Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen – und das EU-Recht

Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union, die die Vereinbarkeit der Allgemeinverbindlichkeitserklärung des VTV mit Unionsrecht zum Gegenstand hätte, kommt ungeachtet der fehlenden Entscheidungserheblichkeit nicht in Betracht. Es fehlt im Hinblick auf die angegriffenen Allgemeinverbindlichkeitserklärung an einem Anknüpfungspunkt an das Unionsrecht.

Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen – und das EU-Recht

Eine Vorlagepflicht des Bundesarbeitsgerichts als national letztinstanzlichem Gericht besteht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV, wenn sich in dem Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, diese entscheidungserheblich ist und nicht bereits Gegenstand einer Auslegung durch den EuGH war (acte éclairé) und wenn die richtige Anwendung des Unionsrechts nicht derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (acte clair)1.

Voraussetzung für eine solche Vorlage sind konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Gegenstand des Rechtsstreits eine Anknüpfung an das Unionsrecht aufweist. Unterfällt ein Sachverhalt nicht dem Unionsrecht und geht es auch nicht um die Anwendung nationaler Regelungen, mit denen Unionsrecht durchgeführt wird, ist der EuGH nicht zuständig. Die Zuständigkeit des EuGH beschränkt sich auf die Prüfung der Bestimmungen des Unionsrechts2. Als Anknüpfungspunkt kommt grundsätzlich das gesamte unionsrechtliche Primär- und Sekundärrecht in Betracht.

Eine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ergibt sich nicht im Hinblick auf Bestimmungen der am 1.12 2009 in Kraft getretenen Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC).

Die in Art. 16 GRC anerkannte unternehmerische Freiheit ist zwar Teil des Primärrechts3. Eine Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Klärung der Vereinbarkeit der Allgemeinverbindlichkeitserklärung mit Art. 16 GRC scheidet gleichwohl aus, weil die Allgemeinverbindlichkeitserklärung ihrerseits kein Akt der Durchführung des Rechts der Union iSd. Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC darstellt.

Um festzustellen, ob eine nationale Maßnahme die Durchführung des Rechts der Union iSv. Art. 51 Abs. 1 der Charta betrifft, ist insbesondere zu prüfen, ob mit der fraglichen nationalen Regelung die Durchführung einer Bestimmung des Unionsrechts bezweckt wird, welchen Charakter diese Regelung hat und ob mit ihr andere als die unter das Unionsrecht fallenden Ziele verfolgt werden, selbst wenn sie das Unionsrecht mittelbar beeinflussen kann, sowie ferner, ob es eine Regelung des Unionsrechts gibt, die für diesen Bereich spezifisch ist oder ihn beeinflussen kann4. Ausreichend, aber auch erforderlich ist damit, dass Unionsrecht oder Transformationsnormen des nationalen Rechts angewendet werden5.

In Anwendung dieser Grundsätze ist mit der Allgemeinverbindlichkeitserklärung des VTV nicht Unionsrecht durchgeführt worden, da hierdurch der zugrunde liegende Tarifvertrag nicht auf Arbeitsverhältnisse mit ausländischem Vertragsstatut erstreckt wurde. Durch eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung nach § 5 TVG findet – jedenfalls im Hinblick auf den VTV – ausschließlich eine Erstreckung auf Arbeitsverhältnisse statt, die deutschem Arbeitsvertragsstatut unterliegen. Eine Anwendbarkeit der Tarifverträge auf Fälle mit Unionsbezug ergibt sich erst aus den Bestimmungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes6, das seinerseits der Umsetzung der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsende-RL) dient. Bestimmungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes sind jedoch weder unmittelbar noch mittelbar Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG.

Das gilt auch für Arbeitsverhältnisse mit Auslandsbezug. In den für die streitgegenständlichen Tarifverträge maßgeblichen Fallgestaltungen der Entsendung von Arbeitnehmern liegt im Regelfall eine Anknüpfung an das ausländische Arbeitsvertragsstatut jedenfalls über Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB bzw. Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO vor. Dies gilt für die vorübergehende projektbezogene Entsendung von Arbeitnehmern, die beim ausländischen Arbeitgeber bereits im Heimatland eingesetzt wurden, ferner für Arbeitnehmer, die vom ausländischen Arbeitgeber in ihrem Heimatstaat für ein konkretes Projekt in Deutschland angeworben werden und mit denen ein darüber hinausgehendes Arbeitsverhältnis nicht geplant ist. Obwohl im letztgenannten Fall der gewöhnliche Arbeitsort in Deutschland liegt, besteht aufgrund der Staatsangehörigkeit der Parteien bzw. ihres Wohn- und Geschäftsorts regelmäßig eine engere Verbindung zum Heimatort. Gleiches gilt, wenn der ausländische Arbeitgeber seine Arbeitnehmer ständig in wechselnden Staaten einsetzt und daher ein gewöhnlicher Arbeitsort nicht auszumachen ist. Über die einstellende Niederlassung – sofern diese im Heimatland des ausländischen Arbeitgebers liegt – ist hier die Anknüpfung an das ausländische Arbeitsvertragsstatut über Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB bzw. Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO gegeben7.

Richtet sich das Arbeitsverhältnis nach dem ausländischen Arbeitsvertragsstatut, finden die streitgegenständlichen allgemeinverbindlichen Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren weder unmittelbar noch über Art. 34 EGBGB bzw. Art. 9 Rom I-VO Anwendung. Dabei kann dahinstehen, ob es insoweit bereits an der Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien für solche Arbeitsverhältnisse fehlt8, denn eine allgemeinverbindliche Tarifnorm, die Arbeitsverhältnisse, die ausländischem Arbeitsstatut unterliegen, nicht erreicht, kann bereits keine Eingriffsnorm iSd. Art. 34 EGBGB bzw. Art. 9 Rom I-VO darstellen. Sie stellt gerade keine Bestimmung des deutschen Rechts dar, die ohne Rücksicht auf das anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regelt9. Gegen den Charakter der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren als Eingriffsnormen spricht zudem, dass erst der Gesetzgeber mit den Bestimmungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes deren zwingende Anwendung auf Arbeitsverhältnisse zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinen im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmer angeordnet hat10. Erst mit dieser Umsetzung von Art. 3 Abs. 1, 2. Spiegelstrich der Entsende-RL sind die Bestimmungen der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge zu international zwingenden Eingriffsnormen geworden11. Für eine bloße „Klarstellung“ ergeben sich weder aus dem Gesetz noch aus seiner Begründung Anhaltspunkte.

Eine Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV kommt auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Beschränkung unionsrechtlicher Grundfreiheiten in Betracht.

Nach der Rechtsprechung des EuGH kann auch die Beschränkung einer Grundfreiheit durch eine nationale Regelung als „Durchführung des Rechts der Union“ iSd. § 51 Abs. 1 GRC angesehen werden. Erweist sich eine nationale Regelung als geeignet, die Ausübung einer oder mehrerer durch den Vertrag garantierter Grundfreiheiten zu beschränken, können die im Unionsrecht vorgesehenen Ausnahmen somit für die betreffende Regelung nur insoweit als Rechtfertigung dieser Beschränkung gelten, als den Grundrechten, deren Wahrung der EuGH zu sichern hat, Genüge getan wird. Nimmt ein Mitgliedstaat im Unionsrecht vorgesehene Ausnahmen in Anspruch, um eine Beschränkung einer durch den Vertrag garantierten Grundfreiheit zu rechtfertigen, gilt dies als Durchführung des Rechts der Union12.

Der Anwendungsbereich des Unionsrechts ist im Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) entsendender ausländischer Arbeitgeber nicht eröffnet. Deshalb kann dahinstehen, ob für eine solche Fragestellung neben den Bestimmungen der Entsende-RL hinsichtlich des Sozialkassenverfahrens noch Raum bleibt.

Die Dienstleistungsfreiheit verlangt nicht nur die Beseitigung jeder Diskriminierung des in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Dienstleistenden aufgrund seiner Staatsangehörigkeit, sondern auch die Aufhebung aller Beschränkungen – selbst wenn sie unterschiedslos für inländische Dienstleistende wie für solche aus anderen Mitgliedstaaten gelten, sofern sie geeignet sind, die Tätigkeiten des Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und dort rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen13. Da – wie dargelegt – durch die Allgemeinverbindlichkeitserklärung selbst keine Erstreckung auf Arbeitsverhältnisse mit ausländischem Vertragsstatut erfolgt, handelt es sich bei ihr bzw. den erstreckten Tarifverträgen nicht um ein Regelwerk nicht öffentlich-rechtlicher Art, das die grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen iSd. Rechtsprechung des EuGH kollektiv regelt14.

Gleiches gilt im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV. Als Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit sind alle Maßnahmen anzusehen, die die Ausübung dieser Freiheit verbieten, behindern oder weniger attraktiv machen. Dies umfasst die von einem Mitgliedstaat getroffenen Maßnahmen, die, obwohl sie unterschiedslos anwendbar sind, den Marktzugang von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten betreffen und somit den innergemeinschaftlichen Handel behindern. Maßgeblich ist, ob durch die nationalen Regelungen im Fall des Zugangs die Möglichkeit der betroffenen Unternehmen, ohne Weiteres mit den traditionell im Aufnahmestaat ansässigen Unternehmen wirksam in Wettbewerb zu treten, verringert wird15. Gleichzeitig verbietet die Niederlassungsfreiheit aber auch, dass der Herkunftsmitgliedstaat die Niederlassung eines seiner Staatsangehörigen oder einer nach seinem Recht gegründeten Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat behindert16.

Findet im Fall der Niederlassung eines ausländischen Unternehmens in Deutschland das ausländische Arbeitsvertragsstatut – wie typischerweise in den maßgeblichen Entsendefällen – Anwendung, hat die Allgemeinverbindlichkeitserklärung – wie dargelegt – für solche Arbeitsverhältnisse für sich genommen keine Bedeutung. Findet hingegen auf die Arbeitsverhältnisse einer solchen Niederlassung in Deutschland deutsches Arbeitsrecht Anwendung, wird der VTV durch die Allgemeinverbindlichkeitserklärung zwar auf die dortigen Arbeitsverhältnisse erstreckt. Es sind jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen worden oder erkennbar, dass mit der verpflichtenden Anwendung des VTV eine unmittelbare oder mittelbare Beschränkung der Niederlassungsfreiheit verbunden wäre. Der EuGH hat insoweit bereits entschieden, dass die Wahrnehmung der Koalitionsfreiheit selbst nicht zwangsläufig mit einer Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit verbunden ist17. In einem solchen Fall gilt diskriminierungsfrei vollständig das Recht, das auch für alle anderen Arbeitsverhältnisse, die deutschem Recht unterliegen, gelten würde, unabhängig davon, ob die Niederlassung durch ein Unternehmen oder einen Bürger eines anderen Mitgliedstaats errichtet wurde. Weder die Gründung noch die spätere Niederlassung des Unternehmens sind damit durch die Allgemeinverbindlichkeitserklärung berührt18.

Der Anwendungsbereich des Unionsrechts ist auch nicht aufgrund der „unionsrechtlichen Determinierung des Urlaubsrechts“ eröffnet. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeit-RL) sichert einen Anspruch auf einen bezahlten Mindestjahresurlaub. Der VTV enthält aber keinerlei materiell-rechtliche Regelungen, die einen Bezug hierzu haben; der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub wird durch dessen Bestimmungen nicht berührt19.

Eine Beeinträchtigung unionsrechtlicher Wettbewerbsregelungen durch die Allgemeinverbindlichkeitserklärung liegt nicht vor. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des EuGH, dass tarifvertragliche Bestimmungen, die für einen bestimmten Wirtschaftszweig eine verpflichtende Zusatzkrankenversicherung oder einen Rentenfonds einrichten, der mit der Verwaltung eines Zusatzrentensystems betraut ist und für diese beim Staat beantragt wird, eine Pflichtmitgliedschaft vorzusehen, nicht unter den Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Wettbewerbsregelungen fallen (Art. 101 ff. AEUV [Ex-Art. 81 ff. EG])20.

Jedenfalls in Ermangelung eines eindeutigen grenzüberschreitenden Interesses kommt eine Vorlage an den EuGH unter dem Gesichtspunkt der Vereinbarkeit der streitgegenständlichen Allgemeinverbindlichkeitserklärung des VTV mit dem sich aus der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) ergebenden Transparenzgebot nicht in Betracht. Der EuGH hat allerdings angenommen, dass die sich aus Art. 56 AEUV ergebende Transparenzpflicht der von einem Mitgliedstaat vorgenommenen Allgemeinverbindlichkeitserklärung eines von den Arbeitgeberorganisationen und den Arbeitnehmerorganisationen einer Branche geschlossenen Tarifvertrags für sämtliche Arbeitgeber und Arbeitnehmer dieser Branche entgegensteht, mit dem die Verwaltung eines zusätzlichen Pflichtvorsorgesystems für die Arbeitnehmer einem einzigen, von den Tarifpartnern ausgewählten Wirtschaftsteilnehmer übertragen wird, ohne dass die nationale Regelung eine angemessene Öffentlichkeit vorsieht, die es der zuständigen Behörde ermöglicht, mitgeteilte Informationen über das Vorliegen eines günstigeren Angebots in vollem Umfang zu berücksichtigen21.

Es erscheint jedoch bereits fraglich, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese zum französischen Recht ergangene Entscheidung auch auf Fallgestaltungen übertragbar ist, bei denen eine gemeinsame Einrichtung der tarifvertragschließenden Parteien (hier die ZVK) eine verpflichtende zusätzliche Altersversorgung durchführt und ob insoweit von einer wirtschaftlichen Tätigkeit ausgegangen werden kann. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen. Die aus der Dienstleistungsfreiheit abgeleitete Transparenzpflicht besteht jedenfalls nur in den Fällen, in denen ein „eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse“ besteht. Ob ein solches grenzüberschreitendes Interesse besteht, ist im Hinblick auf die spezifischen Merkmale des Auftrags anhand sämtlicher einschlägiger Kriterien durch das nationale Gericht zu prüfen22. Das Interesse kann sich ua. aus der wirtschaftlichen Bedeutung der abzuschließenden Vereinbarung, aus dem Ort ihrer Durchführung oder aus technischen Merkmalen ergeben23. Für ein solches eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Allgemeinverbindlichkeitserklärung gibt es vorliegend keine Anhaltspunkte. Soweit erkennbar, hat sich bisher weder in einem der anhängigen Rechtsstreite noch in anderen Rechtsstreiten, die das Sozialkassenverfahren oder die Allgemeinverbindlichkeitserklärung des VTV betreffen, eine Partei oder ein Beteiligter auf einen solchen Aspekt berufen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ein wirtschaftliches Unternehmen mit Sitz im In- oder Ausland zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Allgemeinverbindlichkeitserklärung Interesse an der Durchführung der zusätzlichen Altersversorgung bekundet hätte. Hinzu kommt, dass der Ort der Durchführung nach den damals maßgeblichen tarifvertraglichen Regelungen auf die Beschäftigten der Bauwirtschaft in den alten Bundesländern beschränkt war.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15

  1. EuGH 15.09.2005 – C-495/03 – [Intermodal Transports] Rn. 33, Slg. 2005, I-8151; vgl. zur Vorlagepflicht unter dem Gesichtspunkt des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG: BVerfG 28.01.2014 – 2 BvR 1561/12, 1562/12, 1563/12, 1564/12, Rn. 178 ff., BVerfGE 135, 155[]
  2. EuGH 1.03.2011 – C-457/09 – [Chartry] Rn. 21 ff., Slg. 2011, I-819; BAG 8.12 2011 – 6 AZN 1371/11, Rn. 9 mwN, BAGE 140, 76[]
  3. EuGH 21.06.2012 – C-78/11 – [ANGED] Rn. 17[]
  4. EuGH 10.07.2014 – C-198/13 – [Julian Hernández ua.] Rn. 32 ff.; vgl. auch 6.03.2014 – C-206/13 – [Siragusa] Rn. 26 f.; möglicherweise weiter gehend 26.02.2013 – C-617/10 – [Åkerberg Fransson] Rn.19 bis 22, 27 bis 29; zum Verständnis dieser Entscheidung vgl. auch BVerfG 24.04.2013 – 1 BvR 1215/07, Rn. 91, BVerfGE 133, 277[]
  5. EUArbR/Schubert Art. 51 GRC Rn. 14[]
  6. ebenso GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 27[]
  7. vgl. hierzu EuGH 12.09.2013 – C-64/12 – [Schlecker]; Deinert Internationales Arbeitsrecht § 9 Rn. 119 ff., 152; Heuschmid/Schierle in Preis/Sagan Europäisches Arbeitsrecht § 5 Rn. 51 ff.; ErfK/Schlachter Art. 9 Rom I-VO Rn. 12 f.[]
  8. vgl. dazu zB Preis/Temming Die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse im Kontext des Gemeinschaftsrechts S. 171 ff. [im Rahmen eines Gutachtens für den Vorstand der SOKA-Bau][]
  9. BAG 9.07.2003 – 10 AZR 593/02, zu B II 2 d der Gründe; vgl. auch Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 101 ff. mwN; zum Meinungsstand auch Thüsing/Waas MiLoG/AEntG 2. Aufl. § 3 AEntG Rn. 5[]
  10. vgl. BT-Drs. 16/10486 S. 11, 13[]
  11. BAG 25.06.2002 – 9 AZR 405/00, zu A II 1 a der Gründe, BAGE 101, 357; vgl. auch 18.04.2012 – 10 AZR 200/11, Rn. 22, BAGE 141, 129; Thüsing/Waas aaO[]
  12. EuGH 30.04.2014 – C-390/12 – [Pfleger ua.] Rn. 36; zur Kritik hieran vgl. EUArbR/Schubert Art. 51 GRC Rn. 15, 25 f.[]
  13. EuGH 15.03.2001 – C-165/98 – [Mazzoleni und ISA] Rn. 22, Slg. 2001, I-2189[]
  14. vgl. dazu EuGH 18.12 2007 – C-341/05 – [Laval un Partneri] Rn. 98, Slg. 2007, I-11767[]
  15. EuGH 28.04.2009 – C-518/06 – [Kommission./.Italien] Rn. 62 ff., Slg. 2009, I-3491; 5.10.2004 – C-442/02 – [CaixaBank France] Rn. 11, Slg. 2004, I-8961[]
  16. EuGH 11.12 2007 – C-438/05 – [Viking] Rn. 69, Slg. 2007, I-10779[]
  17. EuGH 11.12 2007 – C-438/05 – [Viking] Rn. 52, aaO[]
  18. vgl. beispielhaft zu diesem Aspekt zB EuGH 10.12 2015 – C-594/14 – [Kornhaas] Rn. 28, zu § 64 GmbHG[]
  19. BAG 9.07.2003 – 10 AZR 593/02, zu B II 1 b der Gründe mwN[]
  20. EuGH 3.03.2011 – C-437/09 – [AG2R Prévoyance] Rn. 29 ff., Slg. 2011, I-973; 21.09.1999 – C-115/97 bis – C-117/97 – [Brentjens‘] Slg. 1999, I-6025[]
  21. EuGH 17.12 2015 – C-25/14 und – C-26/14 – [UNIS] Rn. 46[]
  22. EuGH 17.12 2015 – C-25/14 und – C-26/14 – [UNIS] Rn. 27 ff., 32[]
  23. EuGH 14.11.2013 – C-221/12 – [Belgacom] Rn. 29[]