Alters­ab­hän­gi­ge Schicht­frei­zeit­ta­ge

Beruht die alters­dis­kri­mi­nie­ren­de Wir­kung einer Rege­lung aus­schließ­lich auf einer Alters­staf­fe­lung, kann der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nur dadurch gewahrt wer­den, dass den Ange­hö­ri­gen der benach­tei­lig­ten Grup­pe die­sel­ben Vor­tei­le gewährt wer­den wie den Ange­hö­ri­gen der pri­vi­le­gier­ten Grup­pe. Die begüns­ti­gen­de Rege­lung bleibt das ein­zig gül­ti­ge Bezugs­sys­tem, solan­ge kei­ne Maß­nah­men zur Gleich­be­hand­lung bei­der Per­so­nen­grup­pen getrof­fen sind. Eine "Anpas­sung nach unten" schei­det aus.

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall konn­ten Schicht­frei­zeit­an­sprü­che nach den bei der Arbeit­ge­be­rin gel­ten­den Tarif­ver­trä­gen nur bis zum Inkraft­tre­ten des MTV 2005 am 1.03.2005 ent­ste­hen. Die bis zu die­sem Zeit­punkt unter Gel­tung des MTV 1994 begrün­de­ten Schicht­frei­zeit­an­sprü­che wur­den durch Abs. 1 der Zusatz­ver­ein­ba­run­gen zum MTV 2005 und MTV 2012 für die Zukunft fest­ge­schrie­ben.

Im Zeit­punkt des Inkraft­tre­tens des MTV 2005 war der hier kla­gen­de Arbeit­neh­mer 37 Jah­re alt. Nach der Staf­fe­lung der Schicht­frei­zeit­an­sprü­che in § 5 Abs. 1 MTV 1994 stand ihm ein Anspruch auf sechs Schicht­frei­zeit­ta­ge pro Kalen­der­jahr zu. Wei­te­re Schicht­frei­zeit­ta­ge konn­te der Arbeit­neh­mer auf der Grund­la­ge von Buchst. b der Pro­to­koll­no­tiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 nicht ver­lan­gen. Er hat­te im Stich­tag des 31.12 1993 nicht min­des­tens das 35. Lebens­jahr, son­dern erst das 26. Lebens­jahr voll­endet.

Der Anspruch auf ins­ge­samt zwölf Schicht­frei­zeit­ta­ge für das Jahr 2013 beruht dar­auf, dass die Alters­staf­feln für die Schicht­frei­zeit­ta­ge in § 5 Abs. 1 MTV 1994 und Buchst. b der Pro­to­koll­no­tiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 sowie der Stich­tag des 31.12 1993 in Buchst. b der Pro­to­koll­no­tiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG ver­sto­ßen. Sie sind des­halb nach § 7 Abs. 2 AGG unwirk­sam. Die Schicht­frei­zeit­an­sprü­che sind "nach oben" anzu­pas­sen. Der Arbeit­neh­mer ist zu behan­deln, als hät­te er in den maß­geb­li­chen Zeit­punk­ten bereits das Lebens­al­ter auf­ge­wie­sen, das erfor­der­lich war, um in die jeweils höchs­te Alters­stu­fe nach § 5 Abs. 1 MTV 1994 und Buchst. b der Pro­to­koll­no­tiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 zu fal­len.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ging in die­sem Fall, wie zuvor bereits das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm ^[1], davon aus, dass die Höhe der Schicht­frei­zeit­an­sprü­che nach § 5 Abs. 1 MTV 1994, Buchst. b der Pro­to­koll­no­tiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 und Abs. 1 der Zusatz­ver­ein­ba­rung zum MTV 2012 am Maß­stab des AGG zu mes­sen ist. Es kommt nicht dar­auf an, dass der Umfang der Schicht­frei­zeit­an­sprü­che auf den MTV 1994 zurück­geht, des­sen Rege­lun­gen vor Inkraft­tre­ten des AGG am 18.08.2006 getrof­fen wur­den. Ent­schei­dend ist allein der Zeit­punkt des benach­tei­li­gen­den Ver­hal­tens. Das AGG fin­det Anwen­dung, wenn eine Benach­tei­li­gungs­hand­lung nach sei­nem Inkraft­tre­ten statt­fin­det, auch wenn sie auf eine Tarif­re­ge­lung gestützt wird, die älter ist als das AGG. § 33 Abs. 1 AGG ent­hält kei­ne ent­ge­gen­ste­hen­de Über­gangs­re­ge­lung ^[2].

Die Höhe des Anspruchs auf Schicht­frei­zeit­ta­ge ist daher anhand der Vor­ga­ben des AGG zu kon­trol­lie­ren. Die in § 5 Abs. 1 MTV 1994 und Buchst. b der Pro­to­koll­no­tiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 vor­ge­se­he­nen Staf­fe­lun­gen der Schicht­frei­zeit­ta­ge sowie der Stich­tag des 31.12 1993 in Buchst. b der Pro­to­koll­no­tiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 benach­tei­li­gen den Arbeit­neh­mer nach § 3 Abs. 1 AGG unmit­tel­bar und unge­recht­fer­tigt wegen sei­nes Alters. Die Alters­dis­kri­mi­nie­rung wird über die Besitz­stands­re­ge­lun­gen in Abs. 1 der Zusatz­ver­ein­ba­run­gen zum MTV 2005 und MTV 2012 fort­ge­schrie­ben. Die Alters­staf­feln und der Stich­tag ver­sto­ßen gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG.

Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dür­fen Beschäf­tig­te nicht wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt wer­den. Dazu gehört das Alter. Um eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG han­delt es sich, wenn eine Per­son wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de. Der für eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung erfor­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang ist bereits dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung an einen oder meh­re­re der in § 1 AGG genann­ten Grün­de anknüpft oder dadurch moti­viert ist ^[3].

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind erfüllt. Unter Gel­tung des MTV 1994 stan­den dem Arbeit­neh­mer die ein­ge­klag­ten Schicht­frei­zeit­an­sprü­che nach § 5 Abs. 1 MTV 1994 und Buchst. b der Pro­to­koll­no­tiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 nur des­we­gen nicht zu, weil er nicht das Lebens­al­ter erreicht hat­te, um in die jeweils höchs­te Alters­stu­fe zu fal­len. Ein wie der Arbeit­neh­mer schon vor Gel­tung des MTV 1994 ein­ge­stell­ter, aber hin­rei­chend älte­rer Arbeit­neh­mer hät­te dage­gen Anspruch auf die vom Arbeit­neh­mer gefor­der­ten Schicht­frei­zeit­ta­ge gehabt und eine güns­ti­ge­re Behand­lung erfah­ren. Die­se Benach­tei­li­gung wirkt über die Besitz­stands­re­ge­lun­gen in Abs. 1 der Zusatz­ver­ein­ba­run­gen zum MTV 2005 und MTV 2012 fort.

Die Benach­tei­li­gung beruht aus­schließ­lich und unmit­tel­bar auf dem Alter. Ent­ge­gen der Ansicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts stel­len die anspruchs­be­grün­den­den Rege­lun­gen auf das Lebens­al­ter ab und nicht auf die Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit.

Die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung folgt aus einem Ver­gleich des Arbeit­neh­mers mit der Grup­pe von Arbeit­neh­mern, die vor Gel­tung des MTV 1994 ein­ge­stellt wur­den und bei Inkraft­tre­ten des MTV 2005 alt genug waren, um die Höchst­zahl der mög­li­chen Schicht­frei­zeit­ta­ge zu erwer­ben. Die unter­schied­li­che Höhe von Schicht­frei­zeit­an­sprü­chen beruht inner­halb die­ser Grup­pe nicht auf dem Erfor­der­nis der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit zu einem bestimm­ten Stich­tag vor Inkraft­tre­ten des MTV 2005. Alle "Alt­arbeit­neh­mer" erfül­len die Vor­aus­set­zung der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit glei­cher­ma­ßen. Die Arbeit­neh­mer, die erst nach Inkraft­tre­ten des MTV 2005 ein­ge­stellt wur­den, sind dem­ge­gen­über kei­ne Ver­gleichs­grup­pe. Sie sind nach den tarif­li­chen Rege­lun­gen von den Ansprü­chen auf die Schicht­frei­zeit­ta­ge aus­ge­nom­men. Ihnen gegen­über wird der Arbeit­neh­mer nicht benach­tei­ligt.

Vor Inkraft­tre­ten des MTV 2005 konn­ten Schicht­frei­zeit­an­sprü­che nach dem MTV 1994 nur in Abhän­gig­keit vom Alter erwor­ben wer­den. Der Rege­lungs­ge­halt von Abs. 1 der Zusatz­ver­ein­ba­run­gen zum MTV 2005 und MTV 2012 erschöpft sich dar­in, die­se unmit­tel­bar an das Alter anknüp­fen­de Rege­lung über die Gel­tungs­dau­er des MTV 1994 hin­aus fort­zu­schrei­ben. Dar­in liegt kei­ne alters­neu­tra­le Rege­lung.

Der Arbeit­neh­mer wird auf­grund sei­nes Alters unmit­tel­bar benach­tei­ligt, obwohl die Tarif­ver­trags­par­tei­en vom Lebens­al­ter abhän­gi­ge Schicht­frei­zeit­an­sprü­che seit dem MTV 2005 nicht mehr vor­ge­se­hen haben. Die alters­ge­staf­fel­ten Schicht­frei­zeit­an­sprü­che wur­den im MTV 2005 nur für Arbeit­neh­mer abge­schafft, die unter Gel­tung des MTV 2005 neu ein­ge­stellt wur­den. Für die Grup­pe der "Alt­arbeit­neh­mer", die wie der Arbeit­neh­mer bereits vor der Gel­tung des MTV 1994 ein­ge­stellt wor­den waren, wur­den die bis zum Inkraft­tre­ten des MTV 2005 ent­stan­de­nen Schicht­frei­zeit­an­sprü­che dage­gen nicht besei­tigt. Sie wur­den durch Abs. 1 der Zusatz­ver­ein­ba­run­gen zum MTV 2005 und MTV 2012 ver­ste­tigt. Per­p­etu­iert wur­den damit auch die unmit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gun­gen inner­halb der Grup­pe der "Alt­arbeit­neh­mer", die sich aus der Anwen­dung der Alters­staf­fe­lun­gen in § 5 Abs. 1 MTV 1994 und Buchst. b der Pro­to­koll­no­tiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 erga­ben.

Die unmit­tel­ba­re Ungleich­be­hand­lung zulas­ten des Arbeit­neh­mers ist nicht gerecht­fer­tigt.

Eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen des Alters ist nach § 10 Satz 1 AGG zuläs­sig, wenn sie objek­tiv und ange­mes­sen und durch ein legi­ti­mes Ziel gerecht­fer­tigt ist. § 10 Satz 1 AGG defi­niert nicht, was unter einem legi­ti­men Ziel zu ver­ste­hen ist. Für die Kon­kre­ti­sie­rung des Begriffs ist des­halb auf Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG zurück­zu­grei­fen ^[4]. § 10 AGG dient der Umset­zung von Art. 6 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG in das natio­na­le Recht. Der deut­sche Gesetz­ge­ber hat den Text der Richt­li­nie nahe­zu wört­lich in das natio­na­le Recht über­nom­men. Des­sen Rege­lun­gen sind uni­ons­rechts­kon­form in Über­ein­stim­mung mit der Richt­li­nie unter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on (EuGH) aus­zu­le­gen ^[5]. Zie­le, die als legi­tim iSv. Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ange­se­hen wer­den kön­nen, sind auch legi­ti­me Zie­le iSv. § 10 Satz 1 AGG. Sie sind geeig­net, unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gun­gen wegen des Alters zu recht­fer­ti­gen.

Zu den legi­ti­men Zie­len in die­sem Sinn gehört der Schutz älte­rer Beschäf­tig­ter. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG kon­kre­ti­siert das Ziel durch eine Auf­zäh­lung von Maß­nah­men, die zu die­sem Zweck ergrif­fen wer­den dür­fen. Der Schutz kann erreicht wer­den, wenn beson­de­re Beschäf­ti­gungs- und Arbeits­be­din­gun­gen fest­ge­legt wer­den ^[6]. Dazu kön­nen zusätz­li­che Urlaubs­ta­ge in Abhän­gig­keit vom Lebens­al­ter gehö­ren. Not­wen­dig ist jedoch, dass mit zuneh­men­dem Alter ein erhöh­tes Erho­lungs­be­dürf­nis ent­steht, das durch die kon­kre­te Rege­lung der Urlaubs­an­sprü­che geför­dert wird. Die Rege­lung darf nicht über das hin­aus­ge­hen, was erfor­der­lich ist, um die­sen Zweck zu errei­chen. Die­se Umstän­de hat der Arbeit­ge­ber im Pro­zess dar­zu­le­gen. Er genügt sei­ner Dar­le­gungs­last nicht bereits dann, wenn er all­ge­mein gel­tend macht, die Rege­lung die­ne dem Schutz älte­rer Arbeit­neh­mer. Er hat sub­stan­ti­ier­ten Sach­vor­trag zu leis­ten ^[7].

Den Besitz­stand einer Per­so­nen­grup­pe zu wah­ren, kann ein Ziel sein, das eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung wegen des Alters recht­fer­tigt ^[8]. Wird eine alters­dis­kri­mi­nie­ren­de Rege­lung abge­schafft, kann es gerecht­fer­tigt sein, den begüns­tig­ten Arbeit­neh­mern die bis­lang aus ihr fol­gen­den Vor­tei­le für einen Über­gangs­zeit­raum zu belas­sen ^[9].

Nach der Recht­spre­chung des EuGH kann das Ziel der Besitz­stands­wah­rung dage­gen kei­ne Maß­nah­me recht­fer­ti­gen, mit der eine Ungleich­be­hand­lung wegen des Alters end­gül­tig fest­ge­schrie­ben wird, die durch die Reform eines dis­kri­mi­nie­ren­den Sys­tems, zu der die­se Maß­nah­me gehört, besei­tigt wer­den soll. Eine sol­che Maß­nah­me ist, auch wenn sie die Wah­rung des Besitz­stands und den Schutz des berech­tig­ten Ver­trau­ens der vom frü­he­ren Sys­tem begüns­tig­ten Arbeit­neh­mer sicher­stel­len kann, nicht geeig­net, für die vom frü­he­ren Sys­tem benach­tei­lig­ten Arbeit­neh­mer ein dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es Sys­tem zu schaf­fen ^[10].

Dar­in liegt der Unter­schied zu den Bestim­mun­gen, die die Über­lei­tung der unter Gel­tung des BAT ein­ge­stell­ten Arbeit­neh­mer in das Ver­gü­tungs­sys­tem des TVöD zum Gegen­stand hat­ten. Die­se Rege­lun­gen hat der EuGH mit der Erwä­gung gebil­ligt, dass sich die Ver­gü­tung im Anschluss an eine zeit­lich befris­te­te Über­gangs­pha­se von zwei Jah­ren allein anhand der im TVöD vor­ge­se­he­nen Kri­te­ri­en ent­wi­ckeln wer­de. Zu ihnen gehört das Lebens­al­ter nicht. Daher sei damit zu rech­nen, dass dis­kri­mi­nie­ren­de Aus­wir­kun­gen für alle Arbeit­neh­mer schritt­wei­se ver­schwin­den wür­den ^[11].

Die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung des Arbeit­neh­mers ist nach die­sen Grund­sät­zen nicht gerecht­fer­tigt.

Der Gedan­ke der vor­über­ge­hen­den Besitz­stands­wah­rung trägt die unmit­tel­ba­re Ungleich­be­hand­lung durch die unver­än­der­te Fort­schrei­bung der unter Gel­tung des MTV 1994 erwor­be­nen Ansprü­che auf­grund der Besitz­stands­re­ge­lun­gen im MTV 2005 und MTV 2012 nicht. Für den Arbeit­neh­mer wird der alters­dis­kri­mi­nie­ren­de Aus­schluss von wei­te­ren Schicht­frei­zeit­an­sprü­chen nach den Vor­schrif­ten des MTV 1994 ohne zeit­li­che Beschrän­kung durch Abs. 1 der Zusatz­ver­ein­ba­run­gen zum MTV 2005 und MTV 2012 fort­ge­schrie­ben. Die Schicht­frei­zeit­an­sprü­che blei­ben stets unver­än­dert.

Die Fort­schrei­bung der Alters­staf­fe­lun­gen des MTV 1994 durch Abs. 1 der Zusatz­ver­ein­ba­run­gen zum MTV 2005 und MTV 2012 ist auch nicht durch den Schutz älte­rer Arbeit­neh­mer gerecht­fer­tigt.

Es ist schon nicht ersicht­lich, dass die in § 5 Abs. 1 MTV 1994 und Buchst. b der Pro­to­koll­no­tiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 vor­ge­se­he­nen Staf­fe­lun­gen der Schicht­frei­zeit­ta­ge den Zweck ver­folg­ten, älte­re Arbeit­neh­mer mit zuneh­men­dem Lebens­al­ter zu ent­las­ten. Das hät­te ein Anstei­gen der Schicht­frei­zeit­ta­ge ab Voll­endung des 51. Lebens­jah­res erwar­ten las­sen. Ab die­ser Alters­schwel­le waren aber sowohl nach § 5 Abs. 1 MTV 1994 als auch auf­grund von Buchst. b der Pro­to­koll­no­tiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 kei­ne wei­te­ren Zuwäch­se an Schicht­frei­zeit­ta­gen zu errei­chen.

Der Zweck des Schut­zes älte­rer Arbeit­neh­mer ließ sich nach Ein­füh­rung des MTV 2005 für die "Alt­arbeit­neh­mer", sofern sie nicht bereits in die jeweils höchs­te Alters­stu­fe fie­len, ohne­hin nicht mehr ver­wirk­li­chen. Das zeigt das Bei­spiel des Arbeit­neh­mers. Unge­ach­tet sei­nes fort­schrei­ten­den Lebens­al­ters blieb es für ihn ab dem 1.03.2005 bei den bis dahin erwor­be­nen sechs Schicht­frei­zeit­ta­gen. Der Schutz des behaup­te­ten Erho­lungs­be­dürf­nis­ses älte­rer Arbeit­neh­mer hät­te eine wei­ter­hin mit dem Lebens­al­ter anstei­gen­de Zahl an Schicht­frei­zeit­ta­gen erfor­dert.

Die Arbeit­ge­be­rin hat kei­nen Vor­trag geleis­tet, aus dem sich ergibt, dass die Staf­fe­lung der Schicht­frei­zeit­an­sprü­che gleich­wohl den Schutz älte­rer Arbeit­neh­mer bezweckt. Sie hat sich auf die pau­scha­le Behaup­tung beschränkt, älte­re Arbeit­neh­mer sei­en erho­lungs­be­dürf­ti­ger. Damit hat sie ihrer Vor­trags­last für einen Recht­fer­ti­gungs­grund nach § 10 AGG nicht genügt.

Die nicht gerecht­fer­tig­te unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung des Arbeit­neh­mers führt zu einer "Anpas­sung nach oben". Tarif­li­che Rege­lun­gen, die gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG ver­sto­ßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirk­sam. Eine sol­che Unwirk­sam­keit kann unter­schied­li­che Aus­wir­kun­gen haben.

Der EuGH hat klar­ge­stellt, dass Art. 16 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG den Mit­glied­staa­ten kei­ne bestimm­te Maß­nah­me im Fall einer Ver­let­zung des Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots vor­schreibt. Die Richt­li­ni­en­vor­ga­be belässt ihnen viel­mehr unter Berück­sich­ti­gung der unter­schied­li­chen denk­ba­ren Sach­ver­hal­te die Frei­heit, zwi­schen den ver­schie­de­nen Lösun­gen zu wäh­len, die zur Ver­wirk­li­chung des ver­folg­ten Ziels geeig­net sind ^[12]. Im deut­schen Recht ist die Vor­ga­be durch die Anord­nung der Unwirk­sam­keit nach § 7 Abs. 2 AGG umge­setzt wor­den. Die blo­ße Nicht­an­wen­dung der unwirk­sa­men Rege­lung kann genü­gen, um dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot Genü­ge zu tun. Betrifft die Unwirk­sam­keit eine begüns­ti­gen­de Rege­lung, kann dies zu einer "Anpas­sung nach unten" füh­ren, mit der der Vor­teil, den die unwirk­sa­me Rege­lung ver­mit­telt, für alle Arbeit­neh­mer ent­fällt ^[13].

Die hier zu beur­tei­len­de Gestal­tung wahrt die Erfor­der­nis­se einer "Anpas­sung nach unten" für die Zukunft jedoch nicht. Sie unter­schei­det sich von dem Fall, über den das Bun­des­ar­beits­ge­richt mit Urteil vom 18.02.2016 ent­schie­den hat ^[14]. Dort ver­stieß ledig­lich eine Kom­po­nen­te, die nöti­ge Voll­endung des 55. Lebens­jah­res, gegen das Ver­bot der Alters­dis­kri­mi­nie­rung, wäh­rend die Hono­rie­rung einer 15-jäh­ri­gen Betriebs­treue auf­recht­erhal­ten blieb. Es gab also auch nach der "Eli­mi­nie­rung" der dis­kri­mi­nie­ren­den Bestim­mung ein gül­ti­ges Bezugs­sys­tem, wie es der EuGH ver­langt ^[15]. In der Kon­stel­la­ti­on, über die das Bun­des­ar­beits­ge­richt jetzt zu befin­den hat, beruht die alters­dis­kri­mi­nie­ren­de Wir­kung allein auf den Alters­staf­fe­lun­gen in § 5 Abs. 1 MTV 1994 und Buchst. b der Pro­to­koll­no­tiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 sowie dem Stich­tag des 31.12 1993. Solan­ge – wie hier – kei­ne Maß­nah­men getrof­fen wor­den sind, um die Gleich­be­hand­lung wie­der­her­zu­stel­len, kann der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz in einem sol­chen Fall nur dadurch gewahrt wer­den, dass den Ange­hö­ri­gen der benach­tei­lig­ten Grup­pe die­sel­ben Vor­tei­le gewährt wer­den wie die­je­ni­gen, die den Ange­hö­ri­gen der pri­vi­le­gier­ten Grup­pe zugu­te­kom­men. Die begüns­ti­gen­de Rege­lung bleibt das ein­zig gül­ti­ge Bezugs­sys­tem, solan­ge das Uni­ons­recht nicht rich­tig durch­ge­führt ist ^[16]. Eine "Anpas­sung nach unten" schei­det aus.

Die Erfül­lung des Anspruchs auf wei­te­re Schicht­frei­zeit­ta­ge für das Jahr 2013 ist mit Ablauf des 31.03.2014 auf­grund von § 275 Abs. 1 BGB unmög­lich gewor­den.

Nach Abs. 4 der Zusatz­ver­ein­ba­rung zum MTV 2012 müs­sen die Schicht­frei­zeit­ta­ge inner­halb des Kalen­der­jah­res, in dem sie ent­stan­den sind, gewährt und genom­men wer­den, spä­tes­tens jedoch bis zum 31.03.des Fol­ge­jah­res. Abs. 4 der Zusatz­ver­ein­ba­rung zum MTV 2012 ist mit gering­fü­gi­gen Abwei­chun­gen an den Wort­laut des § 7 Abs. 3 BUr­lG ange­lehnt. Aus § 7 Abs. 3 BUr­lG wird im deut­schen Urlaubs­recht abge­lei­tet, der Urlaubs­an­spruch ver­fal­le grund­sätz­lich mit Ablauf des Kalen­der­jah­res, spä­tes­tens mit Ablauf des Über­tra­gungs­zeit­raums am 31.03.des Fol­ge­jah­res. Die Erfül­lung des Anspruchs kann wegen § 275 Abs. 1 BGB nicht mehr ver­langt wer­den. § 275 Abs. 4 BGB eröff­net für den Arbeit­neh­mer die Mög­lich­keit, unter den wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen der § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1 BGB Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung zu bean­spru­chen. Das erfor­dert grund­sätz­lich, dass der Arbeit­ge­ber das Leis­tungs­hin­der­nis zu ver­tre­ten hat. Das ist nach § 276 Abs. 1 BGB der Fall, wenn er das Leis­tungs­hin­der­nis vor­sätz­lich oder fahr­läs­sig her­bei­ge­führt hat. Tritt das Leis­tungs­hin­der­nis ein, nach­dem der Arbeit­neh­mer den Arbeit­ge­ber durch eine Mah­nung nach § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB in Ver­zug gesetzt hat­te, hat der Arbeit­ge­ber nach § 287 Satz 2 BGB auch Zufall zu ver­tre­ten, es sei denn, dass der Scha­den auch bei recht­zei­ti­ger Leis­tung ein­ge­tre­ten sein wür­de. Der zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­te­te Arbeit­ge­ber hat in ers­ter Linie Natu­ral­re­sti­tu­ti­on zu leis­ten, dh. nach § 249 Abs. 1 BGB den Zustand her­zu­stel­len, der bestün­de, wenn der zum Ersatz ver­pflich­ten­de Umstand nicht ein­ge­tre­ten wäre. Hat der Arbeit­ge­ber zu ver­tre­ten, dass Frei­stel­lungs­an­sprü­che des Arbeit­neh­mers unmög­lich gewor­den sind, folgt dar­aus die Pflicht, den Arbeit­neh­mer von der Arbeit frei­zu­stel­len, als wäre der anspruchs­aus­schlie­ßen­de Umstand nicht ein­ge­tre­ten ^[17].

Die­se Grund­sät­ze sind auf Abs. 4 der Zusatz­ver­ein­ba­rung zum MTV 2012 zu über­tra­gen. Die Schicht­frei­zeit­ta­ge konn­ten nur bis zum Ablauf des Kalen­der­jah­res 2013, längs­tens bis zum 31.03.2014 gewährt und genom­men wer­den. Der Arbeit­neh­mer hat sei­ne wei­te­ren Schicht­frei­zeit­ta­ge aber recht­zei­tig im Sep­tem­ber 2013 von der Arbeit­ge­be­rin ver­langt. Das führt zu einem Scha­dens­er­satz­an­spruch auf Nach­ge­wäh­rung von sechs Schicht­frei­zeit­ta­gen für das Jahr 2013 aus § 5 Abs. 1 MTV 1994, Buchst. b der Pro­to­koll­no­tiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 iVm. §§ 1, 3, 7 AGG und § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1, § 283, § 286 Abs. 1, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 27. April 2017 – 6 AZR 119/​16

1. LAG Hamm, Urteil vom 26.08.2015 – 2 Sa 263/​15[↩]
2. vgl. BAG 12.04.2016 – 9 AZR 659/​14, Rn.19; 25.03.2015 – 5 AZR 460/​13, Rn. 24[↩]
3. vgl. BAG 11.08.2016 – 8 AZR 809/​14, Rn. 48; 18.02.2016 – 6 AZR 700/​14, Rn. 17, BAGE 154, 118[↩]
4. vgl. BAG 11.08.2016 – 8 AZR 4/​15, Rn. 104, BAGE 156, 71[↩]
5. BAG 18.02.2016 – 6 AZR 700/​14, Rn. 17, BAGE 154, 118[↩]
6. vgl. BAG 12.04.2016 – 9 AZR 659/​14, Rn. 22[↩]
7. vgl. BAG 15.11.2016 – 9 AZR 534/​15, Rn.20; 18.10.2016 – 9 AZR 123/​16, Rn.20[↩]
8. vgl. EuGH 19.06.2014 – C‑501/​12 ua. – [Specht ua.] Rn. 64[↩]
9. vgl. EuGH 9.09.2015 – C‑20/​13 – [Unland] Rn. 46, 49; 11.11.2014 – C‑530/​13 – [Schmit­zer] Rn. 42; 8.09.2011 – C‑297/​10 und – C‑298/​10 – [Hen­nigs und Mai] Rn. 90, 92, 98, Slg. 2011, I‑7965; näher Thüsing/​Pötters EuZW 2015, 935, 936[↩]
10. vgl. EuGH 28.01.2015 – C‑417/​13 – [Star­ja­kob] Rn. 39; 11.11.2014 – C‑530/​13 – [Schmit­zer] Rn. 44[↩]
11. vgl. EuGH 8.09.2011 – C‑297/​10 und – C‑298/​10 – [Hen­nigs und Mai] Rn. 96, Slg. 2011, I‑7965[↩]
12. vgl. EuGH 28.01.2015 – C‑417/​13 – [Star­ja­kob] Rn. 44[↩]
13. vgl. BAG 18.02.2016 – 6 AZR 700/​14, Rn. 34, BAGE 154, 118[↩]
14. 6 AZR 700/​14, Rn. 30 ff., BAGE 154, 118[↩]
15. vgl. EuGH 28.01.2015 – C‑417/​13 – [Star­ja­kob] Rn. 47; 19.06.2014 – C‑501/​12 ua. – [Specht ua.] Rn. 96; BAG 18.02.2016 – 6 AZR 700/​14, Rn. 31, aaO[↩]
16. vgl. EuGH 28.01.2015 – C‑417/​13 – [Star­ja­kob] Rn. 46 f. mwN[↩]
17. vgl. für das bis­he­ri­ge natio­na­le Ver­ständ­nis im Urlaubs­recht das Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen durch BAG 13.12 2016 – 9 AZR 541/​15 (A), Rn. 13 mwN[↩]