Altersdiskriminierende Stellenausschreibungen – und die rechtsmissbräuchliche Bewerbung

Der vom Stellenbewerber geltend gemachte Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist einem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt, sofern dieser sich nicht beworben haben sollte, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm darum gegangen sein sollte, nur den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen.

Altersdiskriminierende Stellenausschreibungen - und die rechtsmissbräuchliche Bewerbung

Nach § 242 BGB sind durch unredliches Verhalten begründete oder erworbene Rechte oder Rechtsstellungen grundsätzlich nicht schutzwürdig. Der Ausnutzung einer rechtsmissbräuchlich erworbenen Rechtsposition kann demnach der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen1. Allerdings führt nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung. Hat der Anspruchsteller sich die günstige Rechtsposition aber gerade durch ein treuwidriges Verhalten verschafft, liegt eine unzulässige Rechtsausübung iSv. § 242 BGB vor2.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen, die den – rechtshindernden – Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen, trägt nach den allgemeinen Regeln der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast derjenige, der diesen Einwand geltend macht3.

Danach hätte der Stellenbewerber die Rechtsstellung als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG treuwidrig erworben mit der Folge, dass die Ausnutzung dieser Rechtsposition rechtsmissbräuchlich wäre, wenn er sich nicht beworben haben sollte, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm darum gegangen sein sollte, nur den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen4.

Nach § 1 AGG ist es das Ziel des AGG, in seinem Anwendungsbereich Benachteiligungen aus den in dieser Bestimmung genannten Gründen zu verhindern oder zu beseitigen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG wird auch der Zugang zur Beschäftigung vom sachlichen Anwendungsbereich des AGG erfasst. Nach dieser Bestimmung sind Benachteiligungen aus einem in § 1 AGG genannten Grund nach Maßgabe des Gesetzes ua. unzulässig in Bezug auf die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit. Aus diesem Grund fallen nicht nur Beschäftigte iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG, sondern auch Bewerber/innen für ein Beschäftigungsverhältnis gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG unter den persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes, sie gelten danach als Beschäftigte iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG.

Bereits mit diesen Bestimmungen des AGG hat der nationale Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass nur derjenige den Schutz des AGG vor Diskriminierung einschließlich der in § 15 AGG geregelten Ersatzleistungen für sich beanspruchen kann, der auch tatsächlich Schutz vor Diskriminierung beim Zugang zur Erwerbstätigkeit sucht und dass hingegen eine Person, die mit ihrer Bewerbung nicht die betreffende Stelle erhalten, sondern nur die formale Position eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlangen will mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend zu machen, sich nicht auf den durch das AGG vermittelten Schutz berufen kann; sie kann nicht Opfer einer verbotenen Diskriminierung sein mit der Folge, dass ihr die in § 15 AGG vorgesehenen Sanktionen – mit abschreckender Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber5, zugutekommen müssten. Eine Person, die ihre Position als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG treuwidrig herbeiführt, missbraucht vielmehr den vom AGG gewährten Schutz vor Diskriminierung.

Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts begegnet der Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB unter diesen engen Voraussetzungen auch keinen unionsrechtlichen Bedenken.

Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist ein anerkannter Grundsatz des Unionsrechts6. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist eine betrügerische oder missbräuchliche Berufung auf das Unionsrecht nicht gestattet7.

Dabei ergeben sich aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den Voraussetzungen, unter denen Rechtsmissbrauch angenommen werden kann, vergleichbar strenge Anforderungen wie nach deutschem Recht.

Die Feststellung einer missbräuchlichen Praxis verlangt das Vorliegen eines objektiven und eines subjektiven Elements. Hinsichtlich des objektiven Elements muss sich aus einer Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergeben, dass trotz formaler Einhaltung der in der betreffenden Unionsregelung vorgesehenen Bedingungen das Ziel dieser Regelung nicht erreicht wurde. In Bezug auf das subjektive Element muss aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte8 die Absicht ersichtlich sein, sich einen ungerechtfertigten Vorteil aus der Unionsregelung dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden9. Das Missbrauchsverbot ist allerdings nicht relevant, wenn das fragliche Verhalten eine andere Erklärung haben kann als nur die Erlangung eines Vorteils10. Die Prüfung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen einer missbräuchlichen Praxis erfüllt sind, hat gemäß den Beweisregeln des nationalen Rechts zu erfolgen. Diese Regeln dürfen jedoch die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigen11.

Sowohl aus dem Titel, als auch aus den Erwägungsgründen und dem Inhalt und der Zielsetzung der Richtlinie 2000/78/EG folgt, dass diese einen allgemeinen Rahmen schaffen soll, der gewährleistet, dass jeder “in Beschäftigung und Beruf” gleichbehandelt wird, indem dem Betroffenen ein wirksamer Schutz vor Diskriminierungen aus einem der in ihrem Art. 1 genannten Gründe – darunter das Alter – geboten wird12. Ferner ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG – ebenso wie aus Art. 1 Abs. 2 Buchst. a und Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2006/54/EG, dass diese Richtlinie für eine Person gilt, die eine Beschäftigung sucht und dies auch in Bezug auf die Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen für diese Beschäftigung13.

Damit spricht alles dafür, dass eine Person, die mit ihrer Bewerbung nicht die betreffende Stelle erhalten, sondern nur die formale Position eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlangen will mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend zu machen, auch nach Unionsrecht rechtsmissbräuchlich handelt.

Die Würdigung, ob bei einer bestimmten Sachlage ein Verstoß gegen § 242 BGB und damit eine unzulässige Rechtsausübung vorliegt, hat zu berücksichtigen, dass die Bestimmung des § 242 BGB in einer Weise ausgelegt und angewandt werden muss, die nicht das Benachteiligungsverbot des AGG und der Richtlinie 2000/78/EG zu unterlaufen geeignet ist.

Dies gilt zunächst für eine Bewertung des Bewerbungsschreiben: Wie viel “Mühe” ein Bewerber sich mit seinem Bewerbungsschreiben gegeben hat, wie ansprechend seine Präsentation ist und wie eindringlich und überzeugend er ein Interesse an der ausgeschriebenen Stelle bekundet hat, mag zwar ein Umstand sein, der für die konkrete Auswahlentscheidung des Arbeitgebers den Ausschlag geben kann. Es existiert hingegen weder ein Erfahrungssatz des Inhalts, dass nur derjenige, der ein solches Bewerbungsschreiben verfasst, an der Stelle interessiert ist, noch der gegenteilige Erfahrungssatz, dass derjenige, dessen Bewerbungsschreiben diesen Vorgaben nicht entspricht, sich nur mit dem Ziel bewirbt, die formale Position des Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG geltend machen zu können.

Auch die Form, der Zeitpunkt und der Inhalt des Geltendmachungsschreibens ind kein Beleg für sein fehlendes Interesse an der Stelle. Eine zügige Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen verlangen schon die in § 15 Abs. 4 AGG sowie § 61b Abs. 1 ArbGG bestimmten Fristen. Die Verwendung von Textbausteinen ist in der heutigen Zeit üblich. Dass das Geltendmachungsschreiben länger ist als das eigentliche Bewerbungsschreiben, ist im vorliegenden Fall bereits deshalb nicht von Bedeutung, weil der Stellenbewerber seiner Bewerbung eine pdf-Datei mit umfangreichen Bewerbungsunterlagen beigefügt hatte.

Auch die Würdigung, der Entschädigungsanspruch des Stellenbewerbers sei insbesondere deshalb dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt, da dieser im Jahr 2013 sechzehn Entschädigungsrechtsstreitigkeiten geführt habe, wobei er sich auf Stellen mit sehr unterschiedlichen Schwerpunkten beworben sowie nach der jeweiligen Absage mit fast inhaltsgleichen Schreiben Ansprüche auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend gemacht habe und zudem davon auszugehen sei, dass der Stellenbewerber sich ausschließlich auf diskriminierende Stellenausschreibungen beworben habe, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die vom Landesarbeitsgericht seiner Würdigung zugrunde gelegten Umstände lassen nicht den Schluss auf ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen des Stellenbewerbers zu, das auf der Annahme beruht, letztlich werde ein auskömmlicher “Ertrag” verbleiben, weil die Arbeitgeber – sei es bereits unter dem Druck des Geltendmachungsschreibens oder im Verlaufe des Entschädigungsprozesses – freiwillig die Forderung erfüllen oder sich vergleichsweise auf eine Entschädigungszahlung einlassen.

Auf Rechtsmissbrauch kann nicht bereits daraus geschlossen werden, dass eine Person eine Vielzahl erfolgloser Bewerbungen versandt und mehrere Entschädigungsprozesse geführt hat oder führt14. Ein solches Verhalten für sich betrachtet lässt sich ebenso damit erklären, dass ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der jeweiligen Stelle bestand und dass der/die Bewerber/in, weil er/sie sich entgegen den Vorgaben des AGG bei der Auswahl- und Besetzungsentscheidung diskriminiert sieht, mit der Entschädigungsklage zulässigerweise seine/ihre Rechte nach dem AGG wahrnimmt.

Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Person sich stets auf solche Stellenausschreibungen beworben hat, die Formulierungen, insb. Anforderungen enthalten, die mittelbar oder unmittelbar an einen der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpfen und deshalb “auf den ersten Blick” den Anschein erwecken, der Arbeitgeber habe die Stelle entgegen § 11 AGG, wonach ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden darf, ausgeschrieben. Dies folgt bereits daraus, dass der/die Bewerber/in auch in einem solchen Fall mit einer Entschädigungsklage grundsätzlich ein nicht unerhebliches Risiko eingeht, den Prozess zu verlieren und damit nicht nur keine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu erlangen, sondern auch mit den Kosten des Rechtsstreits belastet zu werden.

Obgleich nicht zu verkennen ist, dass eine erfolglose Bewerbung auf eine Stellenausschreibung, die Formulierungen, insb. Anforderungen enthält, die mittelbar oder unmittelbar an einen der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpfen und deshalb “auf den ersten Blick” den Anschein erwecken, der Arbeitgeber habe den Arbeitsplatz unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben, die Erfolgsaussichten einer späteren Entschädigungsklage erhöht, ist es keinesfalls ausgeschlossen, dass die Klage letztlich abgewiesen wird, weil der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen dem Grund iSv. § 1 AGG und der benachteiligenden Handlung nicht gegeben ist oder weil sich die mit der Ablehnung der Bewerbung verbundene unmittelbare Benachteiligung des Bewerbers/der Bewerberin iSv. § 3 Abs. 1 AGG nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG als zulässig erweist.

Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Umstands, dass selbst dann, wenn die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen aufgrund anderer erfolgloser Bewerbungen rechtsmissbräuchlich (gewesen) sein sollte, dies nicht ohne Weiteres auch für die jeweils streitgegenständliche Entschädigungsklage gelten muss, sind an die Annahme des durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwands hohe Anforderungen zu stellen. Es müssen im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, die ausnahmsweise den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten rechtfertigen. Dies kann in diesem Zusammenhang nur angenommen werden, wenn sich ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen der Person feststellen lässt, das auf der Erwägung beruht, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise werde letztlich ein auskömmlicher “Gewinn” verbleiben, weil der Arbeitgeber – sei es bereits unter dem Druck einer angekündigten Entschädigungsklage oder im Verlaufe eines Entschädigungsprozesses – freiwillig die Forderung erfüllt oder sich vergleichsweise auf eine Entschädigungszahlung einlässt.

Selbst wenn der Stellenbewerber sich häufig oder stets auf Stellen mit sehr unterschiedlichen Schwerpunkten beworben hat und bewirbt, rechtfertigt dies nicht den Schluss auf ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen des Stellenbewerbers im oben beschriebenen Sinne. Ein solches Verhalten kann ebenso dafür sprechen, dass es dem Stellenbewerber mit seiner Bewerbung ernst war, weil er aus seiner Tätigkeit als Einzelanwalt keine hinreichenden Einkünfte erzielen konnte und deshalb eine berufliche Veränderung anstrebte.

Auch der Umstand, dass der Stellenbewerber in anderen Entschädigungsstreitigkeiten überhöhte Forderungen gestellt haben mag, stellt die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung nicht infrage. Der Stellenbewerber hat vorliegend in seinem Geltendmachungsschreiben eine Entschädigung iHv. zwei geschätzten Bruttomonatsverdiensten à 5.000, 00 Euro, insgesamt mithin einen Betrag iHv. 10.000, 00 Euro gefordert. Dieser Betrag liegt auch seiner Klage, mit der er eine angemessene Entschädigung begehrt, zugrunde. Vor dem Hintergrund der in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG getroffenen Regelung, wonach die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen darf, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, hält sich eine Entschädigungsforderung iHv. zwei geschätzten Bruttomonatsverdiensten im üblichen Rahmen und kann bereits deshalb nicht als überhöht bewertet werden.

Umstände, die ggf. eine andere Beurteilung gebieten könnten, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Es gibt weder Feststellungen dazu, wie häufig der Stellenbewerber sich insgesamt auf Stellenausschreibungen beworben hat, die “auf den ersten Blick” den Anschein erweckten, die Stelle sei unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben worden, noch, wie arbeitgeberseitig auf ein Geltendmachungsschreiben des Stellenbewerbers reagiert wurde, noch, wie der Stellenbewerber sich in den sechzehn vom Landesarbeitsgericht festgestellten Entschädigungsprozessen prozessual verhalten hat und ob und ggf. wann die Verfahren in welcher Instanz mit welchem Ergebnis beendet wurden. Bereits deshalb kommt es auf die Frage, ob der Stellenbewerber sich auch auf Stellenausschreibungen beworben hat, deren Inhalt keinen Anlass für die Annahme einer Diskriminierung bot, nicht an.

Auf Rechtsmissbrauch kann auch nicht daraus geschlossen werden, dass der Stellenbewerber aus ihrer Sicht nicht sämtliche Anforderungen des Anforderungsprofils der ausgeschriebenen Stelle erfüllte. Insoweit kommt zum Tragen, dass Bewerber/innen, welche die auf der zu besetzenden Stelle auszuübenden Tätigkeiten grundsätzlich verrichten können, ohne aber jede Voraussetzung des Anforderungsprofils zu erfüllen, grundsätzlich des Schutzes vor Diskriminierung bedürfen, weil gerade Anforderungsprofile in Stellenanzeigen häufig Qualifikationen benennen, deren Vorhandensein der Arbeitgeber sich für den Idealfall zwar wünscht, die aber keinesfalls zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung sind15. Es kann dahinstehen, ob und ggf. unter welchen weiteren Voraussetzungen eine andere Bewertung geboten sein kann, wenn der/die Bewerber/in das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle offensichtlich völlig verfehlt. Derartige Umstände haben die Arbeitgeber vorliegend nicht dargetan.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Mai 2016 – 8 AZR 583/14

  1. vgl. etwa BAG 17.03.2016 – 8 AZR 677/14, Rn. 44; 21.10.2014 – 3 AZR 866/12, Rn. 48; 23.11.2006 – 8 AZR 349/06, Rn. 33; BGH 6.02.2002 – X ZR 215/00, zu I 2 c der Gründe; 6.10.1971 – VIII ZR 165/69, zu I der Gründe, BGHZ 57, 108 []
  2. etwa BGH 28.10.2009 – IV ZR 140/08, Rn. 21 []
  3. vgl. ua. BAG 18.06.2015 – 8 AZR 848/13 (A), Rn. 26; 23.08.2012 – 8 AZR 285/11, Rn. 37; 13.10.2011 – 8 AZR 608/10, Rn. 54 []
  4. vgl. etwa BAG 13.10.2011 – 8 AZR 608/10, Rn. 53 mwN; vgl. auch BVerwG 3.03.2011 – 5 C 16.10, Rn. 33, BVerwGE 139, 135 []
  5. vgl. etwa EuGH 25.04.2013 – C-81/12 – [Asociatia ACCEPT] Rn. 63 []
  6. vgl. ua. EuGH 28.01.2016 – C-50/14 – [CASTA ua.] Rn. 65 []
  7. etwa EuGH 28.01.2015 – C-417/13 – [Starjakob] Rn. 55 mwN; 9.03.1999 – C-212/97 – [Centros] Rn. 24, Slg. 1999, I-1459; 2.05.1996 – C-206/94 – [Paletta] Rn. 24, Slg. 1996, I-2357 []
  8. ua. EuGH 17.12 2015 – C-419/14 – [WebMindLicenses] Rn. 36 mwN []
  9. zu der hier einschlägigen Richtlinie 2000/78/EG vgl. EuGH 28.01.2015 – C-417/13 – [Starjakob] Rn. 56 mwN; vgl. iÜ etwa EuGH 13.03.2014 – C-155/13 – [SICES ua.] Rn. 31 ff.; 16.10.2012 – C-364/10 – [Ungarn/Slowakei] Rn. 58; 21.02.2006 – C-255/02 – [Halifax ua.] Rn. 74 ff., Slg. 2006, I-1609; 21.07.2005 – C-515/03 – [Eichsfelder Schlachtbetrieb] Rn. 39, Slg. 2005, I-7355; 14.12 2000 – C-110/99 – [Emsland-Stärke] Rn. 52 und 53, Slg. 2000, I-11569 []
  10. etwa EuGH 13.03.2014 – C-155/13 – [SICES ua.] Rn. 33; 21.02.2006 – C-255/02 – [Halifax ua.] Rn. 75 []
  11. ua. EuGH 17.12 2015 – C-419/14 – [WebMindLicenses] Rn. 65 mwN []
  12. ua. EuGH 26.09.2013 – C-546/11 – [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 23; 8.09.2011 – C-297/10 und – C-298/10 – [Hennigs und Mai] Rn. 49, Slg. 2011, I-7965 []
  13. vgl. EuGH 19.04.2012 – C-415/10 – [Meister] Rn. 33 []
  14. vgl. etwa BAG 18.06.2015 – 8 AZR 848/13 (A), Rn. 24; 24.01.2013 – 8 AZR 429/11, Rn. 63; 13.10.2011 – 8 AZR 608/10, Rn. 56 mwN; 21.07.2009 – 9 AZR 431/08, Rn. 52, BAGE 131, 232 []
  15. vgl. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/11, Rn. 27 mwN []