All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung eines Tarif­ver­tra­ges – Gro­ße Zahl und Klei­ne Zahl

Für die Ermitt­lung der Gro­ßen Zahl kommt es dar­auf an, wie vie­le Arbeit­neh­mer ins­ge­samt unter den räum­li­chen, fach­li­chen und per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich des für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklä­ren­den Tarif­ver­trags fal­len.

All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung eines Tarif­ver­tra­ges – Gro­ße Zahl und Klei­ne Zahl

Maß­geb­lich ist dabei der Begriff des Gel­tungs­be­reichs, wie er im TVG auch an ande­rer Stel­le (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) ver­wen­det wird. Ist der Gel­tungs­be­reich im Tarif­ver­trag selbst beschränkt, sind in sol­chen Betrie­ben beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer nicht bei der Ermitt­lung der Gro­ßen Zahl zu berück­sich­ti­gen.

Für die Ermitt­lung der Gro­ßen Zahl ist es hin­ge­gen uner­heb­lich, ob die AVE mit Ein­schrän­kun­gen hin­sicht­lich des betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs ergan­gen ist. Viel­mehr ist auch im Fall eines bereits ein­ge­schränk­ten Antrags auf AVE oder einer Ein­schrän­kung der AVE ohne Antrag durch das zustän­di­ge Minis­te­ri­um auf den tarif­li­chen Gel­tungs­be­reich abzu­stel­len 1.

Aller­dings ist bei Ermitt­lung der Gro­ßen Zahl und einer nach­fol­gen­den gericht­li­chen Über­prü­fung zu berück­sich­ti­gen, dass eine exak­te Fest­stel­lung nahe­zu unmög­lich ist und des­halb eine sorg­fäl­ti­ge Schät­zung aus­reicht. Stets erfor­der­lich ist aber eine Aus­schöp­fung aller greif­ba­ren Erkennt­nis­mit­tel und eine mög­lichst genaue Aus­wer­tung des ver­wert­ba­ren sta­tis­ti­schen Mate­ri­als 2.

Die Daten der BA sind grund­sätz­lich aus­sa­ge­kräf­tig. Das Mel­de­ver­fah­ren zur Sozi­al­ver­si­che­rung, in das alle Arbeit­neh­mer (ein­schließ­lich der zu ihrer Berufs­aus­bil­dung Beschäf­tig­ten) ein­be­zo­gen sind, die der Kran­ken- oder Ren­ten­ver­si­che­rungs­pflicht oder Ver­si­che­rungs­pflicht nach dem SGB III unter­lie­gen, bil­det die Grund­la­ge. Auf Basis der Mel­dun­gen zur Sozi­al­ver­si­che­rung durch die Betrie­be wird vier­tel­jähr­lich (stich­tags­be­zo­gen) der Bestand an sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig und gering­fü­gig Beschäf­tig­ten ermit­telt. Ehe­ma­li­ge Beschäf­tig­te sind in der Sta­tis­tik nicht mehr ent­hal­ten. Auch die Selb­stän­di­gen und die unbe­zahlt mit­hel­fen­den Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen wer­den nicht ein­be­zo­gen. Da die Daten somit nicht ledig­lich stich­pro­ben­ar­tig erho­ben und dann hoch­ge­rech­net wer­den, ist eine hohe Zuver­läs­sig­keit gege­ben. Die von der BA zur Ein­tei­lung der Beschäf­tig­ten ver­wen­de­ten Wirt­schafts­zwei­ge stim­men im Wesent­li­chen mit dem fach­li­chen Gel­tungs­be­reich des ETV 2012 über­ein.

Dass der Bereich der Schwarz­ar­beit von der Sta­tis­tik der BA nicht abge­bil­det wird, liegt auf der Hand. Natur­ge­mäß fehlt es aber auch an ande­ren belast­ba­ren Daten, die inso­weit eine seriö­se Schät­zung ermög­li­chen wür­den.

Zur Bestim­mung der Klei­nen Zahl ist vor­ran­gig die tat­säch­li­che Anzahl der in tarif­ge­bun­de­nen Betrie­ben beschäf­ti­gen Arbeit­neh­mer zu ermit­teln. Eine exak­te Fest­stel­lung wird aber in man­chen Fäl­len schwie­rig sein, so dass des­halb auch eine sorg­fäl­ti­ge Schät­zung aus­rei­chen kann 3.

Dies setzt vor­aus, dass die Fest­stel­lung der tat­säch­li­chen Zahl für das Minis­te­ri­um mit einem unver­hält­nis­mä­ßi­gen Auf­wand ver­bun­den oder unmög­lich wäre. Bei der Klei­nen Zahl ist es zumin­dest nahe­lie­gend anzu­neh­men, dass die tarif­ver­trag­schlie­ßen­den Arbeit­ge­ber­ver­bän­de auf­grund von Anga­ben ihrer Mit­glieds­ver­bän­de bzw. deren Mit­glieds­un­ter­neh­men in der Lage sind, die Zahl der bei tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­bern beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer mit­zu­tei­len, ohne auf das Erfor­der­nis einer (voll­stän­di­gen) Schät­zung ange­wie­sen zu sein.

Die ver­bands­an­ge­hö­ri­gen Unter­neh­men sind von den Ver­bän­den erfasst. Die Unter­neh­men kom­men als zuver­läs­si­ge Aus­kunft­ge­ber in Betracht und wis­sen, wie vie­le Arbeit­neh­mer bei ihnen arbei­ten. Zudem ver­fü­gen die Ver­bän­de oft­mals auch über eige­ne Erkennt­nis­se zur Anzahl der in den Mit­glieds­un­ter­neh­men beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer 4. Soweit die Anga­ben auf not­wen­di­gen Schät­zun­gen beru­hen, muss das zustän­di­ge Minis­te­ri­um die Schätz­grund­la­gen ermit­teln, um eine ange­mes­se­ne Bewer­tung im Rah­men einer Plau­si­bi­li­täts­kon­trol­le vor­neh­men zu kön­nen 5.

Maß­stab für die gericht­li­che Kon­trol­le der Ermitt­lung die­ser Zah­len sind allein die zum Zeit­punkt der behörd­li­chen Prü­fung tat­säch­lich vor­han­de­nen und ver­wert­ba­ren Infor­ma­tio­nen. Eine nach­träg­li­che Erhe­bung oder sta­tis­ti­sche Auf­be­rei­tung von Daten mit dem Ziel, die­se zu einem Zeit­punkt nach der minis­te­ri­el­len Ent­schei­dung ver­wend­bar zu machen, schei­det aus. Von der Behör­de kann nicht ver­langt wer­den, im Rah­men der ihr auf­er­leg­ten und zukom­men­den sorg­fäl­ti­gen Prü­fung auch Daten zu berück­sich­ti­gen, die erst zu einem spä­te­ren Zeit­punkt erho­ben wer­den und ver­füg­bar sind. Bei der gericht­li­chen Über­prü­fung ist kein ande­rer Zeit­punkt zugrun­de zu legen als bei der zu über­prü­fen­den Ent­schei­dung. Dies ist der Zeit­punkt des Erlas­ses der AVE 6. Das gilt unab­hän­gig davon, ob spä­te­re tat­säch­li­che Erkennt­nis­se sich zuguns­ten oder zulas­ten der Antrag­stel­ler aus­wir­ken.

Allein die feh­len­de Zur­ver­fü­gung­stel­lung von Daten über die Klei­ne Zahl durch einen betei­lig­ten Arbeit­ge­ber­ver­band stellt für sich genom­men kei­nen Ableh­nungs­grund dar; hier­für bot § 5 TVG aF kei­ne Grund­la­ge. Maß­geb­lich ist auch nicht, auf wel­chem Weg die für die minis­te­ri­el­le Ent­schei­dung not­wen­di­gen Grund­la­gen ermit­telt wer­den, son­dern aus­schließ­lich, ob die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen nach § 5 TVG aF, zu denen ins­be­son­de­re das Errei­chen der 50 %-Quo­te nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG aF zähl­te, vor­la­gen 7. Des­halb ist auch uner­heb­lich, aus wel­chem Grund es an ent­spre­chen­den Zah­len fehl­te und ob dem Arbeit­ge­ber­ver­band eine Zäh­lung der in den Mit­glieds­be­trie­ben beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer mög­lich und/​oder zumut­bar gewe­sen wäre. Die Durch­füh­rung einer sol­chen Zäh­lung durch das MAIS schied jeden­falls aus. Wenn Infor­ma­tio­nen über die tat­säch­li­chen Mit­glie­der­zah­len für die Ent­schei­dung über die AVE objek­tiv nicht zur Ver­fü­gung stan­den, ist ent­schei­dend, ob auf­grund ande­rer vor­han­de­ner Zah­len eine hin­rei­chend siche­re Schätz­grund­la­ge für die Klei­ne Zahl bestand.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 20. Sep­tem­ber 2017 – 10 ABR 42/​16

  1. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 187 f. mwN, BAGE 156, 213[]
  2. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn.200, aaO[]
  3. vgl. BAG 22.10.2003 – 10 AZR 13/​03, zu II 5 der Grün­de mwN, BAGE 108, 155[]
  4. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 48/​15, Rn.208, BAGE 156, 289[]
  5. vgl. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 48/​15, Rn. 213, aaO[]
  6. BAG 25.01.2017 – 10 ABR 34/​15, Rn. 85 f.; 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn.206, BAGE 156, 213[]
  7. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 135, BAGE 156, 213[]