Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags – und die Zuständigkeit des Arbeitsministers

Die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags bedarf als Akt der Normsetzung der demokratischen Legitimation in Form der zustimmenden Befassung des zuständigen Ministers oder seines Staatssekretärs mit der Angelegenheit. Dieses Erfordernis besteht unabhängig von konkreten Inhalten des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags.

Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags - und die Zuständigkeit des Arbeitsministers

Da es sich bei der Allge eines Tarifvertrags um einen Akt der exekutiven Normsetzung handelt, muss sich der zuständige Minister in einer Weise damit befasst haben, die aktenkundig verdeutlicht, dass er die beabsichtigte Allge billigt. Dies folgt aus den Grundsätzen des Demokratieprinzips und des Rechtsstaatsprinzips, Art.20 Abs. 1 bis Abs. 3 GG.

Der Wortlaut von § 5 TVG und der TVG-DVO gibt keinen klaren Aufschluss darüber, ob und in welcher Form sich der zuständige Minister mit der Allge persönlich befassen muss.

In § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG hieß es in der Fassung vom 25.08.1969 – entsprechend der damaligen Wortwahl – “der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung” könne einen Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklären. Entsprechend waren die Formulierungen in § 5 Abs. 5 und Abs. 6 TVG sowie in anderen Vorschriften des TVG und der TVG-DVO. Durch die Achte Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 25.11.20031 wurde diese Formulierung ersetzt durch “Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit” (nunmehr “das Bundesministerium für Arbeit und Soziales”).

Der Wechsel der Terminologie lässt aber keinen Rückschluss auf die Notwendigkeit der persönlichen Befassung des Ministers mit der Allge zu. Das Bundeskabinett hatte in seiner Sitzung am 14.02.1950 im Hinblick auf die Terminologie des Grundgesetzes als Amtsbezeichnung der obersten Bundesbehörden die persönliche Form vorgegeben. In Abkehr von dieser Praxis beschloss das Bundeskabinett am 20.01.1993 unter Aufhebung des Beschlusses vom 14.02.1950 die Einführung der sächlichen Bezeichnungsform für die Bundesministerien (“Bundesministerium für/des/der …”)2. Aus dem in diesem Zusammenhang ergangenen “Gesetz zur Anpassung von Rechtsvorschriften an veränderte Zuständigkeiten oder Behördenbezeichnungen innerhalb der Bundesregierung sowie zur Änderung des Unterlassungsklagengesetzes und des Außenwirtschaftsgesetzes” vom 16.08.20023 und § 1 des in Art. 1 enthaltenen Zuständigkeitsanpassungsgesetzes – ZustAnpG – sowie der Gesetzesbegründung vom 07.05.2002 zum ZustAnpG4 kann entnommen werden, dass die Änderung der Behördenbezeichnung nur deklaratorisch ist und keine Änderung in der Sache beinhaltet. Daraus ist zu ersehen, dass weder die ursprünglich persönliche Form der Bezeichnung in § 5 TVG eine klare gesetzgeberische Entscheidung für das Erfordernis einer persönlichen Befassung des Ministers mit der Allge war, noch dass die Einführung der sächlichen Form eine bewusste Abkehr hiervon darstellen würde. Soweit im Schrifttum möglicherweise unter Fortführung der überholten Terminologie eine Zuständigkeit des “Bundesministers für Arbeit und Soziales” für die Allge angenommen wird5, sagt dies nichts über ein materielles Befassungserfordernis aus.

Die Rechtsprechung hat sich bislang noch nicht mit der Frage befasst, wer die Entscheidung über den Erlass einer Allge zu treffen oder zu verantworten hat. Soweit sich das Schrifttum mit dieser Frage auseinandersetzt, wird im Ergebnis übereinstimmend, aber mit unterschiedlicher Begründung die Auffassung vertreten, die Allge müsse durch den Minister selbst erfolgen6.

Ein Teil der Autoren meint, der jeweilige Minister sei zuständig, weil das BMAS durch diesen vertreten werde. Das folge schon aus Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG, der nicht die Ermächtigung eines Ministeriums, sondern nur die eines “Bundesministers” erlaube. Schon ein Staatssekretär sei nicht befugt, eine Allge vorzunehmen7. Die Delegation der Ermächtigung zB auf einen Staatssekretär bedürfe nach Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG einer gesetzlichen Ermächtigung, welche aber weder im TVG noch in der TVG-DVO enthalten sei. Diese Begründung ist unzutreffend. Wie oben dargelegt, ist die Allge keine Rechtsverordnung und deshalb nicht an Art. 80 Abs. 1 GG zu messen.

Ein anderer Teil des Schrifttums begründet seine Auffassung, die Allge als Rechtsetzungsakt müsse vom Minister oder seinem Staatssekretär als Vertreter verantwortet werden, mit der differenzierten Wortwahl in der TVG-DVO, die in § 2 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 Satz 2 einerseits und §§ 4 ff. andererseits sorgsam zwischen Ministerbefugnissen und denen des “Beauftragten” des Bundesministeriums unterscheide8. Ob die Regelungen in der TVG-DVO, welche den “Beauftragten” des Ministeriums im Zusammenhang mit der Leitung der Sitzung des Tarifausschusses ansprechen, allein für eine Abgrenzung von Befugnissen geeignet ist, die nur dem Minister persönlich zustehen, ist allerdings zweifelhaft. Zu berücksichtigen ist, dass weder in der im Streitzeitraum maßgeblichen Fassung des TVG noch in den §§ 4 ff. TVG-DVO der Minister erwähnt wird, sondern – in sächlicher Form – das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und auch der Wortlaut der vormaligen Gesetzesfassung nicht zwingend die Annahme zulässt, der Gesetzgeber habe hiermit dem Minister persönlich die Aufgabe übertragen. Jedoch deutet diese Unterscheidung an, dass der Normgeber die Frage von Zuständigkeiten und Befugnissen differenziert betrachtet hat.

Schließlich wird in der Literatur eine eigenverantwortliche Prüfung der Voraussetzungen für eine Allge gemäß § 5 Abs. 1 TVG aF durch den zuständigen Minister gefordert. Der Minister habe nach außen die Entscheidung zu verantworten. Er trage die alleinige politische und parlamentarische Verantwortung9.

Aus den Grundsätzen des Demokratieprinzips, Art.20 Abs. 1 und Abs. 2 GG, folgt, dass sich der jeweilige Minister für Arbeit und Soziales persönlich zustimmend mit der Allge befasst haben muss. Nach rechtsstaatlichen Grundsätzen (Art.20 Abs. 3 GG) ist die Ministerbefassung in geeigneter Weise aktenkundig zu dokumentieren.

Der in Art.20 Abs. 2 Satz 1 GG verankerte Grundsatz der Volkssouveränität und der damit zusammenhängende Anspruch des Bürgers, nur einer öffentlichen Gewalt ausgesetzt zu sein, die er auch legitimieren und beeinflussen kann, stellt eine verfassungsunmittelbare Konkretisierung des Demokratieprinzips dar10. Dieses verlangt eine ununterbrochene Legitimationskette vom Volk zu den Organen und Amtswaltern, die Staatsgewalt ausüben. Der erforderliche enge Legitimationszusammenhang und das Legitimationsniveau sind von der Bedeutung der zu treffenden Entscheidung abhängig. Dabei ist die “Verantwortungsgrenze” des dem Parlament verantwortlichen Verwaltungsträgers sicherzustellen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts fordert das in Art.20 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 GG verankerte demokratische Prinzip, dass alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht und von diesem in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt wird. Diese bedürfen hierfür einer Legitimation, die sich auf die Gesamtheit der Bürger als Staatsvolk zurückführen lässt11. Art.20 Abs. 2 Satz 2 GG bestimmt, dass das Volk die Staatsgewalt, deren Träger es ist, außer durch Wahlen und Abstimmungen durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausübt. Das setzt voraus, dass das Volk einen effektiven Einfluss auf die Ausübung der Staatsgewalt durch diese Organe hat. Deren Akte müssen sich auf den Willen des Volkes zurückführen lassen und ihm gegenüber verantwortet werden. Dieser Zurechnungszusammenhang zwischen Volk und staatlicher Herrschaft wird vor allem durch die Wahl des Parlaments, durch die von ihm beschlossenen Gesetze als Maßstab der vollziehenden Gewalt, durch den parlamentarischen Einfluss auf die Politik der Regierung sowie durch die grundsätzliche Weisungsgebundenheit der Verwaltung gegenüber der Regierung hergestellt. Für die Beurteilung, ob dabei ein hinreichender Gehalt an demokratischer Legitimation erreicht wird, haben die in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unterschiedenen Formen der institutionellen, funktionellen, sachlich-inhaltlichen und personellen Legitimation Bedeutung nicht je für sich, sondern nur in ihrem Zusammenwirken. Aus verfassungsrechtlicher Sicht entscheidend ist nicht die Form der demokratischen Legitimation staatlichen Handelns, sondern deren Effektivität; notwendig ist ein bestimmtes Legitimationsniveau. Dieses kann bei den verschiedenen Erscheinungsformen von Staatsgewalt im Allgemeinen und der vollziehenden Gewalt im Besonderen unterschiedlich ausgestaltet sein. Innerhalb der Exekutive ist dabei auch die Funktionenteilung zwischen der für die politische Gestaltung zuständigen, parlamentarisch verantwortlichen Regierung und der zum Gesetzesvollzug verpflichteten Verwaltung zu berücksichtigen12.

Entscheidungskompetenzen lassen Amts- oder Organträgern im Allgemeinen mehr oder minder weite Spielräume eigener Gestaltung. Haben die Aufgaben eines Amtsträgers einen besonders geringen Entscheidungsgehalt, mag dafür eine demokratische Legitimation ausreichen, bei der einzelne Legitimationselemente zurücktreten. Das kann jedoch nur in Betracht kommen, wenn Kompetenzen gegenständlich im Einzelnen und auch ihrem Umfang nach eng begrenzt sind und die zu treffenden Entscheidungen inhaltlich soweit vorstrukturiert sind, dass sie sich etwa auf die messbar richtige Plan- oder Gesetzesdurchführung beschränken13.

Das Demokratieprinzip fordert nicht nur irgendeine Legitimation der Staatsgewalt aus dem Volk. Vielmehr verlangt das Demokratieprinzip eine hinreichende Legitimation aller Staatsgewalt durch das Volk. Es muss deshalb ein bestimmtes Niveau der Legitimation durch das Volk bestehen. Die Anforderungen an die Höhe des Legitimationsniveaus richten sich nach der Bedeutung der zu treffenden Entscheidung. Je wichtiger die Entscheidung ist, desto höher muss das Legitimationsniveau sein14. Als Ausübung von Staatsgewalt, die demokratischer Legitimation bedarf, stellt sich dabei jedenfalls alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter dar15. Entscheidungen steuern die staatliche Herrschaft und müssen sich daher vom Volk herleiten lassen16.

Die verfassungsrechtlich notwendige demokratische Legitimation erfordert eine ununterbrochene Legitimationskette vom Volk zu den mit staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern. Die Ausübung von Staatsgewalt ist dann demokratisch legitimiert, wenn sich die Bestellung der Amtsträger – personelle Legitimation vermittelnd – auf das Staatsvolk zurückführen lässt und das Handeln der Amtsträger selbst eine ausreichende sachlich-inhaltliche Legitimation erfährt, dh. die Amtsträger im Auftrag und nach Weisung der Regierung handeln und die Regierung damit in die Lage versetzen, die Sachverantwortung gegenüber Volk und Parlament zu übernehmen. Ein Amtsträger ist uneingeschränkt personell legitimiert, wenn er sein Amt im Wege einer Wahl durch das Volk oder das Parlament oder durch einen seinerseits personell legitimierten Amtsträger oder mit dessen Zustimmung erhalten hat17. Die allein dem Parlament zukommende unmittelbare demokratische Legitimation macht es zum notwendigen Mittler grundsätzlich aller weiteren Entscheidungen über die Besetzung der besonderen staatlichen Organe. Die staatliche Exekutive wird auf Bundesebene primär durch die Parlamentswahl des Bundeskanzlers, dessen Regierungsbildung und sodann die Personalentscheidung in den Ressorts in einer ununterbrochenen Legitimationskette personell demokratisch legitimiert18. Inhaltlich wird das Handeln der vollziehenden Gewalt teilweise durch die Gesetzesbindung, im Übrigen durch die parlamentarische Verantwortung der Regierung bzw. durch Weisungsunterworfenheit legitimiert19.

Das Demokratieprinzip verlangt für die Ausübung von Staatsgewalt bei Entscheidungen von Bedeutung für die Erfüllung des Amtsauftrags jedenfalls, dass die Letztentscheidung eines dem Parlament verantwortlichen Verwaltungsträgers gesichert ist (Verantwortungsgrenze)20. Dabei ist für das Verfahren der Allge nicht gesetzlich geregelt, wie sichergestellt wird, dass der parlamentarisch verantwortliche Amtsträger dieser Verantwortung nachkommt. Insbesondere gibt es bei der Allge keine besonderen Vorschriften bezüglich der Entscheidungsbefugnis. Die erforderliche Effektivität der demokratischen Legitimation staatlichen Handelns verlangt aber zumindest, dass die Entscheidung dem dazu berufenen Amtsträger materiell zugerechnet werden kann. Dies gilt insbesondere bei vom Parlament übertragenen Normsetzungsbefugnissen. Zurechenbarkeit setzt voraus, dass der Amtsträger von der anstehenden Entscheidung und ihrem Gegenstand in Kenntnis gesetzt wird und Gelegenheit hat, daran mitzuwirken21.

Die Allge als staatlicher Hoheitsakt hat nicht nur die Bedeutung einer bloßen unselbständigen Zustimmungserklärung zu autonomer Normsetzung der Koalitionen auch gegenüber den Außenseitern22. Die Mitwirkung des Staats beim Zustandekommen der Allge geht weit darüber hinaus. So kann das BMAS den Antrag der Tarifvertragsparteien selbständig ablehnen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 TVG nach seiner Überzeugung nicht erfüllt sind. Insbesondere bezüglich der Frage des öffentlichen Interesses ist das Ministerium nicht an ein positives Votum des Tarifausschusses gebunden, sondern hat dieses in eigener Verantwortung zu prüfen und dabei nicht allein die Interessen der Tarifvertragsparteien zu berücksichtigen. Die danach für allgemeinverbindlich erklärten Tarifnormen sind gegenüber den Außenseitern durch die staatliche Mitwirkung noch ausreichend demokratisch legitimiert, da sich der Staat seines Normsetzungsrechts nicht völlig entäußert23. Dies ist erforderlich, weil auch im Rahmen einer an sich zulässigen Autonomiegewährung der Grundsatz bestehen bleibt, dass der Gesetzgeber seine Rechtsetzungsbefugnis nicht völlig aufgeben und seinen Einfluss auf den Inhalt zu erlassender Normen nicht gänzlich preisgeben darf. Das folgt sowohl aus dem Prinzip des Rechtsstaats wie aus dem der Demokratie24. Fordert das eine, die öffentliche Gewalt in allen ihren Äußerungen auch durch klare Kompetenzordnung und Funktionentrennung rechtlich zu binden, so dass Machtmissbrauch verhütet und die Freiheit des Einzelnen gewahrt wird, gebietet das andere, dass jede Ordnung eines Lebensbereichs durch Sätze objektiven Rechts auf eine Willensentschließung der vom Volk bestellten Gesetzgebungsorgane zurückgeführt werden können muss.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts findet sich die für die Ausdehnung der Tarifgebundenheit auf Außenseiter erforderliche zusätzliche Rechtfertigung in der Allge, die das Tarifvertragsgesetz der zuständigen, parlamentarisch verantwortlichen Arbeitsbehörde, dem Bundesminister (damalige Terminologie) anvertraut hat. Der Staat hat bei der Allge zwar kein eigenständiges Initiativ- und Entscheidungsrecht und kann keinen Einfluss auf den Inhalt der Normen nehmen. Auch hinsichtlich der Geltungsdauer der allgemeinverbindlichen Normen unterwirft er sich in § 5 Abs. 5 Satz 3 TVG dem Willen der Tarifvertragsparteien. Mit diesen Regelungen kommt er einem umfassend verstandenen Betätigungsrecht der Koalitionen so weit wie möglich entgegen. Unter dem Blickpunkt des Demokratieprinzips wird dieses Defizit staatlicher Entscheidungsfreiheit durch die Voraussetzungen der Allge und in dem ihr vorausgehenden Verfahren hinreichend ausgeglichen. § 5 Abs. 1 TVG macht die Ausdehnung der Tarifgebundenheit von strengen Bedingungen abhängig. Der Bundesminister (jetzt das Bundesministerium) hat eigenverantwortlich zu prüfen, ob sie erfüllt sind; er hat dabei die Interessen der Außenseiter zu wahren. Entschließt er sich für die beantragte Allge, hat er die von den Koalitionen geschaffene Rechtsordnung in seinen Willen aufgenommen25. Auch das Bundesverwaltungsgericht26 hebt hervor, dass die Konkretisierung des öffentlichen Interesses, seine Gewichtung und seine Abwägung mit der – durch die Allge verkürzten – Privatautonomie der Außenseiter dem jeweils zur Entscheidung berufenen, parlamentarisch verantwortlichen Bundes- oder Landesminister (damalige Terminologie) vorbehalten sei, der insbesondere arbeitsmarkt- oder sonstige sozialpolitische Erwägungen anzustellen habe.

Die Allge eines Tarifvertrags bedarf als Ausübung von Staatsgewalt der demokratischen Legitimation in Form der zustimmenden Befassung des Ministers oder seines Staatssekretärs mit der Angelegenheit. Die Allge eines Tarifvertrags ist Ausübung von Staatsgewalt mit Entscheidungscharakter. Es wird darüber entschieden, ob die Voraussetzungen von § 5 Abs. 1 TVG aF vorliegen und ob angesichts dessen (“kann”) die Allge erfolgen soll.

Unabhängig von konkreten Inhalten des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags ist die Allge nach § 5 Abs. 1 TVG aF als Akt der Normsetzung für die Exekutive stets eine Entscheidung von besonderer Bedeutung. Nach dem Gewaltenteilungsgrundsatz steht die Normgebung grundsätzlich der Legislative zu. Soweit die Normsetzung – etwa bei Verordnungen nach Art. 80 GG oder der Allge nach § 5 TVG – der Exekutive übertragen ist, stellt dies einen Sonderfall dar. Dieser ist zwar grundsätzlich verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, unterstreicht aber die herausgehobene Bedeutung der Maßnahme für die Behörde.

Die besondere Bedeutung dieses Normsetzungsakts wird dadurch verstärkt, dass es sich bei der Allge zu einem wesentlichen Teil um eine Frage der politischen Gestaltung und nicht des bloßen Normvollzugs handelt. Der Gestaltungsspielraum wird daran deutlich, dass im Rahmen von § 5 Abs. 1 TVG aF durch das BMAS nicht nur das Erreichen einer rechnerischen Quote festzustellen ist, was dann eine Rechtsfolge (den Normerlass) nach sich ziehen würde. Vielmehr ist nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG aF auch die politisch determinierte Frage des Bestehens eines öffentlichen Interesses an der Allge zu beantworten und gegebenenfalls nach § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG aF das Vorliegen eines sozialen Notstandes zu klären. Die Relevanz dieser Entscheidung wird dadurch unterstrichen, dass dem Normgeber hierbei – wie aufgezeigt – ein gerichtlich nur eingeschränkt kontrollierbares normatives Ermessen zusteht. Die Allge eines Tarifvertrags hat zudem regelmäßig Rechtsfolgen für eine erhebliche Anzahl von Arbeitsverhältnissen und greift dabei in Grundrechtspositionen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern ein.

Unter Berücksichtigung des Umstands, dass es sich bei der Allge um einen Normsetzungsakt handelt, der politisch und parlamentarisch verantwortet werden muss und bei dem wichtige arbeitsmarkt- und sozialpolitische Erwägungen jedenfalls zur Frage des “öffentlichen Interesses” (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF) anzustellen sind, ist eine Befassung des Ministers als Leiter des Ministeriums unter dem Gesichtspunkt des Demokratieprinzips (vgl. Art.20 Abs. 1 und Abs. 2 GG) erforderlich. Die Bedeutung der Normgebung durch Allge nach § 5 TVG wird zusätzlich durch die Regelungen in den §§ 3 ff. AEntG bestätigt. Dort wird dem BMAS eine weitreichende Wahlfreiheit dahin eingeräumt, Normen eines Tarifvertrags für nicht tarifgebundene Arbeitsvertragsparteien aufgrund einer Allge oder durch Erlass einer entsprechenden Rechtsverordnung für anwendbar zu erklären27. Wenn in diesem Zusammenhang der Gesetzgeber die Allge und den Verordnungserlass für gleichwertig hält, kann das Erfordernis der Befassung des Ministers bei beiden Rechtsetzungsakten nicht grundlegend unterschiedlich beurteilt werden.

Das bei der Allge erforderliche hohe Legitimationsniveau ist durch eine möglichst kurze Legitimationskette sicherzustellen, welche die bei einer Normgebung in besonderem Maße erforderliche parlamentarische Verantwortung der Behörde beachtet.

Die inhaltliche demokratische Legitimation des Handelns der Exekutive ist gerade im Bereich der Normgebung durch die parlamentarische Verantwortung der Regierung bzw. des Ministeriums begründet. Anders als bei Verwaltungshandeln etwa im Bereich vorstrukturierter Gesetzesdurchführung nimmt die Exekutive bei der Normsetzung Aufgaben wahr, die grundsätzlich dem Parlament zustehen. Daher ist sie in diesem Bereich dem Parlament in besonderer Weise verantwortlich. Dieser parlamentarischen Verantwortung ist hinsichtlich der personellen demokratischen Legitimation dadurch Rechnung zu tragen, dass die Legitimationskette, auf welche sich die Exekutive bei ihrem Handeln stützt, möglichst kurz ist und ein möglichst geringes Maß abgeleiteter, mittelbarer demokratischer Legitimation aufweist.

Die vom unmittelbar demokratisch legitimierten Parlament ausgehende Legitimationskette führt zunächst zum vom Parlament gewählten Bundeskanzler (vgl. Art. 63 GG), auf dessen Vorschlag die Minister ernannt werden (vgl. Art. 64 Abs. 1 GG). Der Minister ist damit die am nächsten demokratisch legitimierte Person im Ministerium. Innerhalb der vom Bundeskanzler vorgegebenen Richtlinien der Politik leitet jeder Minister seinen Geschäftsbereich selbständig und unter eigener Verantwortung (vgl. Art. 65 Satz 2 GG). Ihm müssen Akte exekutiver Normsetzung zurechenbar sein. So wird auch in besonderem Maße die Verantwortungsgrenze gewahrt. Die politische und parlamentarische Verantwortung des Ministers wird dadurch unterstrichen, dass der Bundestag und seine Ausschüsse die Anwesenheit jedes Mitglieds der Bundesregierung verlangen können (Art. 43 Abs. 1 GG). Dieser Verantwortung kann der Bundesminister nur gerecht werden, wenn er bedeutsame Entscheidungen – wozu der Normerlass zu zählen ist, zumindest in seinen Willen aufgenommen hat. Dieses Ergebnis steht im Einklang mit § 17 Abs. 2 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO), wonach der Minister – soweit nichts anderes bestimmt ist – Schreiben von grundsätzlicher Bedeutung sowie Vorlagen oder wichtige Mitteilungen an bestimmte andere Verfassungsorgane zeichnet. Nach § 13 Abs. 3 Nr. 1 GGO sind der Leitung des Bundesministeriums insbesondere Eingänge von grundsätzlicher politischer Bedeutung vorzulegen. Insoweit kann man der GGO entnehmen, dass in Angelegenheiten grundsätzlicher (politischer) Bedeutung eine unmittelbare, persönliche Befassung des Ministers für geboten gehalten wird.

Diese Grundsätze gelten beim Erlass jeder Allge. Die vom Bundesarbeitsministerium in der Anhörung vor dem Bundesarbeitsgericht geäußerte Ansicht, eine Ministerbefassung könne nur bei besonders wichtigen Allge verlangt werden, überzeugt nicht. Abgesehen davon, dass es keinen verlässlichen Maßstab zur Feststellung der Bedeutung einer Allge gibt, bleibt auch unbeantwortet, wer im BMAS die Entscheidung über eine Ministerbefassung zu treffen hat. In Ermangelung klarer Vorgaben könnte diese nur der jeweilige Minister selbst treffen.

Bei der Beantwortung der Frage, in welcher Weise der demokratischen Legitimation bei Erlass einer Allge Rechnung zu tragen ist, darf allerdings nicht außer Acht bleiben, dass die Allge keine Rechtsverordnung, sondern ein Normsetzungsakt eigner Art ist. Daher können die für eine Rechtsverordnung erforderlichen Voraussetzungen nicht uneingeschränkt auf die Allge übertragen werden. So kann nach wohl allgemeiner Meinung aufgrund des klaren Wortlauts von Art. 80 Abs. 1 GG ein Staatssekretär nicht zum Erlass einer Rechtsverordnung bevollmächtigt werden28. Ein solcher “klarer Wortlaut” kann § 5 Abs. 1 TVG nicht entnommen werden. Vielmehr ist ergänzend die Regelung in § 14 Abs. 3 GOBReg, § 6 Abs. 1 Satz 2 GGO zu berücksichtigen, wonach der Staatssekretär den Minister als Leiter einer Obersten Bundesbehörde vertritt. Der Staatssekretär ist ein politischer Beamter iSv. § 54 Abs. 1 Nr. 1 BBG, was zum Ausdruck bringt, dass er nicht allein exekutive Aufgaben vollzieht, sondern auch im Bereich politischer Gestaltung tätig ist. Hierzu rechnet in besonderem Maße die Normsetzung. Der Staatssekretär ist unmittelbar vom Vertrauen des Ministers abhängig. Dies lässt es als gerechtfertigt erscheinen, die Legitimationskette auch noch bis zum Staatssekretär unter dem Blickwinkel des Legitimationsniveaus als ausreichend anzusehen29.

Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung kann zur Einhaltung der Verantwortungsgrenze und Sicherung der demokratischen Legitimation der Normsetzungsbefugnis auch nicht eine förmliche Zeichnung der Allge durch den Minister (oder den Staatssekretär) verlangt werden. Es genügt insoweit eine materielle Zurechenbarkeit der Allge in Bezug auf den Minister, die seiner parlamentarischen Verantwortlichkeit gerecht wird. Die gebotene Höhe des Legitimationsniveaus und die parlamentarische Verantwortlichkeit verlangen eine zustimmende Befassung des Ministers mit der Allge vor deren Erlass. Diese kann beispielsweise durch die förmliche Zeichnung zum Ausdruck gebracht werden. Sie kann aber auch in anderer Weise erfolgen, etwa in der zustimmenden Kenntnisnahme des Bearbeitungsvermerks eines Ministerialbeamten.

Aus rechtsstaatlichen Gründen muss die materielle Zurechenbarkeit der Allge in Bezug auf den Minister aktenkundig dokumentiert sein, da nur so eine verlässliche, effektive gerichtliche Kontrolle exekutiven Handelns möglich ist.

Der Grundsatz ordnungsgemäßer Aktenführung beruht auf dem Rechtsstaatsprinzip nach Art.20 Abs. 3 GG. Nur eine geordnete Aktenführung ermöglicht eine Rechtskontrolle durch Gerichte und eine Überprüfung durch die Parlamente. Eine ordnungsmäße Aktenführung umfasst die Pflicht der Behörde zur objektiven Dokumentation des wesentlichen sachbezogenen Geschehensablaufs. Die öffentliche Verwaltung ist verpflichtet, Akten zu führen (Gebot der Aktenmäßigkeit), alle wesentlichen Verfahrenshandlungen vollständig und nachvollziehbar abzubilden (Gebot der Vollständigkeit und Nachvollziehbarkeit) und diese wahrheitsgemäß aktenkundig zu machen (Gebot der wahrheitsgetreuen Aktenführung)30. Die rechtsstaatliche Pflicht zur ordnungsgemäßen Aktenführung bedarf keines ausdrücklichen Ausspruchs im Gesetz31.

Auch der aus Art.19 Abs. 4 GG folgende Anspruch auf effektiven Rechtsschutz erfordert, dass die den Behördenentscheidungen zugrunde liegenden Vorgänge und Prozesse jederzeit zuverlässig und vollständig nachgewiesen werden können. Anderenfalls müsste das Gericht überall dort, wo keine anderen Erkenntnisquellen zur Verfügung stehen, von den Darlegungen der Behörde ausgehen und könnte allenfalls prüfen, ob die Entscheidungen auf der Grundlage der als zutreffend zu unterstellenden Behauptungen rechtmäßig sind32. Ein dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagertes Behördenverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert33.

Im Regelungszusammenhang der Verwaltungsgerichtsordnung trägt § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO den Anforderungen von Art.19 Abs. 4 GG an die umfassende gerichtliche Nachprüfbarkeit des Behördenhandelns Rechnung, indem er alle Behörden zur Vorlage von Urkunden oder Akten und zu Auskünften verpflichtet. Die Vorschrift dient dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung34, der umfassenden Aufklärung des Sachverhalts durch das Gericht sowie der Kenntnis der Beteiligten von den maßgeblichen Vorgängen35 und bildet insofern eine Konkretisierung der Rechtsschutzgarantie des Art.19 Abs. 4 GG36. Dem korrespondiert im zivilprozessualen Verfahren § 142 ZPO bzw. im Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG die Regelung in § 98 Abs. 3 Satz 1, § 83 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ArbGG. Die Verpflichtung zur Vorlage von Akten setzt nach Sinn und Zweck der Regelung voraus, dass alle wesentlichen Vorgänge des Behördenhandelns dort dokumentiert sind. Hierzu gehört schon wegen der Bedeutung des Demokratieprinzips die zustimmende Befassung des Ministers mit der Allge vor ihrem Erlass.

Die aktenkundige Dokumentation der materiellen Zurechenbarkeit der Allge in Bezug auf den Minister ist auch deshalb von Bedeutung, weil eine vor Normerlass fehlende Befassung oder Billigung durch den Minister nicht nach Normerlass (etwa anlässlich eines gerichtlichen Verfahrens) nachgeholt werden kann. Vielmehr kommt es für die Prüfung der Wirksamkeit der Allge maßgeblich auf deren Erlass an; zu diesem Zeitpunkt müssen alle Wirksamkeitsvoraussetzungen objektiv vorgelegen haben. Soweit die Allge durch den Minister persönlich gezeichnet wird, ist das Dokumentationserfordernis unproblematisch erfüllt. Ausreichend wäre aber auch die Abzeichnung von Vorlagen, wenn sie aktenkundig dokumentiert ist.

Soweit der Minister vor Erlass der Allge nicht mit dieser befasst war und diese nicht in seinen Willen aufgenommen hat, ist sie unwirksam.

Ein Fehler im Normsetzungsverfahren führt grundsätzlich zur Unwirksamkeit der gesamten Rechtsvorschrift37. Dies gilt auch soweit es sich um lediglich objektiv materielle Fehler wie Verfahrensfehler handelt38. Wegen der Einordnung der Allge als Rechtsetzungsakt sui generis führen grundsätzlich alle materiellen und formellen Mängel zur Nichtigkeit der Allge39.

Das Erfordernis eines vom Willen des Ministers getragenen Normerlasses stellt eine wesentliche Voraussetzung für die Allge dar. Nur so ist gewährleistet, dass eine demokratisch legitimierte und parlamentarisch kontrollierte Entscheidung über die gerichtlich nur begrenzt überprüfbare Frage des Vorliegens eines “öffentlichen Interesses” für den Normerlass vorliegt40. Die Allge eines Tarifvertrags wirkt sich unmittelbar gestaltend auf die jeweiligen Arbeitsverhältnisse aus. Betroffen sind grundrechtlich geschützte Positionen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer, da die Freiheit zur privatautonomen Gestaltung der Arbeitsverhältnisse eingeschränkt wird. Die Entscheidung über die Frage des Vorliegens eines öffentlichen Interesses für die Allge soll gewährleisten, dass diese Gesichtspunkte und die Interessen aller Betroffenen in das Verfahren einbezogen werden, um in einem Abwägungsvorgang die widerstreitenden Interessen zu gewichten und zu werten. Wegen der eingeschränkten Kontrolldichte bei der Prüfung gesetzgeberischer Einschätzungen und Zielsetzungen im Bereich des Arbeits- und Wirtschaftsrechts ist die vom Gesetz vorgesehene Prüfung des öffentlichen Interesses vor Inkrafttreten der Regelung von besonderer Bedeutung, zumal die Allge unmittelbare Gestaltungswirkung ohne weiteren administrativen Vollzug hat. Die rechtlichen Interessen der Außenseiter werden nur bei der Feststellung des öffentlichen Interesses berücksichtigt, die als wichtiger (politischer) Prüfungsmaßstab demokratisch legitimiert und parlamentarisch verantwortet sein muss. Hierzu ist der Minister berufen. Fehlt es an seiner Befassung mit der Sache und Aufnahme der Entscheidung in seinen Willen, leidet das Erlassverfahren der Allge an einem gewichtigen und bedeutsamen Mangel, der evident ist und die Allge unwirksam macht.

Gegen dieses Ergebnis spricht keine abweichende ständige, unbeanstandete Verwaltungspraxis des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales, welche im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle dahin berücksichtigt werden könnte, dem Verfahrensfehler mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit keine Evidenz zukommen zu lassen41.

Das BMAS hat auf einen an alle Beteiligten gerichteten schriftlichen Hinweis des Bundesarbeitsgerichts vor der mündlichen Anhörung zunächst angegeben, die Leitung des Hauses habe sich nicht die Zeichnung von Allge vorbehalten. Aufgrund der Bedeutung der Sache erfolge die Zeichnung “seit jeher auf Referatsleiterebene”. Zur Frage einer anderweitigen Befassung des Ministers – unabhängig von der Zeichnung – hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales nichts mitgeteilt, sondern sich ausdrücklich auf den Standpunkt gestellt, der Erlass einer Allge sei keine Angelegenheit von grundsätzlicher Bedeutung. Da sich insbesondere die Tarifvertragsparteien auf die durch die Allge zu erstreckenden Regelungen verständigt hätten, gäben diese keine Wertentscheidung des Bundesministeriums wieder. Der Referatsleiter sei im Übrigen auch Vorsitzender des Tarifausschusses auf Bundesebene.

Hinsichtlich der Praxis bei der Zeichnung der Bekanntmachungen von Allge zeigt allerdings schon eine kursorische Durchsicht, dass diese zum Teil vom Abteilungsleiter unterzeichnet sind42 oder auch vom Bundesminister persönlich43. Jedenfalls seit Ende 2014 werden sämtliche Bekanntmachungen über Allge von der zuständigen Ministerin Andrea Nahles unterzeichnet44, so auch die Bekanntmachung vom 06.07.2015 über die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags für das Baugewerbe45.

Auf weitere gerichtliche Nachfrage zur Vorbereitung der mündlichen Anhörung vor dem Bundesarbeitsgericht hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales mitgeteilt, dass die Zeichnung der Allge von Tarifverträgen in den letzten zehn Jahren unterschiedlich erfolgt sei, nämlich in fünf Fällen durch den Abteilungsleiter, in zwei Fällen durch den Unterabteilungsleiter, in 32 Fällen durch den Referatsleiter und in einem Fall durch den stellvertretenden Referatsleiter. Der Abteilungsleiter habe dann gezeichnet, wenn der Allge – wie bei einer Mindestlohn-Allge – auch politisch ein besonderer Stellenwert beigemessen worden sei. Die Allge von Tarifverträgen betreffend gemeinsame Einrichtungen sei auf Referatsebene gezeichnet worden. Soweit eine Zeichnung durch die Unterabteilungsleitung erfolgt sei, könne dies auf Abwesenheit zurückzuführen sein. Seit der Reform der Allge im Jahr 2014, mit welcher deren Bedeutung herausgehoben worden sei, würden alle Allge einheitlich auf Ministerebene gezeichnet. Das geschehe auch, um einen Gleichlauf mit den Rechtsverordnungen nach dem AEntG zu schaffen. Die Zeichnung der Allge hänge vom Grad der Relevanz ab, die der Bundesminister für Arbeit und Soziales ihr beimesse, welcher sich wandeln könne.

Die Ausführungen des Bundesarbeitsministeriums zeigen deutlich, dass es keine ständige Verwaltungspraxis in dieser Frage gab. Vielmehr bringt das Bundesarbeitsministerium zum Ausdruck, dass die bisherige Zeichnung der Allge in Abhängigkeit vom zugemessenen politischen Stellenwert erfolgte, ohne dass erkennbar wäre, wer die Einschätzung der jeweiligen Bedeutung vorgenommen hat. Die in der mündlichen Anhörung vor dem Bundesarbeitsgericht geäußerte Auffassung, dass bislang noch keine Allge wegen fehlender zustimmender Befassung des Ministers für unwirksam erklärt worden sei, begründet keine “unbeanstandete” Praxis. Das Bundesarbeitsgericht hatte bislang keine Veranlassung, sich mit der Wirksamkeit einer Allge und deren Anforderungen inhaltlich auseinanderzusetzen. Soweit das Bundesverfassungsgericht in seinen Entscheidungen das Instrument der Allge als solches nicht beanstandet hat, ist nicht ersichtlich, ob ihm überhaupt die Ministeriumsakten vorlagen, aus denen sich eine entsprechende Fragestellung ergeben hätte. Jedenfalls ist in den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts die Frage einer Befassung des Ministers nicht thematisiert worden.

Unabhängig von der fehlenden unbeanstandeten Staatspraxis würde bei der Annahme der Wirksamkeit einer auf einem solchen Verfahrensmangel beruhenden Allge eine Lage eintreten, die mit der Rechtsordnung noch weniger in Einklang stünde, als die bei Feststellung der Unwirksamkeit auftretenden Aspekte der Rechtsunsicherheit46.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15

  1. BGBl. I S. 2304 []
  2. GMBl.1993 S. 46 []
  3. BGBl. I S. 3165 []
  4. BT-Drs. 14/8977 S. 7 []
  5. vgl. Wiedemann/Wank TVG § 5 Rn. 82 []
  6. Däubler/Lakies TVG § 5 Rn. 163; NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 58; Hippmann Allgemeinverbindlicherklärung im Kontext staatlicher Beteiligung bei der Festlegung von Arbeitsbedingungen S. 86 Fn. 50; Löwisch/Rieble TVG § 5 Rn. 165; offenbar auch Deinert in Kittner/Zwanziger/Deinert Arbeitsrecht 8. Aufl. § 8 Rn. 262; MüArbR/Rieble/Klumpp 3. Aufl. Bd. 2 § 179 Rn. 62, 67; wenn auch eher beiläufig Wonneberger Die Funktionen der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen S. 121, 127 []
  7. NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 58 []
  8. Löwisch/Rieble TVG § 5 Rn. 165; ähnlich Hippmann Allgemeinverbindlicherklärung im Kontext staatlicher Beteiligung bei der Festlegung von Arbeitsbedingungen S. 86 Fn. 50 []
  9. vgl. Däubler/Lakies TVG § 5 Rn. 163; wohl ähnlich, ohne sich aber ausdrücklich hiermit befassend Wonneberger Die Funktionen der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen S. 121 []
  10. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/13 ua., Rn. 127 []
  11. vgl. BVerfG 5.12 2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98, zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 107, 59 []
  12. vgl. BVerfG 24.05.1995 – 2 BvF 1/92, zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 93, 37 []
  13. vgl. BVerfG 31.10.1990 – 2 BvF 3/89, zu C I 2 a bb der Gründe, BVerfGE 83, 60 []
  14. vgl. Bonner Kommentar zum Grundgesetz Robbers Art.20 Abs. 1 Rn. 579 mwN; Maunz/Dürig/Grzeszick Grundgesetz-Kommentar Stand Mai 2016 Art.20 Rn. 126 []
  15. vgl. BVerfG 5.12 2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98, zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 107, 59 []
  16. vgl. BVerfG 31.10.1990 – 2 BvF 3/89, zu C I 2 a aa der Gründe, BVerfGE 83, 60 []
  17. vgl. BVerfG 5.12 2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98, zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 107, 59 []
  18. vgl. Sachs/Sachs GG 7. Aufl. Art.20 Rn. 38 f. []
  19. vgl. Sachs/Sachs GG Art.20 Rn. 41 []
  20. vgl. BVerfG 24.05.1995 – 2 BvF 1/92, zu C I 4 der Gründe, BVerfGE 93, 37 []
  21. vgl. BVerfG 11.10.1994 – 1 BvR 337/92, zu B II 2 a aa der Gründe, BVerfGE 91, 148 []
  22. vgl. BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/74, zu B II 1 b cc (2) der Gründe, BVerfGE 44, 322 []
  23. vgl. BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/74, zu B II 2 b der Gründe, BVerfGE 44, 322 []
  24. vgl. BVerfG 9.05.1972 – 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64, zu C II 3 der Gründe, BVerfGE 33, 125 []
  25. vgl. BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/74, zu B II 2 b der Gründe, BVerfGE 44, 322; 10.09.1991 – 1 BvR 561/89, zu 3 c der Gründe []
  26. vgl. BVerwG 3.11.1988 – 7 C 115.86, zu 4 a der Gründe, BVerwGE 80, 355 []
  27. vgl. Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler Arbeitnehmer-Entsendegesetz 3. Aufl. § 7 Rn. 7 ff.; vgl. zur Gleichwertigkeit beider Wege auch BVerfG 18.07.2000 – 1 BvR 948/00, zu II 2 der Gründe; OVG Berlin 10.03.2004 – 1 B 2.02 []
  28. vgl. Epping/Hillgruber/Uhle GG 2. Aufl. Art. 80 Rn. 12; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Sannwald GG 13. Aufl. Art. 80 Rn. 93 []
  29. so im Ergebnis auch Löwisch/Rieble TVG § 5 Rn. 165 []
  30. vgl. BVerwG 16.03.1988 – 1 B 153.87 []
  31. vgl. BVerfG 6.06.1983 – 2 BvR 244/83, 2 BvR 310/83, zu 2 der Gründe; Grundmann/Greve NVwZ 2015, 1726, 1727 []
  32. vgl. BVerfG 27.10.1999 – 1 BvR 385/90, zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 101, 106; Grundmann/Greve NVwZ 2015, 1726, 1727 []
  33. vgl. BVerfG 20.09.2016 – 2 BvR 2453/15, Rn.20; 8.07.1982 – 2 BvR 1187/80, zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 61, 82 []
  34. vgl. BT-Drs. I/4278 S. 44, zu § 100 VwGO []
  35. vgl. BVerwG 23.02.1962 – VII B 21.61, zu II 1 der Gründe, BVerwGE 14, 31 []
  36. vgl. BVerfG 27.10.1999 – 1 BvR 385/90, zu C I 2 b der Gründe, BVerfGE 101, 106 []
  37. vgl. BVerwG 6.04.1993 – 4 NB 43.92, zu III der Gründe; Sodan/Ziekow VwGO § 47 Rn. 361 []
  38. vgl. Kopp/Schenke VwGO § 47 Rn. 120 []
  39. vgl. Düwell/Lipke/Reinfelder § 98 ArbGG Rn. 15; ErfK/Franzen § 5 TVG Rn. 4; ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 6; GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 46; HWK/Treber § 98 ArbGG Rn. 4; Löwisch/Rieble TVG § 5 Rn. 210; Thüsing/Braun Tarifrecht 6. Kap. Rn. 71 []
  40. vgl. BVerwG 28.01.2010 – 8 C 19.09, Rn. 59, BVerwGE 136, 54 []
  41. vgl. zu einer solchen Lage BVerfG 11.10.1994 – 1 BvR 337/92, zu B II 2 c der Gründe, BVerfGE 91, 148 []
  42. vgl. Bekanntmachung vom 09.12 2013 über die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags für das Friseurhandwerk, BAnz. AT 13.12 2013 B1, unterzeichnet von Prof. Dr. S []
  43. vgl. Bekanntmachung vom 14.08.1997 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen für das Baugewerbe, BAnz. Nr. 157 vom 23.08.1997, unterzeichnet von Dr. Norbert Blüm []
  44. vgl. die Bekanntmachung vom 27.11.2014 über die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung für das Schornsteinfegerhandwerk, BAnz. AT 3.12 2014 B4 []
  45. BAnz. AT 14.07.2015 B3 []
  46. vgl. dazu BVerfG 11.10.1994 – 1 BvR 337/92, zu B II 2 c der Gründe, BVerfGE 91, 148 []