All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung eines Tarif­ver­trags – und die Zustän­dig­keit des Arbeits­mi­nis­ters

Die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung eines Tarif­ver­trags bedarf als Akt der Norm­set­zung der demo­kra­ti­schen Legi­ti­ma­ti­on in Form der zustim­men­den Befas­sung des zustän­di­gen Minis­ters oder sei­nes Staats­se­kre­tärs mit der Ange­le­gen­heit. Die­ses Erfor­der­nis besteht unab­hän­gig von kon­kre­ten Inhal­ten des für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklä­ren­den Tarif­ver­trags.

All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung eines Tarif­ver­trags – und die Zustän­dig­keit des Arbeits­mi­nis­ters

Da es sich bei der All­ge eines Tarif­ver­trags um einen Akt der exe­ku­ti­ven Norm­set­zung han­delt, muss sich der zustän­di­ge Minis­ter in einer Wei­se damit befasst haben, die akten­kun­dig ver­deut­licht, dass er die beab­sich­tig­te All­ge bil­ligt. Dies folgt aus den Grund­sät­zen des Demo­kra­tie­prin­zips und des Rechts­staats­prin­zips, Art.20 Abs. 1 bis Abs. 3 GG.

Der Wort­laut von § 5 TVG und der TVG-DVO gibt kei­nen kla­ren Auf­schluss dar­über, ob und in wel­cher Form sich der zustän­di­ge Minis­ter mit der All­ge per­sön­lich befas­sen muss.

In § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG hieß es in der Fas­sung vom 25.08.1969 – ent­spre­chend der dama­li­gen Wort­wahl – "der Bun­des­mi­nis­ter für Arbeit und Sozi­al­ord­nung" kön­ne einen Tarif­ver­trag für all­ge­mein­ver­bind­lich erklä­ren. Ent­spre­chend waren die For­mu­lie­run­gen in § 5 Abs. 5 und Abs. 6 TVG sowie in ande­ren Vor­schrif­ten des TVG und der TVG-DVO. Durch die Ach­te Zustän­dig­keits­an­pas­sungs­ver­ord­nung vom 25.11.2003 1 wur­de die­se For­mu­lie­rung ersetzt durch "Das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Wirt­schaft und Arbeit" (nun­mehr "das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Arbeit und Sozia­les").

Der Wech­sel der Ter­mi­no­lo­gie lässt aber kei­nen Rück­schluss auf die Not­wen­dig­keit der per­sön­li­chen Befas­sung des Minis­ters mit der All­ge zu. Das Bun­des­ka­bi­nett hat­te in sei­ner Sit­zung am 14.02.1950 im Hin­blick auf die Ter­mi­no­lo­gie des Grund­ge­set­zes als Amts­be­zeich­nung der obers­ten Bun­des­be­hör­den die per­sön­li­che Form vor­ge­ge­ben. In Abkehr von die­ser Pra­xis beschloss das Bun­des­ka­bi­nett am 20.01.1993 unter Auf­he­bung des Beschlus­ses vom 14.02.1950 die Ein­füh­rung der säch­li­chen Bezeich­nungs­form für die Bun­des­mi­nis­te­ri­en ("Bun­des­mi­nis­te­ri­um für/​des/​der …") 2. Aus dem in die­sem Zusam­men­hang ergan­ge­nen "Gesetz zur Anpas­sung von Rechts­vor­schrif­ten an ver­än­der­te Zustän­dig­kei­ten oder Behör­den­be­zeich­nun­gen inner­halb der Bun­des­re­gie­rung sowie zur Ände­rung des Unter­las­sungs­kla­gen­ge­set­zes und des Außen­wirt­schafts­ge­set­zes" vom 16.08.2002 3 und § 1 des in Art. 1 ent­hal­te­nen Zustän­dig­keits­an­pas­sungs­ge­set­zes – ZustAn­pG – sowie der Geset­zes­be­grün­dung vom 07.05.2002 zum ZustAn­pG 4 kann ent­nom­men wer­den, dass die Ände­rung der Behör­den­be­zeich­nung nur dekla­ra­to­risch ist und kei­ne Ände­rung in der Sache beinhal­tet. Dar­aus ist zu erse­hen, dass weder die ursprüng­lich per­sön­li­che Form der Bezeich­nung in § 5 TVG eine kla­re gesetz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung für das Erfor­der­nis einer per­sön­li­chen Befas­sung des Minis­ters mit der All­ge war, noch dass die Ein­füh­rung der säch­li­chen Form eine bewuss­te Abkehr hier­von dar­stel­len wür­de. Soweit im Schrift­tum mög­li­cher­wei­se unter Fort­füh­rung der über­hol­ten Ter­mi­no­lo­gie eine Zustän­dig­keit des "Bun­des­mi­nis­ters für Arbeit und Sozia­les" für die All­ge ange­nom­men wird 5, sagt dies nichts über ein mate­ri­el­les Befas­sungs­er­for­der­nis aus.

Die Recht­spre­chung hat sich bis­lang noch nicht mit der Fra­ge befasst, wer die Ent­schei­dung über den Erlass einer All­ge zu tref­fen oder zu ver­ant­wor­ten hat. Soweit sich das Schrift­tum mit die­ser Fra­ge aus­ein­an­der­setzt, wird im Ergeb­nis über­ein­stim­mend, aber mit unter­schied­li­cher Begrün­dung die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die All­ge müs­se durch den Minis­ter selbst erfol­gen 6.

Ein Teil der Autoren meint, der jewei­li­ge Minis­ter sei zustän­dig, weil das BMAS durch die­sen ver­tre­ten wer­de. Das fol­ge schon aus Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG, der nicht die Ermäch­ti­gung eines Minis­te­ri­ums, son­dern nur die eines "Bun­des­mi­nis­ters" erlau­be. Schon ein Staats­se­kre­tär sei nicht befugt, eine All­ge vor­zu­neh­men 7. Die Dele­ga­ti­on der Ermäch­ti­gung zB auf einen Staats­se­kre­tär bedür­fe nach Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG einer gesetz­li­chen Ermäch­ti­gung, wel­che aber weder im TVG noch in der TVG-DVO ent­hal­ten sei. Die­se Begrün­dung ist unzu­tref­fend. Wie oben dar­ge­legt, ist die All­ge kei­ne Rechts­ver­ord­nung und des­halb nicht an Art. 80 Abs. 1 GG zu mes­sen.

Ein ande­rer Teil des Schrift­tums begrün­det sei­ne Auf­fas­sung, die All­ge als Recht­set­zungs­akt müs­se vom Minis­ter oder sei­nem Staats­se­kre­tär als Ver­tre­ter ver­ant­wor­tet wer­den, mit der dif­fe­ren­zier­ten Wort­wahl in der TVG-DVO, die in § 2 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 Satz 2 einer­seits und §§ 4 ff. ande­rer­seits sorg­sam zwi­schen Minis­ter­be­fug­nis­sen und denen des "Beauf­trag­ten" des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums unter­schei­de 8. Ob die Rege­lun­gen in der TVG-DVO, wel­che den "Beauf­trag­ten" des Minis­te­ri­ums im Zusam­men­hang mit der Lei­tung der Sit­zung des Tarif­aus­schus­ses anspre­chen, allein für eine Abgren­zung von Befug­nis­sen geeig­net ist, die nur dem Minis­ter per­sön­lich zuste­hen, ist aller­dings zwei­fel­haft. Zu berück­sich­ti­gen ist, dass weder in der im Streit­zeit­raum maß­geb­li­chen Fas­sung des TVG noch in den §§ 4 ff. TVG-DVO der Minis­ter erwähnt wird, son­dern – in säch­li­cher Form – das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Arbeit und Sozia­les und auch der Wort­laut der vor­ma­li­gen Geset­zes­fas­sung nicht zwin­gend die Annah­me zulässt, der Gesetz­ge­ber habe hier­mit dem Minis­ter per­sön­lich die Auf­ga­be über­tra­gen. Jedoch deu­tet die­se Unter­schei­dung an, dass der Norm­ge­ber die Fra­ge von Zustän­dig­kei­ten und Befug­nis­sen dif­fe­ren­ziert betrach­tet hat.

Schließ­lich wird in der Lite­ra­tur eine eigen­ver­ant­wort­li­che Prü­fung der Vor­aus­set­zun­gen für eine All­ge gemäß § 5 Abs. 1 TVG aF durch den zustän­di­gen Minis­ter gefor­dert. Der Minis­ter habe nach außen die Ent­schei­dung zu ver­ant­wor­ten. Er tra­ge die allei­ni­ge poli­ti­sche und par­la­men­ta­ri­sche Ver­ant­wor­tung 9.

Aus den Grund­sät­zen des Demo­kra­tie­prin­zips, Art.20 Abs. 1 und Abs. 2 GG, folgt, dass sich der jewei­li­ge Minis­ter für Arbeit und Sozia­les per­sön­lich zustim­mend mit der All­ge befasst haben muss. Nach rechts­staat­li­chen Grund­sät­zen (Art.20 Abs. 3 GG) ist die Minis­ter­be­fas­sung in geeig­ne­ter Wei­se akten­kun­dig zu doku­men­tie­ren.

Der in Art.20 Abs. 2 Satz 1 GG ver­an­ker­te Grund­satz der Volks­sou­ve­rä­ni­tät und der damit zusam­men­hän­gen­de Anspruch des Bür­gers, nur einer öffent­li­chen Gewalt aus­ge­setzt zu sein, die er auch legi­ti­mie­ren und beein­flus­sen kann, stellt eine ver­fas­sungs­un­mit­tel­ba­re Kon­kre­ti­sie­rung des Demo­kra­tie­prin­zips dar 10. Die­ses ver­langt eine unun­ter­bro­che­ne Legi­ti­ma­ti­ons­ket­te vom Volk zu den Orga­nen und Amts­wal­tern, die Staats­ge­walt aus­üben. Der erfor­der­li­che enge Legi­ti­ma­ti­ons­zu­sam­men­hang und das Legi­ti­ma­ti­ons­ni­veau sind von der Bedeu­tung der zu tref­fen­den Ent­schei­dung abhän­gig. Dabei ist die "Ver­ant­wor­tungs­gren­ze" des dem Par­la­ment ver­ant­wort­li­chen Ver­wal­tungs­trä­gers sicher­zu­stel­len.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts for­dert das in Art.20 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 GG ver­an­ker­te demo­kra­ti­sche Prin­zip, dass alle Staats­ge­walt vom Vol­ke aus­geht und von die­sem in Wah­len und Abstim­mun­gen und durch beson­de­re Orga­ne der Gesetz­ge­bung, der voll­zie­hen­den Gewalt und der Recht­spre­chung aus­ge­übt wird. Die­se bedür­fen hier­für einer Legi­ti­ma­ti­on, die sich auf die Gesamt­heit der Bür­ger als Staats­volk zurück­füh­ren lässt 11. Art.20 Abs. 2 Satz 2 GG bestimmt, dass das Volk die Staats­ge­walt, deren Trä­ger es ist, außer durch Wah­len und Abstim­mun­gen durch beson­de­re Orga­ne der Gesetz­ge­bung, der voll­zie­hen­den Gewalt und der Recht­spre­chung aus­übt. Das setzt vor­aus, dass das Volk einen effek­ti­ven Ein­fluss auf die Aus­übung der Staats­ge­walt durch die­se Orga­ne hat. Deren Akte müs­sen sich auf den Wil­len des Vol­kes zurück­füh­ren las­sen und ihm gegen­über ver­ant­wor­tet wer­den. Die­ser Zurech­nungs­zu­sam­men­hang zwi­schen Volk und staat­li­cher Herr­schaft wird vor allem durch die Wahl des Par­la­ments, durch die von ihm beschlos­se­nen Geset­ze als Maß­stab der voll­zie­hen­den Gewalt, durch den par­la­men­ta­ri­schen Ein­fluss auf die Poli­tik der Regie­rung sowie durch die grund­sätz­li­che Wei­sungs­ge­bun­den­heit der Ver­wal­tung gegen­über der Regie­rung her­ge­stellt. Für die Beur­tei­lung, ob dabei ein hin­rei­chen­der Gehalt an demo­kra­ti­scher Legi­ti­ma­ti­on erreicht wird, haben die in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts unter­schie­de­nen For­men der insti­tu­tio­nel­len, funk­tio­nel­len, sach­lich-inhalt­li­chen und per­so­nel­len Legi­ti­ma­ti­on Bedeu­tung nicht je für sich, son­dern nur in ihrem Zusam­men­wir­ken. Aus ver­fas­sungs­recht­li­cher Sicht ent­schei­dend ist nicht die Form der demo­kra­ti­schen Legi­ti­ma­ti­on staat­li­chen Han­delns, son­dern deren Effek­ti­vi­tät; not­wen­dig ist ein bestimm­tes Legi­ti­ma­ti­ons­ni­veau. Die­ses kann bei den ver­schie­de­nen Erschei­nungs­for­men von Staats­ge­walt im All­ge­mei­nen und der voll­zie­hen­den Gewalt im Beson­de­ren unter­schied­lich aus­ge­stal­tet sein. Inner­halb der Exe­ku­ti­ve ist dabei auch die Funk­tio­nen­tei­lung zwi­schen der für die poli­ti­sche Gestal­tung zustän­di­gen, par­la­men­ta­risch ver­ant­wort­li­chen Regie­rung und der zum Geset­zes­voll­zug ver­pflich­te­ten Ver­wal­tung zu berück­sich­ti­gen 12.

Ent­schei­dungs­kom­pe­ten­zen las­sen Amts- oder Organ­trä­gern im All­ge­mei­nen mehr oder min­der wei­te Spiel­räu­me eige­ner Gestal­tung. Haben die Auf­ga­ben eines Amts­trä­gers einen beson­ders gerin­gen Ent­schei­dungs­ge­halt, mag dafür eine demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on aus­rei­chen, bei der ein­zel­ne Legi­ti­ma­ti­ons­ele­men­te zurück­tre­ten. Das kann jedoch nur in Betracht kom­men, wenn Kom­pe­ten­zen gegen­ständ­lich im Ein­zel­nen und auch ihrem Umfang nach eng begrenzt sind und die zu tref­fen­den Ent­schei­dun­gen inhalt­lich soweit vor­struk­tu­riert sind, dass sie sich etwa auf die mess­bar rich­ti­ge Plan- oder Geset­zes­durch­füh­rung beschrän­ken 13.

Das Demo­kra­tie­prin­zip for­dert nicht nur irgend­ei­ne Legi­ti­ma­ti­on der Staats­ge­walt aus dem Volk. Viel­mehr ver­langt das Demo­kra­tie­prin­zip eine hin­rei­chen­de Legi­ti­ma­ti­on aller Staats­ge­walt durch das Volk. Es muss des­halb ein bestimm­tes Niveau der Legi­ti­ma­ti­on durch das Volk bestehen. Die Anfor­de­run­gen an die Höhe des Legi­ti­ma­ti­ons­ni­veaus rich­ten sich nach der Bedeu­tung der zu tref­fen­den Ent­schei­dung. Je wich­ti­ger die Ent­schei­dung ist, des­to höher muss das Legi­ti­ma­ti­ons­ni­veau sein 14. Als Aus­übung von Staats­ge­walt, die demo­kra­ti­scher Legi­ti­ma­ti­on bedarf, stellt sich dabei jeden­falls alles amt­li­che Han­deln mit Ent­schei­dungs­cha­rak­ter dar 11. Ent­schei­dun­gen steu­ern die staat­li­che Herr­schaft und müs­sen sich daher vom Volk her­lei­ten las­sen 15.

Die ver­fas­sungs­recht­lich not­wen­di­ge demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on erfor­dert eine unun­ter­bro­che­ne Legi­ti­ma­ti­ons­ket­te vom Volk zu den mit staat­li­chen Auf­ga­ben betrau­ten Orga­nen und Amts­wal­tern. Die Aus­übung von Staats­ge­walt ist dann demo­kra­tisch legi­ti­miert, wenn sich die Bestel­lung der Amts­trä­ger – per­so­nel­le Legi­ti­ma­ti­on ver­mit­telnd – auf das Staats­volk zurück­füh­ren lässt und das Han­deln der Amts­trä­ger selbst eine aus­rei­chen­de sach­lich-inhalt­li­che Legi­ti­ma­ti­on erfährt, dh. die Amts­trä­ger im Auf­trag und nach Wei­sung der Regie­rung han­deln und die Regie­rung damit in die Lage ver­set­zen, die Sach­ver­ant­wor­tung gegen­über Volk und Par­la­ment zu über­neh­men. Ein Amts­trä­ger ist unein­ge­schränkt per­so­nell legi­ti­miert, wenn er sein Amt im Wege einer Wahl durch das Volk oder das Par­la­ment oder durch einen sei­ner­seits per­so­nell legi­ti­mier­ten Amts­trä­ger oder mit des­sen Zustim­mung erhal­ten hat 11. Die allein dem Par­la­ment zukom­men­de unmit­tel­ba­re demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on macht es zum not­wen­di­gen Mitt­ler grund­sätz­lich aller wei­te­ren Ent­schei­dun­gen über die Beset­zung der beson­de­ren staat­li­chen Orga­ne. Die staat­li­che Exe­ku­ti­ve wird auf Bun­des­ebe­ne pri­mär durch die Par­la­ments­wahl des Bun­des­kanz­lers, des­sen Regie­rungs­bil­dung und sodann die Per­so­nal­ent­schei­dung in den Res­sorts in einer unun­ter­bro­che­nen Legi­ti­ma­ti­ons­ket­te per­so­nell demo­kra­tisch legi­ti­miert 16. Inhalt­lich wird das Han­deln der voll­zie­hen­den Gewalt teil­wei­se durch die Geset­zes­bin­dung, im Übri­gen durch die par­la­men­ta­ri­sche Ver­ant­wor­tung der Regie­rung bzw. durch Wei­sungs­un­ter­wor­fen­heit legi­ti­miert 17.

Das Demo­kra­tie­prin­zip ver­langt für die Aus­übung von Staats­ge­walt bei Ent­schei­dun­gen von Bedeu­tung für die Erfül­lung des Amts­auf­trags jeden­falls, dass die Letzt­ent­schei­dung eines dem Par­la­ment ver­ant­wort­li­chen Ver­wal­tungs­trä­gers gesi­chert ist (Ver­ant­wor­tungs­gren­ze) 18. Dabei ist für das Ver­fah­ren der All­ge nicht gesetz­lich gere­gelt, wie sicher­ge­stellt wird, dass der par­la­men­ta­risch ver­ant­wort­li­che Amts­trä­ger die­ser Ver­ant­wor­tung nach­kommt. Ins­be­son­de­re gibt es bei der All­ge kei­ne beson­de­ren Vor­schrif­ten bezüg­lich der Ent­schei­dungs­be­fug­nis. Die erfor­der­li­che Effek­ti­vi­tät der demo­kra­ti­schen Legi­ti­ma­ti­on staat­li­chen Han­delns ver­langt aber zumin­dest, dass die Ent­schei­dung dem dazu beru­fe­nen Amts­trä­ger mate­ri­ell zuge­rech­net wer­den kann. Dies gilt ins­be­son­de­re bei vom Par­la­ment über­tra­ge­nen Norm­set­zungs­be­fug­nis­sen. Zure­chen­bar­keit setzt vor­aus, dass der Amts­trä­ger von der anste­hen­den Ent­schei­dung und ihrem Gegen­stand in Kennt­nis gesetzt wird und Gele­gen­heit hat, dar­an mit­zu­wir­ken 19.

Die All­ge als staat­li­cher Hoheits­akt hat nicht nur die Bedeu­tung einer blo­ßen unselb­stän­di­gen Zustim­mungs­er­klä­rung zu auto­no­mer Norm­set­zung der Koali­tio­nen auch gegen­über den Außen­sei­tern 20. Die Mit­wir­kung des Staats beim Zustan­de­kom­men der All­ge geht weit dar­über hin­aus. So kann das BMAS den Antrag der Tarif­ver­trags­par­tei­en selb­stän­dig ableh­nen, wenn die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 TVG nach sei­ner Über­zeu­gung nicht erfüllt sind. Ins­be­son­de­re bezüg­lich der Fra­ge des öffent­li­chen Inter­es­ses ist das Minis­te­ri­um nicht an ein posi­ti­ves Votum des Tarif­aus­schus­ses gebun­den, son­dern hat die­ses in eige­ner Ver­ant­wor­tung zu prü­fen und dabei nicht allein die Inter­es­sen der Tarif­ver­trags­par­tei­en zu berück­sich­ti­gen. Die danach für all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­ten Tarif­nor­men sind gegen­über den Außen­sei­tern durch die staat­li­che Mit­wir­kung noch aus­rei­chend demo­kra­tisch legi­ti­miert, da sich der Staat sei­nes Norm­set­zungs­rechts nicht völ­lig ent­äu­ßert 21. Dies ist erfor­der­lich, weil auch im Rah­men einer an sich zuläs­si­gen Auto­no­mie­ge­wäh­rung der Grund­satz bestehen bleibt, dass der Gesetz­ge­ber sei­ne Recht­set­zungs­be­fug­nis nicht völ­lig auf­ge­ben und sei­nen Ein­fluss auf den Inhalt zu erlas­sen­der Nor­men nicht gänz­lich preis­ge­ben darf. Das folgt sowohl aus dem Prin­zip des Rechts­staats wie aus dem der Demo­kra­tie 22. For­dert das eine, die öffent­li­che Gewalt in allen ihren Äuße­run­gen auch durch kla­re Kom­pe­tenz­ord­nung und Funk­tio­nen­tren­nung recht­lich zu bin­den, so dass Macht­miss­brauch ver­hü­tet und die Frei­heit des Ein­zel­nen gewahrt wird, gebie­tet das ande­re, dass jede Ord­nung eines Lebens­be­reichs durch Sät­ze objek­ti­ven Rechts auf eine Wil­lens­ent­schlie­ßung der vom Volk bestell­ten Gesetz­ge­bungs­or­ga­ne zurück­ge­führt wer­den kön­nen muss.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts fin­det sich die für die Aus­deh­nung der Tarif­ge­bun­den­heit auf Außen­sei­ter erfor­der­li­che zusätz­li­che Recht­fer­ti­gung in der All­ge, die das Tarif­ver­trags­ge­setz der zustän­di­gen, par­la­men­ta­risch ver­ant­wort­li­chen Arbeits­be­hör­de, dem Bun­des­mi­nis­ter (dama­li­ge Ter­mi­no­lo­gie) anver­traut hat. Der Staat hat bei der All­ge zwar kein eigen­stän­di­ges Initia­tiv- und Ent­schei­dungs­recht und kann kei­nen Ein­fluss auf den Inhalt der Nor­men neh­men. Auch hin­sicht­lich der Gel­tungs­dau­er der all­ge­mein­ver­bind­li­chen Nor­men unter­wirft er sich in § 5 Abs. 5 Satz 3 TVG dem Wil­len der Tarif­ver­trags­par­tei­en. Mit die­sen Rege­lun­gen kommt er einem umfas­send ver­stan­de­nen Betä­ti­gungs­recht der Koali­tio­nen so weit wie mög­lich ent­ge­gen. Unter dem Blick­punkt des Demo­kra­tie­prin­zips wird die­ses Defi­zit staat­li­cher Ent­schei­dungs­frei­heit durch die Vor­aus­set­zun­gen der All­ge und in dem ihr vor­aus­ge­hen­den Ver­fah­ren hin­rei­chend aus­ge­gli­chen. § 5 Abs. 1 TVG macht die Aus­deh­nung der Tarif­ge­bun­den­heit von stren­gen Bedin­gun­gen abhän­gig. Der Bun­des­mi­nis­ter (jetzt das Bun­des­mi­nis­te­ri­um) hat eigen­ver­ant­wort­lich zu prü­fen, ob sie erfüllt sind; er hat dabei die Inter­es­sen der Außen­sei­ter zu wah­ren. Ent­schließt er sich für die bean­trag­te All­ge, hat er die von den Koali­tio­nen geschaf­fe­ne Rechts­ord­nung in sei­nen Wil­len auf­ge­nom­men 23. Auch das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt 24 hebt her­vor, dass die Kon­kre­ti­sie­rung des öffent­li­chen Inter­es­ses, sei­ne Gewich­tung und sei­ne Abwä­gung mit der – durch die All­ge ver­kürz­ten – Pri­vat­au­to­no­mie der Außen­sei­ter dem jeweils zur Ent­schei­dung beru­fe­nen, par­la­men­ta­risch ver­ant­wort­li­chen Bun­des- oder Lan­des­mi­nis­ter (dama­li­ge Ter­mi­no­lo­gie) vor­be­hal­ten sei, der ins­be­son­de­re arbeits­markt- oder sons­ti­ge sozi­al­po­li­ti­sche Erwä­gun­gen anzu­stel­len habe.

Die All­ge eines Tarif­ver­trags bedarf als Aus­übung von Staats­ge­walt der demo­kra­ti­schen Legi­ti­ma­ti­on in Form der zustim­men­den Befas­sung des Minis­ters oder sei­nes Staats­se­kre­tärs mit der Ange­le­gen­heit. Die All­ge eines Tarif­ver­trags ist Aus­übung von Staats­ge­walt mit Ent­schei­dungs­cha­rak­ter. Es wird dar­über ent­schie­den, ob die Vor­aus­set­zun­gen von § 5 Abs. 1 TVG aF vor­lie­gen und ob ange­sichts des­sen ("kann") die All­ge erfol­gen soll.

Unab­hän­gig von kon­kre­ten Inhal­ten des für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklä­ren­den Tarif­ver­trags ist die All­ge nach § 5 Abs. 1 TVG aF als Akt der Norm­set­zung für die Exe­ku­ti­ve stets eine Ent­schei­dung von beson­de­rer Bedeu­tung. Nach dem Gewal­ten­tei­lungs­grund­satz steht die Norm­ge­bung grund­sätz­lich der Legis­la­ti­ve zu. Soweit die Norm­set­zung – etwa bei Ver­ord­nun­gen nach Art. 80 GG oder der All­ge nach § 5 TVG – der Exe­ku­ti­ve über­tra­gen ist, stellt dies einen Son­der­fall dar. Die­ser ist zwar grund­sätz­lich ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den, unter­streicht aber die her­aus­ge­ho­be­ne Bedeu­tung der Maß­nah­me für die Behör­de.

Die beson­de­re Bedeu­tung die­ses Norm­set­zungs­akts wird dadurch ver­stärkt, dass es sich bei der All­ge zu einem wesent­li­chen Teil um eine Fra­ge der poli­ti­schen Gestal­tung und nicht des blo­ßen Norm­voll­zugs han­delt. Der Gestal­tungs­spiel­raum wird dar­an deut­lich, dass im Rah­men von § 5 Abs. 1 TVG aF durch das BMAS nicht nur das Errei­chen einer rech­ne­ri­schen Quo­te fest­zu­stel­len ist, was dann eine Rechts­fol­ge (den Norm­er­lass) nach sich zie­hen wür­de. Viel­mehr ist nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG aF auch die poli­tisch deter­mi­nier­te Fra­ge des Bestehens eines öffent­li­chen Inter­es­ses an der All­ge zu beant­wor­ten und gege­be­nen­falls nach § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG aF das Vor­lie­gen eines sozia­len Not­stan­des zu klä­ren. Die Rele­vanz die­ser Ent­schei­dung wird dadurch unter­stri­chen, dass dem Norm­ge­ber hier­bei – wie auf­ge­zeigt – ein gericht­lich nur ein­ge­schränkt kon­trol­lier­ba­res nor­ma­ti­ves Ermes­sen zusteht. Die All­ge eines Tarif­ver­trags hat zudem regel­mä­ßig Rechts­fol­gen für eine erheb­li­che Anzahl von Arbeits­ver­hält­nis­sen und greift dabei in Grund­rechts­po­si­tio­nen von Arbeit­ge­bern und Arbeit­neh­mern ein.

Unter Berück­sich­ti­gung des Umstands, dass es sich bei der All­ge um einen Norm­set­zungs­akt han­delt, der poli­tisch und par­la­men­ta­risch ver­ant­wor­tet wer­den muss und bei dem wich­ti­ge arbeits­markt- und sozi­al­po­li­ti­sche Erwä­gun­gen jeden­falls zur Fra­ge des "öffent­li­chen Inter­es­ses" (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF) anzu­stel­len sind, ist eine Befas­sung des Minis­ters als Lei­ter des Minis­te­ri­ums unter dem Gesichts­punkt des Demo­kra­tie­prin­zips (vgl. Art.20 Abs. 1 und Abs. 2 GG) erfor­der­lich. Die Bedeu­tung der Norm­ge­bung durch All­ge nach § 5 TVG wird zusätz­lich durch die Rege­lun­gen in den §§ 3 ff. AEntG bestä­tigt. Dort wird dem BMAS eine weit­rei­chen­de Wahl­frei­heit dahin ein­ge­räumt, Nor­men eines Tarif­ver­trags für nicht tarif­ge­bun­de­ne Arbeits­ver­trags­par­tei­en auf­grund einer All­ge oder durch Erlass einer ent­spre­chen­den Rechts­ver­ord­nung für anwend­bar zu erklä­ren 25. Wenn in die­sem Zusam­men­hang der Gesetz­ge­ber die All­ge und den Ver­ord­nungs­er­lass für gleich­wer­tig hält, kann das Erfor­der­nis der Befas­sung des Minis­ters bei bei­den Recht­set­zungs­ak­ten nicht grund­le­gend unter­schied­lich beur­teilt wer­den.

Das bei der All­ge erfor­der­li­che hohe Legi­ti­ma­ti­ons­ni­veau ist durch eine mög­lichst kur­ze Legi­ti­ma­ti­ons­ket­te sicher­zu­stel­len, wel­che die bei einer Norm­ge­bung in beson­de­rem Maße erfor­der­li­che par­la­men­ta­ri­sche Ver­ant­wor­tung der Behör­de beach­tet.

Die inhalt­li­che demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on des Han­delns der Exe­ku­ti­ve ist gera­de im Bereich der Norm­ge­bung durch die par­la­men­ta­ri­sche Ver­ant­wor­tung der Regie­rung bzw. des Minis­te­ri­ums begrün­det. Anders als bei Ver­wal­tungs­han­deln etwa im Bereich vor­struk­tu­rier­ter Geset­zes­durch­füh­rung nimmt die Exe­ku­ti­ve bei der Norm­set­zung Auf­ga­ben wahr, die grund­sätz­lich dem Par­la­ment zuste­hen. Daher ist sie in die­sem Bereich dem Par­la­ment in beson­de­rer Wei­se ver­ant­wort­lich. Die­ser par­la­men­ta­ri­schen Ver­ant­wor­tung ist hin­sicht­lich der per­so­nel­len demo­kra­ti­schen Legi­ti­ma­ti­on dadurch Rech­nung zu tra­gen, dass die Legi­ti­ma­ti­ons­ket­te, auf wel­che sich die Exe­ku­ti­ve bei ihrem Han­deln stützt, mög­lichst kurz ist und ein mög­lichst gerin­ges Maß abge­lei­te­ter, mit­tel­ba­rer demo­kra­ti­scher Legi­ti­ma­ti­on auf­weist.

Die vom unmit­tel­bar demo­kra­tisch legi­ti­mier­ten Par­la­ment aus­ge­hen­de Legi­ti­ma­ti­ons­ket­te führt zunächst zum vom Par­la­ment gewähl­ten Bun­des­kanz­ler (vgl. Art. 63 GG), auf des­sen Vor­schlag die Minis­ter ernannt wer­den (vgl. Art. 64 Abs. 1 GG). Der Minis­ter ist damit die am nächs­ten demo­kra­tisch legi­ti­mier­te Per­son im Minis­te­ri­um. Inner­halb der vom Bun­des­kanz­ler vor­ge­ge­be­nen Richt­li­ni­en der Poli­tik lei­tet jeder Minis­ter sei­nen Geschäfts­be­reich selb­stän­dig und unter eige­ner Ver­ant­wor­tung (vgl. Art. 65 Satz 2 GG). Ihm müs­sen Akte exe­ku­ti­ver Norm­set­zung zure­chen­bar sein. So wird auch in beson­de­rem Maße die Ver­ant­wor­tungs­gren­ze gewahrt. Die poli­ti­sche und par­la­men­ta­ri­sche Ver­ant­wor­tung des Minis­ters wird dadurch unter­stri­chen, dass der Bun­des­tag und sei­ne Aus­schüs­se die Anwe­sen­heit jedes Mit­glieds der Bun­des­re­gie­rung ver­lan­gen kön­nen (Art. 43 Abs. 1 GG). Die­ser Ver­ant­wor­tung kann der Bun­des­mi­nis­ter nur gerecht wer­den, wenn er bedeut­sa­me Ent­schei­dun­gen – wozu der Norm­er­lass zu zäh­len ist, zumin­dest in sei­nen Wil­len auf­ge­nom­men hat. Die­ses Ergeb­nis steht im Ein­klang mit § 17 Abs. 2 der Gemein­sa­men Geschäfts­ord­nung der Bun­des­mi­nis­te­ri­en (GGO), wonach der Minis­ter – soweit nichts ande­res bestimmt ist – Schrei­ben von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung sowie Vor­la­gen oder wich­ti­ge Mit­tei­lun­gen an bestimm­te ande­re Ver­fas­sungs­or­ga­ne zeich­net. Nach § 13 Abs. 3 Nr. 1 GGO sind der Lei­tung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums ins­be­son­de­re Ein­gän­ge von grund­sätz­li­cher poli­ti­scher Bedeu­tung vor­zu­le­gen. Inso­weit kann man der GGO ent­neh­men, dass in Ange­le­gen­hei­ten grund­sätz­li­cher (poli­ti­scher) Bedeu­tung eine unmit­tel­ba­re, per­sön­li­che Befas­sung des Minis­ters für gebo­ten gehal­ten wird.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten beim Erlass jeder All­ge. Die vom Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um in der Anhö­rung vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt geäu­ßer­te Ansicht, eine Minis­ter­be­fas­sung kön­ne nur bei beson­ders wich­ti­gen All­ge ver­langt wer­den, über­zeugt nicht. Abge­se­hen davon, dass es kei­nen ver­läss­li­chen Maß­stab zur Fest­stel­lung der Bedeu­tung einer All­ge gibt, bleibt auch unbe­ant­wor­tet, wer im BMAS die Ent­schei­dung über eine Minis­ter­be­fas­sung zu tref­fen hat. In Erman­ge­lung kla­rer Vor­ga­ben könn­te die­se nur der jewei­li­ge Minis­ter selbst tref­fen.

Bei der Beant­wor­tung der Fra­ge, in wel­cher Wei­se der demo­kra­ti­schen Legi­ti­ma­ti­on bei Erlass einer All­ge Rech­nung zu tra­gen ist, darf aller­dings nicht außer Acht blei­ben, dass die All­ge kei­ne Rechts­ver­ord­nung, son­dern ein Norm­set­zungs­akt eig­ner Art ist. Daher kön­nen die für eine Rechts­ver­ord­nung erfor­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen nicht unein­ge­schränkt auf die All­ge über­tra­gen wer­den. So kann nach wohl all­ge­mei­ner Mei­nung auf­grund des kla­ren Wort­lauts von Art. 80 Abs. 1 GG ein Staats­se­kre­tär nicht zum Erlass einer Rechts­ver­ord­nung bevoll­mäch­tigt wer­den 26. Ein sol­cher "kla­rer Wort­laut" kann § 5 Abs. 1 TVG nicht ent­nom­men wer­den. Viel­mehr ist ergän­zend die Rege­lung in § 14 Abs. 3 GOB­Reg, § 6 Abs. 1 Satz 2 GGO zu berück­sich­ti­gen, wonach der Staats­se­kre­tär den Minis­ter als Lei­ter einer Obers­ten Bun­des­be­hör­de ver­tritt. Der Staats­se­kre­tär ist ein poli­ti­scher Beam­ter iSv. § 54 Abs. 1 Nr. 1 BBG, was zum Aus­druck bringt, dass er nicht allein exe­ku­ti­ve Auf­ga­ben voll­zieht, son­dern auch im Bereich poli­ti­scher Gestal­tung tätig ist. Hier­zu rech­net in beson­de­rem Maße die Norm­set­zung. Der Staats­se­kre­tär ist unmit­tel­bar vom Ver­trau­en des Minis­ters abhän­gig. Dies lässt es als gerecht­fer­tigt erschei­nen, die Legi­ti­ma­ti­ons­ket­te auch noch bis zum Staats­se­kre­tär unter dem Blick­win­kel des Legi­ti­ma­ti­ons­ni­veaus als aus­rei­chend anzu­se­hen 27.

Man­gels aus­drück­li­cher gesetz­li­cher Rege­lung kann zur Ein­hal­tung der Ver­ant­wor­tungs­gren­ze und Siche­rung der demo­kra­ti­schen Legi­ti­ma­ti­on der Norm­set­zungs­be­fug­nis auch nicht eine förm­li­che Zeich­nung der All­ge durch den Minis­ter (oder den Staats­se­kre­tär) ver­langt wer­den. Es genügt inso­weit eine mate­ri­el­le Zure­chen­bar­keit der All­ge in Bezug auf den Minis­ter, die sei­ner par­la­men­ta­ri­schen Ver­ant­wort­lich­keit gerecht wird. Die gebo­te­ne Höhe des Legi­ti­ma­ti­ons­ni­veaus und die par­la­men­ta­ri­sche Ver­ant­wort­lich­keit ver­lan­gen eine zustim­men­de Befas­sung des Minis­ters mit der All­ge vor deren Erlass. Die­se kann bei­spiels­wei­se durch die förm­li­che Zeich­nung zum Aus­druck gebracht wer­den. Sie kann aber auch in ande­rer Wei­se erfol­gen, etwa in der zustim­men­den Kennt­nis­nah­me des Bear­bei­tungs­ver­merks eines Minis­te­ri­al­be­am­ten.

Aus rechts­staat­li­chen Grün­den muss die mate­ri­el­le Zure­chen­bar­keit der All­ge in Bezug auf den Minis­ter akten­kun­dig doku­men­tiert sein, da nur so eine ver­läss­li­che, effek­ti­ve gericht­li­che Kon­trol­le exe­ku­ti­ven Han­delns mög­lich ist.

Der Grund­satz ord­nungs­ge­mä­ßer Akten­füh­rung beruht auf dem Rechts­staats­prin­zip nach Art.20 Abs. 3 GG. Nur eine geord­ne­te Akten­füh­rung ermög­licht eine Rechts­kon­trol­le durch Gerich­te und eine Über­prü­fung durch die Par­la­men­te. Eine ord­nungs­mä­ße Akten­füh­rung umfasst die Pflicht der Behör­de zur objek­ti­ven Doku­men­ta­ti­on des wesent­li­chen sach­be­zo­ge­nen Gesche­hens­ab­laufs. Die öffent­li­che Ver­wal­tung ist ver­pflich­tet, Akten zu füh­ren (Gebot der Akten­mä­ßig­keit), alle wesent­li­chen Ver­fah­rens­hand­lun­gen voll­stän­dig und nach­voll­zieh­bar abzu­bil­den (Gebot der Voll­stän­dig­keit und Nach­voll­zieh­bar­keit) und die­se wahr­heits­ge­mäß akten­kun­dig zu machen (Gebot der wahr­heits­ge­treu­en Akten­füh­rung) 28. Die rechts­staat­li­che Pflicht zur ord­nungs­ge­mä­ßen Akten­füh­rung bedarf kei­nes aus­drück­li­chen Aus­spruchs im Gesetz 29.

Auch der aus Art.19 Abs. 4 GG fol­gen­de Anspruch auf effek­ti­ven Rechts­schutz erfor­dert, dass die den Behör­den­ent­schei­dun­gen zugrun­de lie­gen­den Vor­gän­ge und Pro­zes­se jeder­zeit zuver­läs­sig und voll­stän­dig nach­ge­wie­sen wer­den kön­nen. Ande­ren­falls müss­te das Gericht über­all dort, wo kei­ne ande­ren Erkennt­nis­quel­len zur Ver­fü­gung ste­hen, von den Dar­le­gun­gen der Behör­de aus­ge­hen und könn­te allen­falls prü­fen, ob die Ent­schei­dun­gen auf der Grund­la­ge der als zutref­fend zu unter­stel­len­den Behaup­tun­gen recht­mä­ßig sind 30. Ein dem gericht­li­chen Rechts­schutz­ver­fah­ren vor­ge­la­ger­tes Behör­den­ver­fah­ren darf nicht so aus­ge­stal­tet sein, dass es den gericht­li­chen Rechts­schutz ver­ei­telt oder unzu­mut­bar erschwert 31.

Im Rege­lungs­zu­sam­men­hang der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung trägt § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO den Anfor­de­run­gen von Art.19 Abs. 4 GG an die umfas­sen­de gericht­li­che Nach­prüf­bar­keit des Behör­den­han­delns Rech­nung, indem er alle Behör­den zur Vor­la­ge von Urkun­den oder Akten und zu Aus­künf­ten ver­pflich­tet. Die Vor­schrift dient dem öffent­li­chen Inter­es­se an der Wahr­heits­fin­dung 32, der umfas­sen­den Auf­klä­rung des Sach­ver­halts durch das Gericht sowie der Kennt­nis der Betei­lig­ten von den maß­geb­li­chen Vor­gän­gen 33 und bil­det inso­fern eine Kon­kre­ti­sie­rung der Rechts­schutz­ga­ran­tie des Art.19 Abs. 4 GG 34. Dem kor­re­spon­diert im zivil­pro­zes­sua­len Ver­fah­ren § 142 ZPO bzw. im Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG die Rege­lung in § 98 Abs. 3 Satz 1, § 83 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ArbGG. Die Ver­pflich­tung zur Vor­la­ge von Akten setzt nach Sinn und Zweck der Rege­lung vor­aus, dass alle wesent­li­chen Vor­gän­ge des Behör­den­han­delns dort doku­men­tiert sind. Hier­zu gehört schon wegen der Bedeu­tung des Demo­kra­tie­prin­zips die zustim­men­de Befas­sung des Minis­ters mit der All­ge vor ihrem Erlass.

Die akten­kun­di­ge Doku­men­ta­ti­on der mate­ri­el­len Zure­chen­bar­keit der All­ge in Bezug auf den Minis­ter ist auch des­halb von Bedeu­tung, weil eine vor Norm­er­lass feh­len­de Befas­sung oder Bil­li­gung durch den Minis­ter nicht nach Norm­er­lass (etwa anläss­lich eines gericht­li­chen Ver­fah­rens) nach­ge­holt wer­den kann. Viel­mehr kommt es für die Prü­fung der Wirk­sam­keit der All­ge maß­geb­lich auf deren Erlass an; zu die­sem Zeit­punkt müs­sen alle Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zun­gen objek­tiv vor­ge­le­gen haben. Soweit die All­ge durch den Minis­ter per­sön­lich gezeich­net wird, ist das Doku­men­ta­ti­ons­er­for­der­nis unpro­ble­ma­tisch erfüllt. Aus­rei­chend wäre aber auch die Abzeich­nung von Vor­la­gen, wenn sie akten­kun­dig doku­men­tiert ist.

Soweit der Minis­ter vor Erlass der All­ge nicht mit die­ser befasst war und die­se nicht in sei­nen Wil­len auf­ge­nom­men hat, ist sie unwirk­sam.

Ein Feh­ler im Norm­set­zungs­ver­fah­ren führt grund­sätz­lich zur Unwirk­sam­keit der gesam­ten Rechts­vor­schrift 35. Dies gilt auch soweit es sich um ledig­lich objek­tiv mate­ri­el­le Feh­ler wie Ver­fah­rens­feh­ler han­delt 36. Wegen der Ein­ord­nung der All­ge als Recht­set­zungs­akt sui gene­ris füh­ren grund­sätz­lich alle mate­ri­el­len und for­mel­len Män­gel zur Nich­tig­keit der All­ge 37.

Das Erfor­der­nis eines vom Wil­len des Minis­ters getra­ge­nen Norm­er­las­ses stellt eine wesent­li­che Vor­aus­set­zung für die All­ge dar. Nur so ist gewähr­leis­tet, dass eine demo­kra­tisch legi­ti­mier­te und par­la­men­ta­risch kon­trol­lier­te Ent­schei­dung über die gericht­lich nur begrenzt über­prüf­ba­re Fra­ge des Vor­lie­gens eines "öffent­li­chen Inter­es­ses" für den Norm­er­lass vor­liegt 38. Die All­ge eines Tarif­ver­trags wirkt sich unmit­tel­bar gestal­tend auf die jewei­li­gen Arbeits­ver­hält­nis­se aus. Betrof­fen sind grund­recht­lich geschütz­te Posi­tio­nen der Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer, da die Frei­heit zur pri­vat­au­to­no­men Gestal­tung der Arbeits­ver­hält­nis­se ein­ge­schränkt wird. Die Ent­schei­dung über die Fra­ge des Vor­lie­gens eines öffent­li­chen Inter­es­ses für die All­ge soll gewähr­leis­ten, dass die­se Gesichts­punk­te und die Inter­es­sen aller Betrof­fe­nen in das Ver­fah­ren ein­be­zo­gen wer­den, um in einem Abwä­gungs­vor­gang die wider­strei­ten­den Inter­es­sen zu gewich­ten und zu wer­ten. Wegen der ein­ge­schränk­ten Kon­troll­dich­te bei der Prü­fung gesetz­ge­be­ri­scher Ein­schät­zun­gen und Ziel­set­zun­gen im Bereich des Arbeits- und Wirt­schafts­rechts ist die vom Gesetz vor­ge­se­he­ne Prü­fung des öffent­li­chen Inter­es­ses vor Inkraft­tre­ten der Rege­lung von beson­de­rer Bedeu­tung, zumal die All­ge unmit­tel­ba­re Gestal­tungs­wir­kung ohne wei­te­ren admi­nis­tra­ti­ven Voll­zug hat. Die recht­li­chen Inter­es­sen der Außen­sei­ter wer­den nur bei der Fest­stel­lung des öffent­li­chen Inter­es­ses berück­sich­tigt, die als wich­ti­ger (poli­ti­scher) Prü­fungs­maß­stab demo­kra­tisch legi­ti­miert und par­la­men­ta­risch ver­ant­wor­tet sein muss. Hier­zu ist der Minis­ter beru­fen. Fehlt es an sei­ner Befas­sung mit der Sache und Auf­nah­me der Ent­schei­dung in sei­nen Wil­len, lei­det das Erlass­ver­fah­ren der All­ge an einem gewich­ti­gen und bedeut­sa­men Man­gel, der evi­dent ist und die All­ge unwirk­sam macht.

Gegen die­ses Ergeb­nis spricht kei­ne abwei­chen­de stän­di­ge, unbe­an­stan­de­te Ver­wal­tungs­pra­xis des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Arbeit und Sozia­les, wel­che im Rah­men der gericht­li­chen Kon­trol­le dahin berück­sich­tigt wer­den könn­te, dem Ver­fah­rens­feh­ler mit Rück­sicht auf die Rechts­si­cher­heit kei­ne Evi­denz zukom­men zu las­sen 39.

Das BMAS hat auf einen an alle Betei­lig­ten gerich­te­ten schrift­li­chen Hin­weis des Bun­des­ar­beits­ge­richts vor der münd­li­chen Anhö­rung zunächst ange­ge­ben, die Lei­tung des Hau­ses habe sich nicht die Zeich­nung von All­ge vor­be­hal­ten. Auf­grund der Bedeu­tung der Sache erfol­ge die Zeich­nung "seit jeher auf Refe­rats­lei­ter­ebe­ne". Zur Fra­ge einer ander­wei­ti­gen Befas­sung des Minis­ters – unab­hän­gig von der Zeich­nung – hat das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Arbeit und Sozia­les nichts mit­ge­teilt, son­dern sich aus­drück­lich auf den Stand­punkt gestellt, der Erlass einer All­ge sei kei­ne Ange­le­gen­heit von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung. Da sich ins­be­son­de­re die Tarif­ver­trags­par­tei­en auf die durch die All­ge zu erstre­cken­den Rege­lun­gen ver­stän­digt hät­ten, gäben die­se kei­ne Wert­ent­schei­dung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums wie­der. Der Refe­rats­lei­ter sei im Übri­gen auch Vor­sit­zen­der des Tarif­aus­schus­ses auf Bun­des­ebe­ne.

Hin­sicht­lich der Pra­xis bei der Zeich­nung der Bekannt­ma­chun­gen von All­ge zeigt aller­dings schon eine kur­so­ri­sche Durch­sicht, dass die­se zum Teil vom Abtei­lungs­lei­ter unter­zeich­net sind 40 oder auch vom Bun­des­mi­nis­ter per­sön­lich 41. Jeden­falls seit Ende 2014 wer­den sämt­li­che Bekannt­ma­chun­gen über All­ge von der zustän­di­gen Minis­te­rin Andrea Nah­les unter­zeich­net 42, so auch die Bekannt­ma­chung vom 06.07.2015 über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung eines Tarif­ver­trags für das Bau­ge­wer­be 43.

Auf wei­te­re gericht­li­che Nach­fra­ge zur Vor­be­rei­tung der münd­li­chen Anhö­rung vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt hat das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Arbeit und Sozia­les mit­ge­teilt, dass die Zeich­nung der All­ge von Tarif­ver­trä­gen in den letz­ten zehn Jah­ren unter­schied­lich erfolgt sei, näm­lich in fünf Fäl­len durch den Abtei­lungs­lei­ter, in zwei Fäl­len durch den Unter­ab­tei­lungs­lei­ter, in 32 Fäl­len durch den Refe­rats­lei­ter und in einem Fall durch den stell­ver­tre­ten­den Refe­rats­lei­ter. Der Abtei­lungs­lei­ter habe dann gezeich­net, wenn der All­ge – wie bei einer Min­dest­lohn-All­ge – auch poli­tisch ein beson­de­rer Stel­len­wert bei­gemes­sen wor­den sei. Die All­ge von Tarif­ver­trä­gen betref­fend gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen sei auf Refe­rats­ebe­ne gezeich­net wor­den. Soweit eine Zeich­nung durch die Unter­ab­tei­lungs­lei­tung erfolgt sei, kön­ne dies auf Abwe­sen­heit zurück­zu­füh­ren sein. Seit der Reform der All­ge im Jahr 2014, mit wel­cher deren Bedeu­tung her­aus­ge­ho­ben wor­den sei, wür­den alle All­ge ein­heit­lich auf Minis­ter­ebe­ne gezeich­net. Das gesche­he auch, um einen Gleich­lauf mit den Rechts­ver­ord­nun­gen nach dem AEntG zu schaf­fen. Die Zeich­nung der All­ge hän­ge vom Grad der Rele­vanz ab, die der Bun­des­mi­nis­ter für Arbeit und Sozia­les ihr bei­mes­se, wel­cher sich wan­deln kön­ne.

Die Aus­füh­run­gen des Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­ums zei­gen deut­lich, dass es kei­ne stän­di­ge Ver­wal­tungs­pra­xis in die­ser Fra­ge gab. Viel­mehr bringt das Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um zum Aus­druck, dass die bis­he­ri­ge Zeich­nung der All­ge in Abhän­gig­keit vom zuge­mes­se­nen poli­ti­schen Stel­len­wert erfolg­te, ohne dass erkenn­bar wäre, wer die Ein­schät­zung der jewei­li­gen Bedeu­tung vor­ge­nom­men hat. Die in der münd­li­chen Anhö­rung vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt geäu­ßer­te Auf­fas­sung, dass bis­lang noch kei­ne All­ge wegen feh­len­der zustim­men­der Befas­sung des Minis­ters für unwirk­sam erklärt wor­den sei, begrün­det kei­ne "unbe­an­stan­de­te" Pra­xis. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat­te bis­lang kei­ne Ver­an­las­sung, sich mit der Wirk­sam­keit einer All­ge und deren Anfor­de­run­gen inhalt­lich aus­ein­an­der­zu­set­zen. Soweit das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­nen Ent­schei­dun­gen das Instru­ment der All­ge als sol­ches nicht bean­stan­det hat, ist nicht ersicht­lich, ob ihm über­haupt die Minis­te­ri­ums­ak­ten vor­la­gen, aus denen sich eine ent­spre­chen­de Fra­ge­stel­lung erge­ben hät­te. Jeden­falls ist in den Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts die Fra­ge einer Befas­sung des Minis­ters nicht the­ma­ti­siert wor­den.

Unab­hän­gig von der feh­len­den unbe­an­stan­de­ten Staats­pra­xis wür­de bei der Annah­me der Wirk­sam­keit einer auf einem sol­chen Ver­fah­rens­man­gel beru­hen­den All­ge eine Lage ein­tre­ten, die mit der Rechts­ord­nung noch weni­ger in Ein­klang stün­de, als die bei Fest­stel­lung der Unwirk­sam­keit auf­tre­ten­den Aspek­te der Rechts­un­si­cher­heit 44.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 21. Sep­tem­ber 2016 – 10 ABR 33/​15

  1. BGBl. I S. 2304[]
  2. GMBl.1993 S. 46[]
  3. BGBl. I S. 3165[]
  4. BT-Drs. 14/​8977 S. 7[]
  5. vgl. Wiedemann/​Wank TVG § 5 Rn. 82[]
  6. Däubler/​Lakies TVG § 5 Rn. 163; NK-GA/­Forst § 5 TVG Rn. 58; Hip­p­mann All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung im Kon­text staat­li­cher Betei­li­gung bei der Fest­le­gung von Arbeits­be­din­gun­gen S. 86 Fn. 50; Löwisch/​Rieble TVG § 5 Rn. 165; offen­bar auch Dei­nert in Kittner/​Zwanziger/​Deinert Arbeits­recht 8. Aufl. § 8 Rn. 262; MüArbR/​Rieble/​Klumpp 3. Aufl. Bd. 2 § 179 Rn. 62, 67; wenn auch eher bei­läu­fig Won­ne­ber­ger Die Funk­tio­nen der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung von Tarif­ver­trä­gen S. 121, 127[]
  7. NK-GA/­Forst § 5 TVG Rn. 58[]
  8. Löwisch/​Rieble TVG § 5 Rn. 165; ähn­lich Hip­p­mann All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung im Kon­text staat­li­cher Betei­li­gung bei der Fest­le­gung von Arbeits­be­din­gun­gen S. 86 Fn. 50[]
  9. vgl. Däubler/​Lakies TVG § 5 Rn. 163; wohl ähn­lich, ohne sich aber aus­drück­lich hier­mit befas­send Won­ne­ber­ger Die Funk­tio­nen der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung von Tarif­ver­trä­gen S. 121[]
  10. BVerfG 21.06.2016 – 2 BvE 13/​13 ua., Rn. 127[]
  11. vgl. BVerfG 5.12 2002 – 2 BvL 5/​98, 2 BvL 6/​98, zu C I 1 a der Grün­de mwN, BVerfGE 107, 59[][][]
  12. vgl. BVerfG 24.05.1995 – 2 BvF 1/​92, zu C I 1 der Grün­de, BVerfGE 93, 37[]
  13. vgl. BVerfG 31.10.1990 – 2 BvF 3/​89, zu C I 2 a bb der Grün­de, BVerfGE 83, 60[]
  14. vgl. Bon­ner Kom­men­tar zum Grund­ge­setz Rob­bers Art.20 Abs. 1 Rn. 579 mwN; Maunz/​Dürig/​Grzeszick Grund­ge­setz-Kom­men­tar Stand Mai 2016 Art.20 Rn. 126[]
  15. vgl. BVerfG 31.10.1990 – 2 BvF 3/​89, zu C I 2 a aa der Grün­de, BVerfGE 83, 60[]
  16. vgl. Sachs/​Sachs GG 7. Aufl. Art.20 Rn. 38 f.[]
  17. vgl. Sachs/​Sachs GG Art.20 Rn. 41[]
  18. vgl. BVerfG 24.05.1995 – 2 BvF 1/​92, zu C I 4 der Grün­de, BVerfGE 93, 37[]
  19. vgl. BVerfG 11.10.1994 – 1 BvR 337/​92, zu B II 2 a aa der Grün­de, BVerfGE 91, 148[]
  20. vgl. BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/​74, zu B II 1 b cc (2) der Grün­de, BVerfGE 44, 322[]
  21. vgl. BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/​74, zu B II 2 b der Grün­de, BVerfGE 44, 322[]
  22. vgl. BVerfG 9.05.1972 – 1 BvR 518/​62, 1 BvR 308/​64, zu C II 3 der Grün­de, BVerfGE 33, 125[]
  23. vgl. BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/​74, zu B II 2 b der Grün­de, BVerfGE 44, 322; 10.09.1991 – 1 BvR 561/​89, zu 3 c der Grün­de[]
  24. vgl. BVerwG 3.11.1988 – 7 C 115.86, zu 4 a der Grün­de, BVerw­GE 80, 355[]
  25. vgl. Koberski/​Asshoff/​Eustrup/​Winkler Arbeit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz 3. Aufl. § 7 Rn. 7 ff.; vgl. zur Gleich­wer­tig­keit bei­der Wege auch BVerfG 18.07.2000 – 1 BvR 948/​00, zu II 2 der Grün­de; OVG Ber­lin 10.03.2004 – 1 B 2.02[]
  26. vgl. Epping/​Hillgruber/​Uhle GG 2. Aufl. Art. 80 Rn. 12; Schmidt-Bleib­treu/Klein/­S­ann­wald GG 13. Aufl. Art. 80 Rn. 93[]
  27. so im Ergeb­nis auch Löwisch/​Rieble TVG § 5 Rn. 165[]
  28. vgl. BVerwG 16.03.1988 – 1 B 153.87[]
  29. vgl. BVerfG 6.06.1983 – 2 BvR 244/​83, 2 BvR 310/​83, zu 2 der Grün­de; Grundmann/​Greve NVwZ 2015, 1726, 1727[]
  30. vgl. BVerfG 27.10.1999 – 1 BvR 385/​90, zu C I 2 a der Grün­de, BVerfGE 101, 106; Grundmann/​Greve NVwZ 2015, 1726, 1727[]
  31. vgl. BVerfG 20.09.2016 – 2 BvR 2453/​15, Rn.20; 8.07.1982 – 2 BvR 1187/​80, zu B II 1 der Grün­de, BVerfGE 61, 82[]
  32. vgl. BT-Drs. I/​4278 S. 44, zu § 100 VwGO[]
  33. vgl. BVerwG 23.02.1962 – VII B 21.61, zu II 1 der Grün­de, BVerw­GE 14, 31[]
  34. vgl. BVerfG 27.10.1999 – 1 BvR 385/​90, zu C I 2 b der Grün­de, BVerfGE 101, 106[]
  35. vgl. BVerwG 6.04.1993 – 4 NB 43.92, zu III der Grün­de; Sodan/​Ziekow VwGO § 47 Rn. 361[]
  36. vgl. Kopp/​Schenke VwGO § 47 Rn. 120[]
  37. vgl. Düwell/​Lipke/​Reinfelder § 98 ArbGG Rn. 15; ErfK/​Franzen § 5 TVG Rn. 4; ErfK/​Koch § 98 ArbGG Rn. 6; GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 46; HWK/​Treber § 98 ArbGG Rn. 4; Löwisch/​Rieble TVG § 5 Rn. 210; Thüsing/​Braun Tarif­recht 6. Kap. Rn. 71[]
  38. vgl. BVerwG 28.01.2010 – 8 C 19.09, Rn. 59, BVerw­GE 136, 54[]
  39. vgl. zu einer sol­chen Lage BVerfG 11.10.1994 – 1 BvR 337/​92, zu B II 2 c der Grün­de, BVerfGE 91, 148[]
  40. vgl. Bekannt­ma­chung vom 09.12 2013 über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung eines Tarif­ver­trags für das Fri­seur­hand­werk, BAnz. AT 13.12 2013 B1, unter­zeich­net von Prof. Dr. S[]
  41. vgl. Bekannt­ma­chung vom 14.08.1997 über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung von Tarif­ver­trä­gen für das Bau­ge­wer­be, BAnz. Nr. 157 vom 23.08.1997, unter­zeich­net von Dr. Nor­bert Blüm[]
  42. vgl. die Bekannt­ma­chung vom 27.11.2014 über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung eines Tarif­ver­trags über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung für das Schorn­stein­fe­ger­hand­werk, BAnz. AT 3.12 2014 B4[]
  43. BAnz. AT 14.07.2015 B3[]
  44. vgl. dazu BVerfG 11.10.1994 – 1 BvR 337/​92, zu B II 2 c der Grün­de, BVerfGE 91, 148[]