Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrages – Große Zahl und Kleine Zahl

Für die Ermittlung der Großen Zahl kommt es darauf an, wie viele Arbeitnehmer insgesamt unter den räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags fallen.

Maßgeblich ist dabei der Begriff des Geltungsbereichs, wie er im TVG auch an anderer Stelle (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) verwendet wird. Ist der Geltungsbereich im Tarifvertrag selbst beschränkt, sind in solchen Betrieben beschäftigte Arbeitnehmer nicht bei der Ermittlung der Großen Zahl zu berücksichtigen.

Für die Ermittlung der Großen Zahl ist es hingegen unerheblich, ob die AVE mit Einschränkungen hinsichtlich des betrieblichen Geltungsbereichs ergangen ist. Vielmehr ist auch im Fall eines bereits eingeschränkten Antrags auf AVE oder einer Einschränkung der AVE ohne Antrag durch das zuständige Ministerium auf den tariflichen Geltungsbereich abzustellen¹.

Allerdings ist bei Ermittlung der Großen Zahl und einer nachfolgenden gerichtlichen Überprüfung zu berücksichtigen, dass eine exakte Feststellung nahezu unmöglich ist und deshalb eine sorgfältige Schätzung ausreicht. Stets erforderlich ist aber eine Ausschöpfung aller greifbaren Erkenntnismittel und eine möglichst genaue Auswertung des verwertbaren statistischen Materials².

Die Daten der BA sind grundsätzlich aussagekräftig. Das Meldeverfahren zur Sozialversicherung, in das alle Arbeitnehmer (einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten) einbezogen sind, die der Kranken- oder Rentenversicherungspflicht oder Versicherungspflicht nach dem SGB III unterliegen, bildet die Grundlage. Auf Basis der Meldungen zur Sozialversicherung durch die Betriebe wird vierteljährlich (stichtagsbezogen) der Bestand an sozialversicherungspflichtig und geringfügig Beschäftigten ermittelt. Ehemalige Beschäftigte sind in der Statistik nicht mehr enthalten. Auch die Selbständigen und die unbezahlt mithelfenden Familienangehörigen werden nicht einbezogen. Da die Daten somit nicht lediglich stichprobenartig erhoben und dann hochgerechnet werden, ist eine hohe Zuverlässigkeit gegeben. Die von der BA zur Einteilung der Beschäftigten verwendeten Wirtschaftszweige stimmen im Wesentlichen mit dem fachlichen Geltungsbereich des ETV 2012 überein.

Dass der Bereich der Schwarzarbeit von der Statistik der BA nicht abgebildet wird, liegt auf der Hand. Naturgemäß fehlt es aber auch an anderen belastbaren Daten, die insoweit eine seriöse Schätzung ermöglichen würden.

Zur Bestimmung der Kleinen Zahl ist vorrangig die tatsächliche Anzahl der in tarifgebundenen Betrieben beschäftigen Arbeitnehmer zu ermitteln. Eine exakte Feststellung wird aber in manchen Fällen schwierig sein, so dass deshalb auch eine sorgfältige Schätzung ausreichen kann³.

Dies setzt voraus, dass die Feststellung der tatsächlichen Zahl für das Ministerium mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden oder unmöglich wäre. Bei der Kleinen Zahl ist es zumindest naheliegend anzunehmen, dass die tarifvertragschließenden Arbeitgeberverbände aufgrund von Angaben ihrer Mitgliedsverbände bzw. deren Mitgliedsunternehmen in der Lage sind, die Zahl der bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer mitzuteilen, ohne auf das Erfordernis einer (vollständigen) Schätzung angewiesen zu sein.

Die verbandsangehörigen Unternehmen sind von den Verbänden erfasst. Die Unternehmen kommen als zuverlässige Auskunftgeber in Betracht und wissen, wie viele Arbeitnehmer bei ihnen arbeiten. Zudem verfügen die Verbände oftmals auch über eigene Erkenntnisse zur Anzahl der in den Mitgliedsunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer⁴. Soweit die Angaben auf notwendigen Schätzungen beruhen, muss das zuständige Ministerium die Schätzgrundlagen ermitteln, um eine angemessene Bewertung im Rahmen einer Plausibilitätskontrolle vornehmen zu können⁵.

Maßstab für die gerichtliche Kontrolle der Ermittlung dieser Zahlen sind allein die zum Zeitpunkt der behördlichen Prüfung tatsächlich vorhandenen und verwertbaren Informationen. Eine nachträgliche Erhebung oder statistische Aufbereitung von Daten mit dem Ziel, diese zu einem Zeitpunkt nach der ministeriellen Entscheidung verwendbar zu machen, scheidet aus. Von der Behörde kann nicht verlangt werden, im Rahmen der ihr auferlegten und zukommenden sorgfältigen Prüfung auch Daten zu berücksichtigen, die erst zu einem späteren Zeitpunkt erhoben werden und verfügbar sind. Bei der gerichtlichen Überprüfung ist kein anderer Zeitpunkt zugrunde zu legen als bei der zu überprüfenden Entscheidung. Dies ist der Zeitpunkt des Erlasses der AVE⁶. Das gilt unabhängig davon, ob spätere tatsächliche Erkenntnisse sich zugunsten oder zulasten der Antragsteller auswirken.

Allein die fehlende Zurverfügungstellung von Daten über die Kleine Zahl durch einen beteiligten Arbeitgeberverband stellt für sich genommen keinen Ablehnungsgrund dar; hierfür bot § 5 TVG aF keine Grundlage. Maßgeblich ist auch nicht, auf welchem Weg die für die ministerielle Entscheidung notwendigen Grundlagen ermittelt werden, sondern ausschließlich, ob die Tatbestandsvoraussetzungen nach § 5 TVG aF, zu denen insbesondere das Erreichen der 50 %-Quote nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG aF zählte, vorlagen⁷. Deshalb ist auch unerheblich, aus welchem Grund es an entsprechenden Zahlen fehlte und ob dem Arbeitgeberverband eine Zählung der in den Mitgliedsbetrieben beschäftigten Arbeitnehmer möglich und/oder zumutbar gewesen wäre. Die Durchführung einer solchen Zählung durch das MAIS schied jedenfalls aus. Wenn Informationen über die tatsächlichen Mitgliederzahlen für die Entscheidung über die AVE objektiv nicht zur Verfügung standen, ist entscheidend, ob aufgrund anderer vorhandener Zahlen eine hinreichend sichere Schätzgrundlage für die Kleine Zahl bestand.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 20. September 2017 – 10 ABR 42/16

1. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn. 187 f. mwN, BAGE 156, 213[↩]
2. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn.200, aaO[↩]
3. vgl. BAG 22.10.2003 – 10 AZR 13/03, zu II 5 der Gründe mwN, BAGE 108, 155[↩]
4. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 48/15, Rn.208, BAGE 156, 289[↩]
5. vgl. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 48/15, Rn. 213, aaO[↩]
6. BAG 25.01.2017 – 10 ABR 34/15, Rn. 85 f.; 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn.206, BAGE 156, 213[↩]
7. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn. 135, BAGE 156, 213[↩]