sa­gen oder die Anwen­dung kraft betrieb­li­cher Übung. Ins­be­son­de­re die­se indi­vi­du­al­recht­li­chen Gestal­tungs­for­men wer­den von einem Teil des arbeits­recht­li­chen Schrift­tums als For­men der in der Begrün­dung zum Tarif­au­to­no­mie­stär­kungs­ge­setz 46 – nicht aber im Gesetz selbst – erwähn­ten "ander­wei­ti­gen Ori­en­tie­rung" am Tarif­ver­trag ange­se­hen 47. Von einer Gestal­tung der Arbeits­be­din­gun­gen kann unpro­ble­ma­tisch aus­ge­gan­gen wer­den, wenn der Tarif­ver­trag, der für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den soll, auf die­sem Weg als Gan­zes die Arbeits­be­din­gun­gen bestimmt. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob das Arbeits­ver­hält­nis im Übri­gen tarif­li­chen Bedin­gun­gen unter­liegt, weil Bezugs­punk­te aus­schließ­lich der jeweils für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklä­ren­de Tarif­ver­trag und die durch ihn gestal­te­ten Arbeits­be­din­gun­gen sind.

Die Annah­me einer Gestal­tung der Arbeits­be­din­gun­gen durch den für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklä­ren­den Tarif­ver­trag iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG schei­det hin­ge­gen – abge­se­hen vom Anwen­dungs­be­reich des Güns­tig­keits­prin­zips – aus, wenn die­ser nur teil­wei­se, in ver­än­der­ter Form oder "annä­hernd" im Arbeits­ver­hält­nis Anwen­dung fin­det 48. Ver­gleicht man die Bedeu­tung der tarif­li­chen Nor­men in einem sol­chen Fall mit der Lage der unmit­tel­bar Tarif­ge­bun­de­nen, unter­schei­den sich deren mate­ri­el­le Arbeits­be­din­gun­gen nicht nur hin­sicht­lich ihres recht­li­chen Gel­tungs­grun­des, son­dern inhalt­lich. Von einer Gestal­tung durch den Tarif­ver­trag kann dann nicht mehr gespro­chen wer­den. Soweit teil­wei­se die Auf­fas­sung ver­tre­ten wird, die Ori­en­tie­rung an "wesent­li­chen Rege­lungs­be­rei­chen" 49 oder gar die Über­nah­me von ein­zel­nen Kern­ar­beits­be­din­gun­gen 50 sei aus­rei­chend, kann dies nicht über­zeu­gen. Eine sol­che Annah­me lässt sich schon kaum mit dem Wort­laut der Norm ver­ein­ba­ren, der eine teil­wei­se Gestal­tung der Arbeits­be­din­gun­gen nicht genü­gen lässt, son­dern eine inhalt­li­che Ver­bin­dung zwi­schen dem Tarif­ver­trag und der Gestal­tung der Arbeits­be­din­gun­gen ver­langt. Ein der­ar­ti­ges Ver­ständ­nis wäre sys­te­ma­tisch eben­so wenig mit der Anknüp­fung an den Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags ver­ein­bar; auch inso­weit kön­nen nicht ein­zel­ne Tei­le des Gel­tungs­be­reichs her­aus­ge­nom­men wer­den. Dar­über hin­aus wider­sprä­che es dem Sinn und Zweck der Norm, weil sich die gesetz­li­che Ver­mu­tungs­re­ge­lung gera­de aus der Reprä­sen­ta­ti­vi­tät und Ver­brei­tung des Tarif­ver­trags ablei­tet. Das Her­aus­grei­fen ein­zel­ner – sei es auch wich­ti­ger – Arbeits­be­din­gun­gen aus dem Tarif­ver­trag führt gera­de nicht dazu, den Tarif­ver­trag ins­ge­samt als reprä­sen­ta­tiv anse­hen zu kön­nen. Schließ­lich lie­ße eine sol­che Annah­me auch kei­ne annä­hernd rechts­si­che­re Abgren­zung zu. Es blie­be völ­lig unklar, was unter wesent­li­chen Rege­lungs­be­rei­chen oder Kern­ar­beits­be­din­gun­gen eines Tarif­ver­trags zu ver­ste­hen wäre, der immer in sei­ner Gesamt­heit das Ergeb­nis der Ver­hand­lun­gen der Tarif­ver­trags­par­tei­en dar­stellt. Es fehl­te dar­über hin­aus jeg­li­cher brauch­ba­re Maß­stab dafür, wel­che Abwei­chung zulas­ten der Arbeit­neh­mer tole­rier­bar wäre, um einen Tarif­ver­trag noch als gestal­tend für die Arbeits­be­din­gun­gen anzu­se­hen. Die Bun­des­re­gie­rung hat im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die im Rah­men des Betriebs­pa­nels des Insti­tuts für Arbeits­markt- und Berufs­for­schung erho­be­nen Daten könn­ten eine Vor­stel­lung davon geben, wie ver­brei­tet Tarif­ver­trä­ge in bestimm­ten Wirt­schafts­be­rei­chen auf­grund von arbeits­ver­trag­li­chen Inbe­zug­nah­men oder ander­wei­ti­gen Ori­en­tie­run­gen an Tarif­ver­trä­gen sei­en 51. Das zwingt nicht zu einem ande­ren Ver­ständ­nis. Im Rah­men der Ent­schei­dung dar­über, ob die Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG vor­lie­gen, muss viel­mehr auf­ge­klärt wer­den, wie weit die Aus­sa­ge­kraft ent­spre­chen­der sta­tis­ti­scher Fest­stel­lun­gen reicht. Hin­ge­gen kann nicht aus einem dort ver­wen­de­ten Begriff auf das Ver­ständ­nis der gesetz­li­chen Rege­lung geschlos­sen wer­den.

Bei Ermitt­lung der Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG durch das BMAS und einer ggf. nach­fol­gen­den gericht­li­chen Über­prü­fung ist aller­dings zu berück­sich­ti­gen, dass deren exak­te Fest­stel­lung unmög­lich ist und des­halb eine sorg­fäl­ti­ge Schät­zung aus­reicht 52. Inso­weit hat sich die Rechts­la­ge gegen­über § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF nicht ver­än­dert. Stets erfor­der­lich ist aber eine Aus­schöp­fung aller greif­ba­ren Erkennt­nis­mit­tel und eine mög­lichst genaue Aus­wer­tung des ver­wert­ba­ren sta­tis­ti­schen Mate­ri­als (vgl. zu § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn.200 mwN, BAGE 156, 213).

Nach die­sen Grund­sät­zen durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt mit der von ihm gege­be­nen Begrün­dung ohne wei­te­re Sach­ver­halts­auf­klä­rung nicht anneh­men, der BRTV habe über­wie­gen­de Bedeu­tung für die Gestal­tung der Arbeits­be­din­gun­gen iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG erlangt.

Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt gebil­lig­te Annah­me des BMAS, bei der Fest­stel­lung der über­wie­gen­den Bedeu­tung des BRTV für die Gestal­tung der Arbeits­be­din­gun­gen sei des­sen Gel­tungs­be­reich unter Berück­sich­ti­gung der Gro­ßen Ein­schrän­kungs­klau­sel maß­geb­lich, ist rechts­feh­ler­haft. Nur hier­auf bezie­hen sich aber die auf Sei­te 5 des Ver­merks zum BRTV vom 11.06.2015 genann­ten Zah­len der ULAK; über ande­re Zah­len ver­füg­te die ULAK zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Erlas­ses der AVE nicht 53. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in die­sem Zusam­men­hang bereits für die AVE VTV 2014 ange­nom­men, dass die Berück­sich­ti­gung der Gro­ßen Ein­schrän­kungs­klau­sel bei der Ermitt­lung der Gro­ßen Zahl die Schätz­grund­la­ge unbrauch­bar macht, weil die Zahl aller Arbeit­neh­mer im Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags dadurch sys­te­ma­tisch zu klein wird. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat wei­ter aus­ge­führt, dass es sich dabei nicht um einen ver­nach­läs­sig­ba­ren Effekt hand­le, bei dem aber auch nicht erkenn­bar sei, in wel­chem abso­lu­ten oder pro­zen­tua­len Umfang er sich aus­wir­ke 54. Die­se Erwä­gun­gen gel­ten im Hin­blick auf die Ermitt­lung der über­wie­gen­den Bedeu­tung des BRTV in glei­cher Wei­se.

Hin­zu kommt, dass dem BMAS bei der Ent­schei­dung über die AVE BRTV 2015 sowohl im Hin­blick auf die Zahl der Beschäf­tig­ten im Bau­ge­wer­be als auch im Hin­blick auf die mit­glied­schaft­li­che Bin­dung nur Zah­len aus dem Jahr 2013 zur Ver­fü­gung stan­den, weil die antrag­stel­len­den Tarif­ver­trags­par­tei­en am Ver­fah­ren nicht wei­ter mit­ge­wirkt und kei­ne aktu­el­le­ren Zah­len mit­ge­teilt haben. Mit die­sen Zah­len – die auch der AVE VTV 2014 zugrun­de lagen – hat sich das Bun­des­ar­beits­ge­richt bereits in sei­ner Ent­schei­dung vom 21.09.2016 55 umfang­reich aus­ein­an­der­ge­setzt, sowohl hin­sicht­lich der Gro­ßen Zahl 56 als auch hin­sicht­lich der Klei­nen Zahl 57 erheb­li­che Beden­ken geäu­ßert und im Ergeb­nis die damals erfor­der­li­che 50-Pro­zent-Quo­te als nicht erreicht ange­se­hen.

Zusätz­lich haben sich das BMAS und das Lan­des­ar­beits­ge­richt aller­dings noch auf die Ergeb­nis­se des IAB-Betriebs­pa­nel 2014 58 gestützt. Danach sind im Jahr 2014 im Bereich des Bau­ge­wer­bes im Wes­ten 67 % der Beschäf­tig­ten und im Osten 50 % der Beschäf­tig­ten in tarif­ge­bun­de­nen Betrie­ben beschäf­tigt gewe­sen. Auch wenn das zusätz­lich ver­wen­de­te unschar­fe Kri­te­ri­um der "Ori­en­tie­rung am Bran­chen­ta­rif­ver­trag" aus­ge­blen­det wird, könn­te die­se Unter­su­chung die Annah­me einer über­wie­gen­den Bedeu­tung des BRTV stüt­zen 59. Pro­ble­ma­tisch ist aller­dings – was das Lan­des­ar­beits­ge­richt selbst erkennt, dass die Bran­chen­zu­ord­nung in die­ser Unter­su­chung wohl nicht iden­tisch mit dem Gel­tungs­be­reich des BRTV ist, son­dern sich an der Klas­si­fi­ka­ti­on der Wirt­schafts­zwei­ge 2008 60 ori­en­tiert 61. Vor die­sem Hin­ter­grund hät­te es wei­te­rer Auf­klä­rungs­maß­nah­men zum genau­en Inhalt und zur Reich­wei­te der Aus­sa­ge­kraft der Zah­len des IAB bedurft, um hier­auf bezo­gen auf den Gel­tungs­be­reich des BRTV eine über­wie­gen­de Bedeu­tung die­ses Tarif­ver­trags für die Gestal­tung der Arbeits­be­din­gun­gen zu stüt­zen. Der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt dar­über hin­aus her­an­ge­zo­ge­ne Bericht des Insti­tuts für Arbeit und Qua­li­fi­ka­ti­on aus dem Jah­re 2011 über die Ver­brei­tung der Nut­zung von Arbeits­zeit­kon­ten im Bau­ge­wer­be ist hin­ge­gen weder in zeit­li­cher noch in inhalt­li­cher Sicht aus­sa­ge­kräf­tig für die Bedeu­tung des BRTV zum hier maß­geb­li­chen Zeit­punkt der Ent­schei­dung über die AVE.

Die Sache muss aber nicht an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen wer­den, weil sich die Ent­schei­dung aus ande­ren Grün­den als rich­tig erweist (§ 92 Abs. 2 ArbGG, § 563 Abs. 3 ZPO). Die Annah­me des BMAS, die AVE BRTV 2015 kön­ne (auch) unmit­tel­bar auf ein bestehen­des öffent­li­ches Inter­es­se nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG gestützt wer­den, hält sich im Rah­men des minis­te­ri­el­len Beur­tei­lungs­spiel­raums und ist weder unver­tret­bar noch unver­hält­nis­mä­ßig. Die­se Wer­tung kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt selbst vor­neh­men. Alle not­wen­di­gen Fest­stel­lun­gen sind getrof­fen, wei­te­rer Sach­vor­trag der Antrag­stel­ler und sons­ti­gen Betei­lig­ten ist nicht zu erwar­ten.

Durch den BRTV wer­den Rah­men­be­din­gun­gen für die Beschäf­ti­gung in der Bran­che ins­ge­samt geschaf­fen, die meh­re­re Jahr­zehn­te lang für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wor­den waren. Die meis­ten Nor­men des BRTV waren – abge­se­hen von den Bestim­mun­gen, die unmit­tel­bar das Sozi­al­kas­sen­ver­fah­ren betra­fen – in der Ver­gan­gen­heit nicht umstrit­ten. Die Wirk­sam­keit der AVE des BRTV ist erst­mals im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren infra­ge gestellt wor­den. Durch die AVE wird den Arbeit­ge­bern der Anreiz genom­men, sich durch Ver­bands­aus­tritt dem Tarif­ver­trag zu ent­zie­hen und sich zulas­ten der Beschäf­tig­ten Wett­be­werbs­vor­tei­le zu ver­schaf­fen 62. Der BRTV ent­hält den mate­ri­ell-recht­li­chen Kern des Urlaubs­kas­sen­ver­fah­rens, obwohl es sich um kei­nen Tarif­ver­trag über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen iSv. § 5 Abs. 1a TVG han­delt. Im Rah­men der Bewer­tung, ob die AVE im öffent­li­chen Inter­es­se gebo­ten erscheint, sind Zweck­set­zung und prak­ti­sche Aus­wir­kun­gen von BRTV und VTV ein­heit­lich zu betrach­ten 63. Sonst lie­fen die ent­spre­chen­den Bestim­mun­gen des VTV leer. Dass am Urlaubs­kas­sen­ver­fah­ren selbst ein öffent­li­ches Inter­es­se besteht, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bereits mehr­fach ent­schie­den 64. Die dadurch ent­ste­hen­de (zusätz­li­che) Zah­lungs­ver­pflich­tung der nicht tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber ist im Ergeb­nis begrenzt. Sie sind auch gesetz­lich ver­pflich­tet, Urlaub und Urlaubs­ent­gelt zu gewäh­ren. Das Urlaubs­kas­sen­ver­fah­ren stellt in sei­ner prak­ti­schen Aus­prä­gung nur einen ande­ren Abwick­lungs­weg dar. Für ein öffent­li­ches Inter­es­se an der AVE spricht auch, dass die Rege­lun­gen über die Arbeits­zeit­fle­xi­bi­li­sie­rung und das ent­spre­chen­de Aus­gleichs­kon­to wegen der beson­de­ren Wit­te­rungs­ab­hän­gig­keit im Bau­ge­wer­be über­ge­ord­ne­te Bedeu­tung haben und im Inter­es­se einer sinn­vol­len Durch­füh­rung der Win­ter­bau­för­de­rung erfor­der­lich sind. Hier­von pro­fi­tie­ren auch die durch die AVE tarif­un­ter­wor­fe­nen Arbeit­ge­ber, die jeden­falls bei Fort­be­stand der Arbeits­ver­hält­nis­se ggf. ver­pflich­tet wären, Annah­me­ver­zugs­leis­tun­gen nach § 615 BGB zu erbrin­gen. Glei­ches gilt bei­spiels­wei­se im Hin­blick auf die deut­li­che Ver­kür­zung der Kün­di­gungs­fris­ten gegen­über den gesetz­li­chen Fris­ten (§ 11 BRTV).

Das all­ge­mei­ne Inter­es­se nicht tarif­ge­bun­de­ner Arbeit­ge­ber, die Rah­men­be­din­gun­gen der Arbeits­ver­hält­nis­se ihrer Beschäf­tig­ten frei­er Ver­ein­ba­rung auf Grund­la­ge gesetz­li­cher Min­dest­be­din­gun­gen zu unter­wer­fen, muss dem­ge­gen­über zurück­tre­ten. Wei­te­re, etwa dar­über hin­aus­ge­hen­de Belas­tun­gen haben die Antrag­stel­ler in Bezug auf den BRTV nicht benannt. Sol­che sind auch nicht erkenn­bar. Eine Abwä­gung die­ser Inter­es­sen vor­zu­neh­men, ist Auf­ga­be des BMAS. Wenn sich das BMAS bei einer sol­chen Aus­gangs­la­ge dazu ent­schließt, das öffent­li­che Inter­es­se an einer AVE trotz ent­ge­gen­ste­hen­der Inter­es­sen der nicht tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber zu beja­hen, kann dies nicht als unver­tret­bar oder unver­hält­nis­mä­ßig ange­se­hen wer­den.

Die nach § 5 Abs. 1a TVG ergan­ge­ne AVE VTV 2015 vom 06.07.2015 ist rechts­wirk­sam.

Ein Tarif­ver­trag über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung kann zur Siche­rung ihrer Funk­ti­ons­fä­hig­keit für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den, wenn er die Ein­zie­hung von Bei­trä­gen und die Gewäh­rung von Leis­tun­gen durch eine gemein­sa­me Ein­rich­tung mit bestimm­ten Gegen­stän­den regelt (§ 5 Abs. 1a Satz 1 TVG). Der Tarif­ver­trag kann dabei nach Abs. 1a Satz 2 alle mit dem Bei­trags­ein­zug und der Leis­tungs­ge­wäh­rung in Zusam­men­hang ste­hen­den Rech­te und Pflich­ten ein­schließ­lich der dem Ver­fah­ren zugrun­de lie­gen­den Ansprü­che der Arbeit­neh­mer und Pflich­ten der Arbeit­ge­ber regeln; er ist nicht auf die Errich­tung der gemein­sa­men Ein­rich­tung und auf Ver­fah­rens­fra­gen beschränkt.

Ers­te Tat­be­stands­vor­aus­set­zung zur Eröff­nung des Anwen­dungs­be­reichs des § 5 Abs. 1a TVG ist bereits nach dem Wort­laut der Norm, dass es sich um einen Tarif­ver­trag über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung han­delt, der die Ein­zie­hung von Bei­trä­gen und die Gewäh­rung von Leis­tun­gen hin­sicht­lich bestimm­ter Gegen­stän­de zum Inhalt hat 65. Ein Tarif­ver­trag mit einem ande­ren Rege­lungs­ge­gen­stand genügt nicht. Der Begriff der gemein­sa­men Ein­rich­tung ent­spricht dem von § 4 Abs. 2 TVG 66. Gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen sind danach von den Tarif­ver­trags­par­tei­en geschaf­fe­ne und von ihnen abhän­gi­ge Orga­ni­sa­tio­nen, deren Zweck und Orga­ni­sa­ti­ons­struk­tur durch Tarif­ver­trag fest­ge­legt wird 67. Nur Tarif­ver­trä­ge, die einen sol­chen Rege­lungs­ge­halt haben, kön­nen nach § 5 Abs. 1a TVG für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den und die hier­an anknüp­fen­den beson­de­ren Rechts­wir­kun­gen ent­fal­ten (§ 5 Abs. 4 Satz 2 TVG). Um sich als Tarif­ver­trag über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung in die­sem Sinn zu qua­li­fi­zie­ren, muss der Tarif­ver­trag min­des­tens über­wie­gend Rege­lun­gen tref­fen, die die Errich­tung der gemein­sa­men Ein­rich­tung, das Ver­fah­ren von Bei­trags­ein­zug und Leis­tungs­ge­wäh­rung oder die dem Ver­fah­ren zugrun­de lie­gen­den Ansprü­che der Arbeit­neh­mer und Pflich­ten der Arbeit­ge­ber regeln. Dabei genügt es, wenn einer der Kata­log­tat­be­stän­de vor­liegt, der Tarif­ver­trag über die gemein­sa­me Ein­rich­tung muss nicht alle vom Gesetz zuge­las­se­nen Gegen­stän­de eines sol­chen Tarif­ver­trags erfas­sen. Für die von einem Teil der Antrag­stel­ler ver­tre­te­ne Auf­fas­sung, ein sol­cher Tarif­ver­trag müs­se stets kumu­la­tiv Rege­lun­gen zu den in § 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 5 TVG genann­ten Gegen­stän­den tref­fen, fin­det sich im Gesetz kein Anhalts­punkt. Aller­dings ist nicht aus­rei­chend, wenn ein all­ge­mei­ner Tarif­ver­trag auch Rege­lun­gen ent­hält, die mit einer gemein­sa­men Ein­rich­tung zusam­men­hän­gen. § 5 Abs. 1a Satz 2 TVG lässt zwar zu, dass ande­re Rege­lungs­ge­gen­stän­de ein­schließ­lich der mate­ri­el­len Anspruchs­grund­la­gen in einem Tarif­ver­trag über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung ent­hal­ten sein kön­nen. Die Bestim­mung ergänzt aber ledig­lich Satz 1, ohne das dort auf­ge­stell­te Erfor­der­nis des Bestehens eines Tarif­ver­trags mit bestimm­ten beson­de­ren Rege­lungs­ge­gen­stän­den auf­zu­ge­ben.

Nicht erfor­der­lich ist, dass ein Tarif­ver­trag nach § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG aus­schließ­lich Rege­lun­gen über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen ent­hält 68. Tarif­nor­men, die inhalt­lich nicht unter den Kata­log nach § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG fal­len, aber Teil eines Tarif­ver­trags über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung sind, kön­nen dann aller­dings nicht nach § 5 Abs. 1a TVG für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den 69. Dem steht die kla­re und als abschlie­ßend zu ver­ste­hen­de Lis­te 70 der tarif­lich regel­ba­ren Gegen­stän­de ent­ge­gen, die unter Abs. 1a fal­len und die Ver­drän­gungs­wir­kung nach Abs. 4 Satz 2 aus­lö­sen kön­nen. Zwar wur­de im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren im Aus­schuss für Arbeit und Sozia­les auf Fra­ge der SPD-Frak­ti­on vom BMAS die Auf­fas­sung ver­tre­ten, unter § 5 Abs. 1a TVG fie­len alle Tarif­ver­trä­ge, in denen Auf­ga­ben und Leis­tun­gen einer gemein­sa­men Ein­rich­tung gere­gelt sei­en, auch wenn neben die­sen Bestim­mun­gen, die die gemein­sa­me Ein­rich­tung beträ­fen, ggf. auch noch ande­re Arbeits­be­din­gun­gen in die­sen Tarif­ver­trä­gen nor­miert wür­den 71. Dar­aus lässt sich aber nicht ablei­ten, dass auch die Erstre­ckung ande­rer Tarif­nor­men nach die­ser Vor­schrift erfol­gen könn­te 72. Hin­ge­gen kön­nen in sol­chen Tarif­ver­trä­gen ent­hal­te­ne Tarif­nor­men ande­ren Inhalts nach § 5 Abs. 1 TVG unter den dor­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den 73. Glei­cher­ma­ßen schließt § 5 Abs. 1a TVG nicht aus, dass Tarif­ver­trä­ge über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen nach § 5 Abs. 1 TVG für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den, ohne dann an der Wir­kung nach § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG teil­zu­ha­ben 74.

Wei­te­re Vor­aus­set­zung für den Erlass einer AVE nach § 5 Abs. 1a TVG ist die "Siche­rung der Funk­ti­ons­fä­hig­keit" der gemein­sa­men Ein­rich­tung. Die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung des Tarif­ver­trags muss des­halb das Ziel haben kön­nen, die (Fort-)Existenz der gemein­sa­men Ein­rich­tung der Tarif­ver­trags­par­tei­en sicher­zu­stel­len. Wei­te­re tat­säch­li­che Vor­aus­set­zun­gen, wie zB eine über­wie­gen­de Bedeu­tung des Tarif­ver­trags, sind – anders, als von den Rechts­be­schwer­den teil­wei­se ver­tre­ten wird – nicht erfor­der­lich 75.

Auch der Erlass einer AVE nach § 5 Abs. 1a TVG erfor­dert eine abschlie­ßen­de Gesamt­be­ur­tei­lung durch das BMAS, ob die AVE im öffent­li­chen Inter­es­se gebo­ten erscheint. Das kann nur ver­neint wer­den, wenn beson­ders gewich­ti­ge Umstän­de oder über­ra­gen­de ent­ge­gen­ste­hen­de Inter­es­sen bestehen.

Der Wort­laut des § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG regelt dies aller­dings – anders als § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG – nicht aus­drück­lich; der Begriff des öffent­li­chen Inter­es­ses wird dort nicht genannt. Die Ver­wen­dung des Worts "kann" zeigt jedoch, dass dem BMAS auch im Fall der Ent­schei­dung über die AVE eines Tarif­ver­trags über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung ein nor­ma­ti­ves Ermes­sen zusteht. Des­halb gibt es auch dann kei­ne "Auto­ma­tik" für den Erlass einer ent­spre­chen­den AVE, wenn die­se der Siche­rung der Funk­ti­ons­fä­hig­keit einer gemein­sa­men Ein­rich­tung dient. Sys­te­ma­tisch wird die Not­wen­dig­keit des Bestehens eines öffent­li­chen Inter­es­ses an der AVE im Übri­gen auch an § 5 Abs. 5 Satz 1 TVG deut­lich. Danach kann das BMAS eine AVE im Ein­ver­neh­men mit dem Tarif­aus­schuss auf­he­ben, wenn die Auf­he­bung im öffent­li­chen Inter­es­se gebo­ten erscheint. Die Norm unter­schei­det nicht zwi­schen der Auf­he­bung einer AVE nach § 5 Abs. 1 TVG und der AVE eines Tarif­ver­trags über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung nach § 5 Abs. 1a TVG. An die Auf­he­bung einer AVE kön­nen aber kei­ne höhe­ren Anfor­de­run­gen gestellt wer­den als an deren Erlass. Des­halb bedarf es im Fall des Erlas­ses einer AVE nach Abs. 1a einer abschlie­ßen­den Gesamt­be­ur­tei­lung hin­sicht­lich des Bestehens eines öffent­li­chen Inter­es­ses 76. Hier­von ist – wie sich aus der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs ergibt – auch der Gesetz­ge­ber aus­ge­gan­gen 77. Ein sol­ches Ver­ständ­nis trägt dar­über hin­aus der ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­rung Rech­nung, auch die Inter­es­sen der Außen­sei­ter bei der Ent­schei­dung über die AVE zu wah­ren 78. Hin­ge­gen gibt das Gesetz kei­ne Anhalts­punk­te für die teil­wei­se von den Antrag­stel­lern ver­tre­te­ne Auf­fas­sung, wonach auch Tarif­ver­trä­ge über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen nur unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den könn­ten.

Aller­dings wird sys­te­ma­tisch durch die Schaf­fung eines eige­nen Absat­zes und im Hin­blick auf die ver­wen­de­te abwei­chen­de For­mu­lie­rung deut­lich, dass das Gesetz – über die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG hin­aus – davon aus­geht, dass ein öffent­li­ches Inter­es­se an einer sol­chen Siche­rung der Funk­ti­ons­fä­hig­keit einer gemein­sa­men Ein­rich­tung "grund­sätz­lich" gege­ben ist, weil eine all­ge­mein­ver­bind­li­che tarif­li­che Rege­lung hin­sicht­lich der in Nr. 1 bis Nr. 5 genann­ten Gegen­stän­de "sozi­al­po­li­tisch grund­sätz­lich erwünscht" ist 79. Die Ableh­nung eines öffent­li­chen Inter­es­ses an der AVE eines Tarif­ver­trags über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung, der der Siche­rung ihrer Funk­ti­ons­fä­hig­keit dient, kommt daher nur in Betracht, wenn ganz beson­ders gewich­ti­ge Umstän­de oder über­ra­gen­de Inter­es­sen ent­ge­gen­ste­hen. Eine sol­che Situa­ti­on könn­te bei­spiels­wei­se vor­lie­gen, wenn ein wenig reprä­sen­ta­ti­ver Tarif­ver­trag über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den soll, der sich in der Pra­xis noch nicht bewährt hat und bei dem auch nicht erkenn­bar ist, dass ein bran­chen­be­zo­ge­ner Anspruchs­er­werb erfor­der­lich ist, weil der ein­zel­ne Arbeit­ge­ber sol­che Leis­tun­gen nicht erbrin­gen kann 80. Ähn­li­ches gilt, wenn die Nach­tei­le einer erstreck­ten tarif­li­chen Rege­lung für Außen­sei­ter im Ein­zel­fall ein sol­ches Gewicht erlan­gen, dass die AVE auch im Licht des beson­de­ren öffent­li­chen Inter­es­ses an dem Bestand der gemein­sa­men Ein­rich­tung nicht gebo­ten erscheint.

Bestehen in ihrem fach­li­chen Gel­tungs­be­reich min­des­tens teil­wei­se über­schnei­den­de Tarif­ver­trä­ge über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen, hat das BMAS bei sei­ner Ent­schei­dung über die AVE zusätz­lich die Reprä­sen­ta­ti­vi­tät der jewei­li­gen Tarif­ver­trä­ge zu berück­sich­ti­gen.

Nach § 5 Abs. 1a Satz 3 TVG soll § 7 Abs. 2 AEntG ent­spre­chen­de Anwen­dung fin­den. Die­se Norm bestimmt, dass der Ver­ord­nungs­ge­ber des AEntG im Rah­men einer Gesamt­ab­wä­gung auch die Reprä­sen­ta­ti­vi­tät der jewei­li­gen Tarif­ver­trä­ge zu berück­sich­ti­gen hat, wenn in einer Bran­che meh­re­re Tarif­ver­trä­ge mit zumin­dest teil­wei­se dem­sel­ben fach­li­chen Gel­tungs­be­reich zur Anwen­dung kom­men. Als Ziel der Rege­lung wird all­ge­mein gese­hen, die Ver­drän­gung kon­kur­rie­ren­der gemein­sa­mer Ein­rich­tun­gen zu ver­mei­den oder jeden­falls nur dann gesche­hen zu las­sen, wenn eine hin­rei­chen­de Bedeu­tung des für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklä­ren­den Tarif­ver­trags besteht 81. Dar­auf, ob hin­sicht­lich des ande­ren Tarif­ver­trags eben­falls eine AVE bean­tragt ist, kommt es dabei nicht an 82. Auch bei einem Ver­zicht der Tarif­ver­trags­par­tei­en der kon­kur­rie­ren­den gemein­sa­men Ein­rich­tung auf den Antrag einer AVE wäre der Bestand der dor­ti­gen gemein­sa­men Ein­rich­tung wegen § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG durch die Bin­dung an den für all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­ten Tarif­ver­trag gefähr­det.

Eine geson­der­te Reprä­sen­ta­ti­vi­täts­prü­fung ist hin­ge­gen nicht erfor­der­lich, wenn die Ver­drän­gung eines poten­zi­ell kon­kur­rie­ren­den Tarif­ver­trags schon des­halb aus­schei­det, weil die AVE von den Antrag­stel­lern mit einer Ein­schrän­kungs­klau­sel ver­se­hen wur­de, die das Auf­tre­ten ent­spre­chen­der Kon­kur­ren­zen ver­mei­det. Glei­ches gilt, wenn das BMAS die AVE nur mit einer sol­chen Ein­schrän­kung erlas­sen will. In einem sol­chen Fall erfolgt wegen der Ein­schrän­kungs­klau­sel in deren Reich­wei­te schon kei­ne Erstre­ckung auf die an einen ande­ren Tarif­ver­trag gebun­de­nen Arbeit­ge­ber, so dass eine kraft Geset­zes nach § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG auf­zu­lö­sen­de Kon­kur­renz nicht auf­tritt. Da in einem sol­chen Fall kei­ne kon­kur­rie­ren­de Rege­lung ver­drängt wird, kommt es auf die Reprä­sen­ta­ti­vi­tät des Tarif­ver­trags der bean­trag­ten AVE nicht an.

Das Rechts­in­sti­tut der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung eines Tarif­ver­trags über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen nach § 5 Abs. 1a TVG nF begeg­net kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken.

Wie bereits dar­ge­legt, hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung von Tarif­ver­trä­gen über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen der Tarif­ver­trags­par­tei­en nach § 5 TVG aF als unbe­denk­lich ange­se­hen 12. Dem hat sich das Bun­des­ar­beits­ge­richt in stän­di­ger Recht­spre­chung ange­schlos­sen 13. Hier­an ist auch für § 5 Abs. 1a TVG fest­zu­hal­ten.

Auch für AVE nach § 5 Abs. 1a TVG wird durch das Erfor­der­nis eines gemein­sa­men Antrags aller tarif­ver­trags­schlie­ßen­den Par­tei­en gewähr­leis­tet, dass die Abstüt­zung der tarif­li­chen Ord­nung aus Sicht sämt­li­cher Par­tei­en des Tarif­ver­trags erfor­der­lich erscheint 15. Die Trans­pa­renz des Ver­fah­rens wur­de durch § 5 Abs. 7 Satz 2 TVG ver­bes­sert.

§ 5 Abs. 1a TVG ver­langt für den Erlass einer AVE eben­falls die abschlie­ßen­de Gesamt­be­ur­tei­lung durch das BMAS, ob ein öffent­li­ches Inter­es­se besteht, und die zustim­men­de Befas­sung durch den zustän­di­gen Minis­ter oder Staats­se­kre­tär, um eine aus­rei­chen­de demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on her­bei­zu­füh­ren 17. Dabei sind die Inter­es­sen der Außen­sei­ter zu berück­sich­ti­gen, die im Ver­fah­ren der AVE Gele­gen­heit haben, die­se ein­zu­brin­gen. Ein Ver­stoß gegen deren Grund­rech­te aus Art. 9 Abs. 3, Art. 12 Abs. 1 oder Art. 2 Abs. 1 GG liegt in der AVE in einer sol­chen Aus­ge­stal­tung nicht; die Auf­recht­erhal­tung der 50-Pro­zent-Quo­te nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF als Vor­aus­set­zung für den Erlass der AVE ist nicht von Ver­fas­sungs wegen gebo­ten.

Die Son­der­re­ge­lung für Tarif­ver­trä­ge über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen ver­stößt auch nicht gegen Art.19 Abs. 1 Satz 1 GG. Die Norm bestimmt, dass ein Gesetz, soweit nach dem Grund­ge­setz ein Grund­recht durch Gesetz oder auf­grund eines Geset­zes ein­ge­schränkt wer­den kann, all­ge­mein und nicht nur für den Ein­zel­fall gel­ten muss. Das schließt die Rege­lung eines Ein­zel­falls nicht aus, wenn der Sach­ver­halt so beschaf­fen ist, dass es nur einen Fall die­ser Art gibt, und die Rege­lung die­ses sin­gu­lä­ren Sach­ver­halts von sach­li­chen Grün­den getra­gen wird. Art.19 Abs. 1 Satz 1 GG ent­hält letzt­lich eine Kon­kre­ti­sie­rung des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes; danach ist es dem Gesetz­ge­ber ver­bo­ten, aus einer Rei­he gleich­ge­la­ger­ter Sach­ver­hal­te einen Fall her­aus­zu­grei­fen und zum Gegen­stand einer Son­der­re­gel zu machen 83. Dass gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen in beson­de­rem Maß auf die AVE der zugrun­de lie­gen­den Tarif­ver­trä­ge ange­wie­sen sind, weil alle Arbeit­ge­ber zur Tra­gung der finan­zi­el­len Las­ten her­an­ge­zo­gen wer­den müs­sen, um die Gefahr einer zufäl­lig über­höh­ten Belas­tung des Ein­zel­nen zu ver­hin­dern, hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt aus­drück­lich aner­kannt 84. Des­halb ist es dem Gesetz­ge­ber ver­fas­sungs­recht­lich nicht ver­wehrt, für die AVE sol­cher Tarif­ver­trä­ge beson­de­re Vor­aus­set­zun­gen zu schaf­fen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Antrag­stel­ler han­delt es sich auch nicht um eine Rege­lung, die aus­schließ­lich zuguns­ten der Sozi­al­kas­sen des Bau­ge­wer­bes ergan­gen ist 85. Auch wenn in die­ser Bran­che die gemein­sa­men Ein­rich­tun­gen tra­di­tio­nell eine beson­de­re Rol­le spie­len, gibt es eine Viel­zahl wei­te­rer gemein­sa­mer Ein­rich­tun­gen in ande­ren Bran­chen, für die § 5 Abs. 1a TVG Bedeu­tung hat oder noch Bedeu­tung gewin­nen kann (vgl. zB § 21 BetrAVG nF).

Soweit die Antrag­stel­ler ver­fas­sungs­recht­li­che Beden­ken gegen § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG äußern, ist das für die Fra­ge, ob die AVE von Tarif­ver­trä­gen über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen unter den in § 5 Abs. 1a TVG fest­ge­schrie­be­nen Bedin­gun­gen mit ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben ver­ein­bar ist, ohne Bedeu­tung. Die Norm ord­net an, dass ein nach § 5 Abs. 1a TVG für all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­ter Tarif­ver­trag auch dann von einem Arbeit­ge­ber ein­zu­hal­ten ist, wenn die­ser nach § 3 TVG an einen ande­ren Tarif­ver­trag gebun­den ist. Das ent­spricht der Rege­lung in § 8 Abs. 2 AEntG. Das zwi­schen den bei­den Tarif­ver­trä­gen bestehen­de Kon­kur­renz­ver­hält­nis löst die Norm zuguns­ten des all­ge­mein­ver­bind­li­chen Tarif­ver­trags über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung auf 86. Sie regelt damit die Wir­kung einer AVE für den betrof­fe­nen ander­wei­tig tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber, nicht aber deren Vor­aus­set­zun­gen. Selbst wenn die gegen die Wir­kung des § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG erho­be­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken durch­grei­fen soll­ten, wür­de dies nicht zur Unwirk­sam­keit einer AVE nach § 5 Abs. 1a TVG füh­ren. Viel­mehr wäre die dann ent­ste­hen­de Tarif­kon­kur­renz nach den all­ge­mei­nen Regeln auf­zu­lö­sen 87.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist die AVE VTV 2015 vom 06.07.2015 rechts­wirk­sam.

Beim VTV han­delt es sich um einen Tarif­ver­trag über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung iSv. § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG. Der VTV regelt das Ver­fah­ren zum Bei­trags­ein­zug und teil­wei­se zur Leis­tungs­ge­wäh­rung hin­sicht­lich des Urlaubs (§ 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 TVG), hin­sicht­lich einer betrieb­li­chen Alters­ver­sor­gung iSd. Betriebs­ren­ten­ge­set­zes (§ 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 TVG) und zum Berufs­bil­dungs­ver­fah­ren (§ 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 TVG). Die Durch­füh­rung erfolgt durch gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen der Tarif­ver­trags­par­tei­en (§ 3 VTV). Die Rege­lung im VTV ist inso­weit nicht abschlie­ßend, son­dern wird ergänzt durch die mate­ri­ell-recht­li­chen Vor­schrif­ten im BRTV, im BBTV und im TZA Bau. Hin­sicht­lich ihrer Zweck­set­zung und ihrer prak­ti­schen Aus­wir­kun­gen sind die Tarif­ver­trä­ge dabei ein­heit­lich zu betrach­ten 63.

Die Annah­me, die AVE VTV 2015 sei zur Siche­rung der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der gemein­sa­men Ein­rich­tun­gen erfor­der­lich, ist nicht zu bean­stan­den. Erst die Erstre­ckung der ent­spre­chen­den Tarif­ver­trä­ge über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen ermög­licht den Tarif­ver­trags­par­tei­en, sol­che wirk­sam zu errich­ten. Es ist nahe­lie­gend, dass das Sys­tem der Umla­ge­fi­nan­zie­rung nur funk­tio­niert, wenn alle Betrie­be am Sozi­al­kas­sen­ver­fah­ren teil­neh­men. Dies gilt ins­be­son­de­re im Hin­blick auf das Urlaubs­kas­sen­ver­fah­ren und das Aus­bil­dungs­um­la­ge­ver­fah­ren ein­schließ­lich des Sys­tems der über­be­trieb­li­chen Aus­bil­dung und ihrer Finan­zie­rung.

Eben­so wenig bestehen Ein­wän­de gegen die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das BMAS habe den ihm zuste­hen­den Beur­tei­lungs­spiel­raum mit der Beja­hung eines öffent­li­chen Inter­es­ses an der AVE des VTV nicht über­schrit­ten. Beson­ders gewich­ti­ge Umstän­de oder über­ra­gen­de ent­ge­gen­ste­hen­de Inter­es­sen, die gegen die Annah­me eines öffent­li­chen Inter­es­ses spre­chen könn­ten, sind weder vor­ge­tra­gen noch erkenn­bar. Die getrof­fe­ne Ent­schei­dung erscheint nicht unver­tret­bar oder unver­hält­nis­mä­ßig.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat im Zusam­men­hang mit der – aus ande­ren Grün­den unwirk­sa­men – AVE VTV 2014 die dama­li­ge Annah­me des BMAS, ein öffent­li­ches Inter­es­se iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF habe vor­ge­le­gen, nicht bean­stan­det 88. Dabei hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ins­be­son­de­re ange­nom­men, das im VTV gere­gel­te Urlaubs­kas­sen­ver­fah­ren ver­fol­ge das vom Gesetz­ge­ber sozi­al­po­li­tisch gewoll­te Ziel, Arbeit­neh­mern den Erwerb zusam­men­hän­gen­der Urlaubs­an­sprü­che zu ermög­li­chen. Auch die vom VTV mit­um­fass­te zusätz­li­che Alters­ver­sor­gung ver­folgt ein vom Gesetz­ge­ber sozi­al­po­li­tisch gewoll­tes Ziel. Ihr Zweck ist dar­an aus­ge­rich­tet, den Arbeit­neh­mern unver­fall­ba­re Anwart­schaf­ten auf eine zusätz­li­che Alters­ver­sor­gung zu sichern, wie es der Gesetz­ge­ber mit den Bestim­mun­gen des BetrAVG errei­chen will. Die Aus­bil­dungs­um­la­ge steht vor dem Hin­ter­grund einer vom Gesetz­ge­ber für sinn­voll gehal­te­nen geord­ne­ten und ein­heit­li­chen Berufs­aus­bil­dung (vgl. § 4 Abs. 1 BBiG), deren Las­ten ver­teilt wer­den sol­len. Die­se Erwä­gun­gen sind ohne Abstri­che auf die AVE VTV 2015 über­trag­bar.

Die­sen für ein öffent­li­ches Inter­es­se an der AVE VTV 2015 spre­chen­den Umstän­den ste­hen vor allem die Inter­es­sen der nicht tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber gegen­über, nicht mit Bei­trags­zah­lun­gen an die ULAK belas­tet zu wer­den. Über­ra­gen­de ent­ge­gen­ste­hen­de Inter­es­sen nicht tarif­ge­bun­de­ner Arbeit­neh­mer sind in die­sem Zusam­men­hang nicht zu erken­nen. Die (zusätz­li­che) Zah­lungs­ver­pflich­tung der nicht tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber ist im Ergeb­nis begrenzt, weil sie auch gesetz­lich ver­pflich­tet sind, Urlaub und Urlaubs­ent­gelt zu gewäh­ren, und das Urlaubs­kas­sen­ver­fah­ren in sei­ner prak­ti­schen Aus­prä­gung nur einen ande­ren Abwick­lungs­weg dar­stellt. Auch die Aus­bil­dungs­um­la­ge ver­teilt im Wesent­li­chen nur Las­ten gleich­mä­ßig auf die Arbeit­ge­ber, die unab­hän­gig von der tarif­ver­trag­li­chen Rege­lung ent­ste­hen. Die von der AVE VTV 2015 erfass­ten Arbeit­ge­ber pro­fi­tie­ren auch dann mit­tel­bar von einer so geför­der­ten Berufs­aus­bil­dung, wenn sie nicht selbst zu den Aus­bil­dungs­be­trie­ben gehö­ren. Eine effek­ti­ve zusätz­li­che Zah­lungs­be­las­tung der nicht tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber ergibt sich nur aus den eige­nen Ver­wal­tungs­kos­ten der ULAK sowie der gesetz­lich nicht ver­pflich­tend vor­ge­schrie­be­nen zusätz­li­chen Alters­ver­sor­gung für Arbeit­neh­mer.

Eine Abwä­gung die­ser Inter­es­sen vor­zu­neh­men, ist Auf­ga­be des BMAS. Wenn es sich dazu ent­schließt, das öffent­li­che Inter­es­se an einer AVE trotz ent­ge­gen­ste­hen­der Belan­ge der nicht tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber zu beja­hen, kann dies vor dem Hin­ter­grund des bereits durch den Gesetz­ge­ber erheb­lich gewich­te­ten öffent­li­chen Inter­es­ses an der Siche­rung der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der gemein­sa­men Ein­rich­tun­gen nicht als unver­tret­bar oder unver­hält­nis­mä­ßig ange­se­hen wer­den. Die von den Antrag­stel­lern vor­ge­brach­ten Beden­ken gegen die Recht­mä­ßig­keit von § 17 VTV füh­ren zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Wie bereits dar­ge­legt, führ­te eine Unwirk­sam­keit die­ser Tarif­norm nicht zur Unwirk­sam­keit der AVE VTV 2015.

Eben­falls nicht zu bean­stan­den ist die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt gebil­lig­te Annah­me des BMAS, dass es kei­ner Reprä­sen­ta­ti­vi­täts­prü­fung iSv. § 5 Abs. 1a Satz 3 TVG iVm. § 7 Abs. 2 AEntG bedurf­te. Kon­kur­rie­ren­de Tarif­ver­trä­ge über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen bestehen nicht. Kon­kre­te Ein­wen­dun­gen gegen die­se Annah­me haben die Antrag­stel­ler nicht erho­ben.

Die AVE BBTV 2015 vom 06.07.2015 ist rechts­wirk­sam, soweit sie über­wie­gend nach § 5 Abs. 1a TVG erfolgt ist. Hin­sicht­lich der AVE der §§ 6, 10, 12 bis 15 BBTV konn­te man­gels antrags­be­fug­ter Betei­lig­ter hin­ge­gen kei­ne Sach­ent­schei­dung erge­hen.

Beim BBTV han­delt es sich um einen Tarif­ver­trag über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung iSv. § 5 Abs. 1a TVG. Der sowohl qua­li­ta­tiv wie auch quan­ti­ta­tiv über­wie­gen­de Teil des BBTV regelt die Ver­gü­tung der Aus­zu­bil­den­den und das Erstat­tungs­ver­fah­ren für Aus­bil­dungs­ver­gü­tun­gen und über­be­trieb­li­che Aus­bil­dungs­kos­ten (§ 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 TVG). Die Durch­füh­rung erfolgt über die ULAK bzw. die Sozi­al­kas­se des Ber­li­ner Bau­ge­wer­bes als gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen der Tarif­ver­trags­par­tei­en. Die Vor­schrif­ten über die Urlaubs­dau­er und die Frei­stel­lung am 24. und 31.12 (§§ 6, 10, 12 bis 15 BBTV) haben dem­ge­gen­über unter­ge­ord­ne­te Bedeu­tung.

Die Annah­me, die AVE BBTV 2015 – ohne die §§ 6, 10, 12 bis 15 BBTV – sei zur Siche­rung der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der gemein­sa­men Ein­rich­tun­gen erfor­der­lich, ist nicht zu bean­stan­den. Erst die Erstre­ckung der ent­spre­chen­den Tarif­ver­trä­ge über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen ermög­licht den Tarif­ver­trags­par­tei­en, ein Sys­tem der über­be­trieb­li­chen Aus­bil­dung zu errich­ten und die Kos­ten hier­für gleich­mä­ßig zu ver­tei­len. Die­ses Ver­fah­ren kann nur funk­tio­nie­ren, wenn alle Arbeit­ge­ber der Bran­che her­an­ge­zo­gen wer­den und sich betei­li­gen.

Eben­so wenig ist die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu bean­stan­den, das BMAS habe den ihm zuste­hen­den Beur­tei­lungs­spiel­raum mit der Beja­hung eines öffent­li­chen Inter­es­ses an der AVE der wesent­li­chen Tei­le des BBTV nicht über­schrit­ten. Die Aus­bil­dungs­um­la­ge steht vor dem Hin­ter­grund einer vom Gesetz­ge­ber für sinn­voll gehal­te­nen geord­ne­ten und ein­heit­li­chen Berufs­aus­bil­dung (vgl. § 4 Abs. 1 BBiG), deren Las­ten ver­teilt wer­den sol­len. Auch eine ange­mes­se­ne Ver­gü­tung der Aus­zu­bil­den­den liegt im öffent­li­chen Inter­es­se. Beson­ders gewich­ti­ge Umstän­de oder über­ra­gen­de ent­ge­gen­ste­hen­de Inter­es­sen, die gegen die Annah­me eines öffent­li­chen Inter­es­ses spre­chen könn­ten, sind weder vor­ge­tra­gen noch ersicht­lich. Die getrof­fe­ne Ent­schei­dung erscheint nicht unver­tret­bar oder unver­hält­nis­mä­ßig.

Auch im Hin­blick auf den BBTV ist man­gels eines kon­kur­rie­ren­den Tarif­ver­trags über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung kei­ne Reprä­sen­ta­ti­vi­täts­prü­fung erfor­der­lich.

Über die Wirk­sam­keit der AVE 2015 der §§ 6, 10, 12 bis 15 des BBTV konn­te kei­ne Sach­ent­schei­dung nach § 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG erge­hen. Inso­weit fehl­te es – wie dar­ge­legt – auch den Betei­lig­ten zu 27., 28., 34., 36. und 38. an einer Antrags­be­fug­nis. Dies ist in der Beschluss­for­mel des Lan­des­ar­beits­ge­richts klar­zu­stel­len.

Die nach § 5 Abs. 1a TVG ergan­ge­ne AVE TZA Bau 2015 vom 06.07.2015 ist rechts­wirk­sam.

Beim TZA Bau han­delt es sich um einen Tarif­ver­trag über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung iSv. § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG. Der TZA Bau regelt ua. die (neue) Tarif­ren­te Bau, die die frü­he­ren Rege­lun­gen über Ren­ten­bei­hil­fen im Bau­ge­wer­be abge­löst hat. Auf Grund­la­ge einer Bei­trags­zu­sa­ge mit Min­dest­leis­tun­gen wer­den eine Alters­ren­te und ggf. eine Erwerbs­min­de­rungs- oder Unfall­ren­te gewährt. Die Durch­füh­rung des über­be­trieb­li­chen Alters­ver­sor­gungs­sys­tems erfolgt durch die ZVK Bau als gemein­sa­me Ein­rich­tung der Tarif­ver­trags­par­tei­en. Es han­delt sich – trotz der über­be­trieb­li­chen Abwick­lung – um eine Rege­lung über eine betrieb­li­che Alters­ver­sor­gung iSd. Betriebs­ren­ten­ge­set­zes (§ 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 TVG).

Die Annah­me, die AVE TZA Bau 2015 sei zur Siche­rung der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der gemein­sa­men Ein­rich­tung erfor­der­lich, ist nicht zu bean­stan­den. Erst die Erstre­ckung der ent­spre­chen­den Tarif­ver­trä­ge über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen ermög­licht den Tarif­ver­trags­par­tei­en, sol­che wirk­sam zu errich­ten. Es ist nahe­lie­gend, dass ein über­be­trieb­li­ches Alters­ver­sor­gungs­sys­tem mit einem bran­chen­be­zo­ge­nen Anspruchs­er­werb und einer Por­ta­bi­li­tät der Anwart­schaf­ten nur erreicht wer­den kann, wenn alle Arbeit­ge­ber der Bran­che sich hier­an betei­li­gen.

Eben­so wenig ist die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu bean­stan­den, das BMAS habe den ihm zuste­hen­den Beur­tei­lungs­spiel­raum mit der Beja­hung eines öffent­li­chen Inter­es­ses an der AVE des TZA Bau nicht über­schrit­ten. Mit dem Auf­bau bzw. der Fort­füh­rung einer zusätz­li­chen Alters­ver­sor­gung ver­folgt der TZA Bau – erst­mals auch unter Ein­be­zie­hung der neu­en Bun­des­län­der – ein sozi­al­po­li­tisch gewoll­tes Ziel. Sein Zweck ist dar­an aus­ge­rich­tet, den Arbeit­neh­mern unver­fall­ba­re Anwart­schaf­ten auf eine zusätz­li­che Alters­ver­sor­gung zu sichern, wie es der Gesetz­ge­ber mit den Bestim­mun­gen des BetrAVG errei­chen will. Beson­ders gewich­ti­ge Umstän­de oder über­ra­gen­de ent­ge­gen­ste­hen­de Inter­es­sen, die gegen die Annah­me eines öffent­li­chen Inter­es­ses spre­chen könn­ten, sind weder vor­ge­tra­gen noch erkenn­bar. Die getrof­fe­ne Ent­schei­dung erscheint weder unver­tret­bar noch unver­hält­nis­mä­ßig.

Auch im Hin­blick auf den TZA Bau ist man­gels eines kon­kur­rie­ren­den Tarif­ver­trags über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung kei­ne Reprä­sen­ta­ti­vi­täts­prü­fung erfor­der­lich.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 21. März 2018 – 10 ABR 62/​16

  1. BT-Drs. 18/​1558 S. 1, 48 f.; HWK/​Henssler 7. Aufl. § 5 TVG Rn. 11 f.[]
  2. vgl. dazu BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 186 ff., BAGE 156, 213[]
  3. Preis/​Povedano Pera­ma­to S. 35[]
  4. BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/​74, zu B II 1 b cc (2) und B II 2 b der Grün­de, BVerfGE 44, 322; BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 124 f. mwN, BAGE 156, 213[]
  5. Preis/​Povedano Pera­ma­to S. 35; ähn­lich NK-GA/­Forst § 5 TVG Rn. 80: "Gene­ral­klau­sel"[]
  6. vgl. BT-Drs. 18/​1558 S. 1, 48 f.; AR/​Krebber 8. Aufl. § 5 TVG Rn. 13; Däubler/​Lakies TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 111; ErfK/​Franzen 18. Aufl. § 5 TVG Rn. 11[]
  7. Forst RdA 2015, 25, 28; Thüsing/​Braun Tarif­recht 2. Aufl.06. Kap. Rn. 76; vgl. auch BAG 20.09.2017 – 6 AZR 58/​16, Rn. 28 [zur Bedeu­tung des Begriffs "in der Regel" in § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO][]
  8. Löwisch/​Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 163; aA AR/​Krebber aaO Rn. 12: "öffent­li­ches Inter­es­se nicht anhand wei­te­rer Kri­te­ri­en zu prü­fen"[]
  9. BT-Drs. 18/​1558 S. 48 f.: "beson­de­re Bedeu­tung für die Beur­tei­lung", "das Inter­es­se an der Abstüt­zung der tarif­li­chen Ord­nung über­wiegt grund­sätz­lich"[]
  10. so aber Prokop Die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung nach § 5 TVG Diss.2017 S. 236; ähn­lich Beck­OK ArbR/​Giesen TVG § 5 Rn. 10, der im Übri­gen kaum Fäl­le für denk­bar hält, bei denen die Vor­aus­set­zun­gen von Satz 2 nicht vor­lie­gen, aber das öffent­li­che Inter­es­se nach Satz 1 zu beja­hen sein kann[]
  11. grund­le­gend BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/​74, zu B II der Grün­de, BVerfGE 44, 322; vgl. auch 11.07.2006 – 1 BvL 4/​00, zu C II 1 a bb der Grün­de, BVerfGE 116, 202[]
  12. BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/​74, 1 BvR 439/​79, zu B III der Grün­de, BVerfGE 55, 7; vgl. auch 10.09.1991 – 1 BvR 561/​89, zu II der Grün­de[][]
  13. zB BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 95, BAGE 156, 213[][]
  14. Däubler/​Lakies TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 8[]
  15. BT-Drs. 18/​1558 S. 48[][][]
  16. Forst RdA 2015, 25, 26[]
  17. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 138 ff., BAGE 156, 213[][]
  18. BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/​74, zu B II 2 der Grün­de, BVerfGE 44, 322[]
  19. BVerfG 11.07.2006 – 1 BvL 4/​00, zu C II 1 a bb der Grün­de, BVerfGE 116, 202[]
  20. BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/​74, 1 BvR 439/​79, zu B III der Grün­de, BVerfGE 55, 7[]
  21. Däubler/​Lakies TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 105 mwN; NK-GA/­Forst § 5 TVG Rn. 30; Preis/​Povedano Pera­ma­to S. 26 ff.[]
  22. Strip­pel­mann Rechts­fra­gen der gemein­sa­men Ein­rich­tun­gen Diss.2015 S. 166 ff., 180 ff.; im Ergeb­nis eben­so, wenn auch in ver­schie­de­ner Rich­tung eine ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung for­dernd Prokop S. 256 ff.; zwei­felnd HWK/​Henssler 7. Aufl. § 5 TVG Rn. 5[]
  23. BVerfG 18.07.2000 – 1 BvR 948/​00, zu II der Grün­de[]
  24. Koberski/​Asshoff/​Eustrup/​Winkler AEntG 3. Aufl. § 7 AEntG Rn. 30[]
  25. so aber Prokop S. 232 ff.; ähn­lich Beck­OK ArbR/​Giesen TVG § 5 Rn. 10[]
  26. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 126 mwN, BAGE 156, 213[]
  27. BAG 25.01.2017 – 10 ABR 43/​15, Rn. 43, 47[]
  28. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 127 mwN, aaO[]
  29. vgl. dazu auch die im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren erfolg­te Ände­rung des Wort­lauts von § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG gegen­über dem Gesetz­ent­wurf BT-Drs. 18/​1558 S.19, 49: S. 65 f. mit Stel­lung­nah­me des Bun­des­rats, S. 70 mit Gegen­äu­ße­rung der Bun­des­re­gie­rung; Beschluss­emp­feh­lung des Aus­schus­ses BT-Drs. 18/​2010 S. 6, 26[]
  30. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 87, BAGE 156, 213[]
  31. LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschluss vom 21.07.2016 – 14 BVL 5007/​16[]
  32. RGBl. S. 1456[]
  33. RGBl. I S. 47[]
  34. AR/​Krebber 8. Aufl. § 5 TVG Rn. 13; ErfK/​Franzen 18. Aufl. § 5 TVG Rn. 14; HWK/​Henssler 7. Aufl. § 5 TVG Rn. 14; Löwisch/​Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 178; Preis/​Povedano Pera­ma­to S. 43; Prokop S. 63 ff., 215 ff.; wohl auch Sit­tard in Henssler/​Moll/​Bepler Der Tarif­ver­trag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 57 f.; Strip­pel­mann S. 176; kri­tisch NK-GA/­Forst § 5 TVG Rn. 87, der wohl eine rela­ti­ve Mehr­heit genü­gen las­sen will[]
  35. BT-Drs. 18/​2010 S. 16; dazu Preis/​Povedano Pera­ma­to S. 43[]
  36. Hueck/​Nipperdey Lehr­buch des Arbeits­rechts 2. Aufl.1930 S. 272 f. zu III 3; Hueck Das Recht des Tarif­ver­tra­ges 1920 S. 126, 128; ähn­lich Kaskel/​Dersch Arbeits­recht 4. Aufl.1932 S. 121 zu 3 a; Mey­er RArbBl. (nicht­amtl. Teil) 1921, 941, 942; Sitzler/​Goldschmidt Tarif­ver­trags­recht 1929 § 2 TVVO Anm. 2 c S. 56[]
  37. in die­se Rich­tung Forst RdA 2015, 25, 28[]
  38. vgl. dazu BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 186, BAGE 156, 213[]
  39. AR/​Krebber aaO Rn. 12[]
  40. vgl. umfas­send BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 187 ff. mwN, BAGE 156, 213[]
  41. ErfK/​Franzen 18. Aufl. § 5 TVG Rn. 14; Löwisch/​Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 183; Prokop S. 65 ff.[]
  42. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 189, BAGE 156, 213[]
  43. aA Preis/​Povedano Pera­ma­to S. 39 f.: "wider­sin­ni­ger For­ma­lis­mus"[]
  44. Wah­rig Deut­sches Wör­ter­buch 9. Aufl. Stich­wör­ter "Gestal­tung", "gestal­ten"[]
  45. Henssler RdA 2015, 43, 50; HWK/​Henssler 7. Aufl. § 5 TVG Rn. 14; Löwisch/​Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn.191; Preis/​Povedano Pera­ma­to S. 40 f.; Schaub ArbR-HdB/Tre­ber 17. Aufl. § 205 Rn. 17; Sit­tard in Henssler/​Moll/​Bepler Der Tarif­ver­trag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 56; Thüsing/​Braun Tarif­recht 2. Aufl.06. Kap. Rn. 77[]
  46. BT-Drs. 18/​1558 S. 48 f.[][]
  47. so zB Forst RdA 2015, 25, 29; Preis/​Povedano Pera­ma­to S. 41; ähn­lich Henssler RdA 2015, 43, 50[]
  48. ähn­lich Löwisch/​Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn.193 f.; Sit­tard in Henssler/​Moll/​Bepler Der Tarif­ver­trag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 56[]
  49. ErfK/​Franzen 18. Aufl. § 5 TVG Rn. 14; Thüsing/​Braun Tarif­recht 2. Aufl.06. Kap. Rn. 77[]
  50. Preis/​Povedano Pera­ma­to S. 41 f.[]
  51. BT-Drs. 18/​1558 S. 70[]
  52. BT-Drs. 18/​1558 S. 49, 70[]
  53. vgl. dazu auch BAG 25.01.2017 – 10 ABR 34/​15, Rn. 85 f.[]
  54. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 48/​15, Rn. 187 f., BAGE 156, 289[]
  55. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 48/​15, BAGE 156, 289[]
  56. BAG a.a.O., Rn. 187 ff.[]
  57. BAG a.a.O., Rn.207 ff.[]
  58. WSI-Mit­tei­lun­gen 2015, 290 ff.[]
  59. vgl. zum IAB-Betriebs­pa­nel als Infor­ma­ti­ons­quel­le auch BT-Drs. 18/​1558 S. 49, 70[]
  60. WZ 2008[]
  61. vgl. dazu BAG 21.09.2016 – 10 ABR 48/​15, Rn.195, BAGE 156, 289[]
  62. vgl. dazu BAG 20.09.2017 – 10 ABR 42/​16, Rn. 31 mwN[]
  63. BAG 24.01.1979 – 4 AZR 377/​77, BAGE 31, 241[][]
  64. vgl. zB BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 129, BAGE 156, 213[]
  65. Forst RdA 2015, 25, 30; Preis/​Povedano Pera­ma­to S. 59; Sit­tard in Henssler/​Moll/​Bepler Der Tarif­ver­trag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 69[]
  66. NK-GA/­Forst § 5 TVG Rn. 104[]
  67. BAG 25.01.1989 – 5 AZR 43/​88, zu II der Grün­de, BAGE 61, 29; BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/​74, 1 BvR 439/​79, zu A I 2 der Grün­de, BVerfGE 55, 7; umfas­send Strip­pel­mann S. 17 ff.[]
  68. eben­so Henssler RdA 2015, 43, 52; vgl. auch BT-Drs. 18/​2010 S. 17[]
  69. AR/​Krebber 8. Aufl. § 5 TVG Rn. 15; Henssler RdA 2015, 43, 52 f.[]
  70. Forst RdA 2015, 25, 31; Preis/​Povedano Pera­ma­to S. 36, 64[]
  71. BT-Drs. 18/​2010 S. 17[]
  72. vgl. dazu auch BT-Drs. 18/​1558 S. 49 vor­letz­ter Absatz; ableh­nend gegen­über einer sol­chen Sicht­wei­se unter Hin­weis auf das ver­fas­sungs­recht­li­che Über­maß­ver­bot auch Preis/​Povedano Pera­ma­to S. 61 ff.[]
  73. Däubler/​Lakies TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 129; Löwisch/​Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 80 [getrenn­te Ver­fah­ren for­dernd]; NK-GA/­Forst § 5 TVG Rn. 107 ["Misch­an­trag"]; Preis/​Povedano Pera­ma­to S. 63 f.; Prokop S. 75; Schaub ArbR-HdB/Tre­ber 17. Aufl. § 205 Rn.19; Sit­tard in Henssler/​Moll/​Bepler Der Tarif­ver­trag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 69 [aller­dings offen­las­send, ob nicht der gesam­te Tarif­ver­trag nach § 5 Abs. 1 TVG für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den muss][]
  74. aA Löwisch/​Rieble aaO Rn. 78, die eine AVE bei Tarif­ver­trä­gen über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen aus­schließ­lich unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1a TVG zulas­sen wol­len[]
  75. zB AR/​Krebber 8. Aufl. § 5 TVG Rn. 15; ErfK/​Franzen 18. Aufl. § 5 TVG Rn. 14c[]
  76. im Ergeb­nis eben­so, wenn auch mit unter­schied­li­chen Begrün­dungs­an­sät­zen: Beck­OK ArbR/​Giesen TVG § 5 Rn. 17; Däubler/​Lakies TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 124; Löwisch/​Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 214; Preis/​Povedano Pera­ma­to S. 75; Prokop S. 226 f., 249; Schaub ArbR-HdB/Tre­ber 17. Aufl. § 205 Rn.20; Sit­tard in Henssler/​Moll/​Bepler Der Tarif­ver­trag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 78; Strip­pel­mann S. 181[]
  77. BT-Drs. 18/​1558 S. 49[]
  78. BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/​74, zu B II 2 b der Grün­de, BVerfGE 44, 322[]
  79. BT-Drs. 18/​1558 S. 49; Löwisch/​Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 211: "Son­der­fall öffent­li­chen Inter­es­ses"; Schaub ArbR-HdB/Tre­ber 17. Aufl. § 205 Rn.20: "beson­de­res öffent­li­ches Inter­es­se"[]
  80. vgl. zu die­sen Aspek­ten ErfK/​Franzen 18. Aufl. § 5 TVG Rn. 14c; HWK/​Henssler 7. Aufl. § 5 TVG Rn.19[]
  81. Henssler RdA 2015, 43, 53; NK-GA/­Forst § 5 TVG Rn. 121; Löwisch/​Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 217; Preis/​Povedano Pera­ma­to S. 70; Sit­tard in Henssler/​Moll/​Bepler Der Tarif­ver­trag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 79[]
  82. so aber wohl Beck­OK ArbR/​Giesen TVG § 5 Rn.19; ErfK/​Franzen 18. Aufl. § 5 TVG Rn. 14b[]
  83. BVerfG 6.12 2016 – 1 BvR 2821/​11, Rn. 394, BVerfGE 143, 246[]
  84. BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/​74, 1 BvR 439/​79, zu B II 2 b der Grün­de, BVerfGE 55, 7[]
  85. kri­tisch zB auch NK-GA/­Forst § 5 TVG Rn. 102 "dient Par­ti­ku­lar­in­ter­es­sen", ohne hier­aus aber durch­grei­fen­de ver­fas­sungs­recht­li­che Beden­ken im Hin­blick auf Art.19 GG abzu­lei­ten[]
  86. aA Löwisch/​Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 327: Par­al­lel­gel­tung bei­der Tarif­ver­trä­ge[]
  87. Spe­zia­li­täts­grund­satz, vgl. dazu zB BAG 23.01.2008 – 4 AZR 312/​01, Rn. 31, BAGE 125, 314; 25.07.2001 – 10 AZR 599/​00, zu II 3 der Grün­de, BAGE 98, 263 [betref­fend das Sozi­al­kas­sen­ver­fah­ren]; ein­ge­schränkt aber im Gel­tungs­be­reich des AEntG aF BAG 18.10.2006 – 10 AZR 576/​05, Rn. 34 f., BAGE 120, 1; kri­tisch zur Rspr. zB ErfK/​Franzen 18. Aufl. § 4a TVG Rn. 33[]
  88. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 48/​15, Rn. 111 ff., BAGE 156, 289[]