Alters­dis­kri­mi­nie­rung bei der Urlaubs­dau­er im öffent­li­chen Dienst

Die Rege­lung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD, wonach Beschäf­tig­te nach der Voll­endung ihres 40. Lebens­jah­res in jedem Kalen­der­jahr Anspruch auf 30 Arbeits­ta­ge Urlaub haben, wäh­rend der Urlaubs­an­spruch bis zur Voll­endung des 30. Lebens­jah­res nur 26 Arbeits­ta­ge und bis zur Voll­endung des 40. Lebens­jah­res nur 29 Arbeits­ta­ge beträgt, beinhal­tet eine unmit­tel­ba­re, nicht gerecht­fer­tig­te Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters. Der Ver­stoß der in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD ange­ord­ne­ten Bemes­sung des Urlaubs nach Alters­stu­fen gegen das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters (§§ 1, 3 Abs. 1 AGG) kann für die Ver­gan­gen­heit nur besei­tigt wer­den, indem der Urlaub der wegen ihres Alters dis­kri­mi­nier­ten Beschäf­tig­ten in der Art und Wei­se "nach oben" ange­passt wird, dass auch ihr Urlaubs­an­spruch in jedem Kalen­der­jahr 30 Arbeits­ta­ge beträgt.

Alters­dis­kri­mi­nie­rung bei der Urlaubs­dau­er im öffent­li­chen Dienst

Anwend­bar­keit des AGG[↑]

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG gel­ten die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te der §§ 1, 7 AGG auch für die in kol­lek­tiv­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen gere­gel­ten Beschäf­ti­gungs- und Arbeits­be­din­gun­gen. Unter sol­chen Bedin­gun­gen sind alle Umstän­de zu ver­ste­hen, auf­grund derer und unter denen die Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen ist 1. Zu den Beschäf­ti­gungs- und Arbeits­be­din­gun­gen gehört damit auch der Urlaub. Der Umstand, dass die Rege­lung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD gemäß § 39 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TVöD bereits am 1.01.2006 und somit schon vor dem AGG vom 14.08.2006 in Kraft getre­ten ist, steht dem nicht ent­ge­gen. Die für die Jah­re 2008 und 2009 gel­tend gemach­te Benach­tei­li­gung durch § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD ist erst nach Inkraft­tre­ten des AGG am 18.08.2006 ein­ge­tre­ten. Da § 33 Abs. 1 AGG inso­weit kei­ne Über­gangs­re­ge­lung ent­hält, fin­det die­ses Gesetz auch dann Anwen­dung, wenn die Benach­tei­li­gung auf einem vor Inkraft­tre­ten des AGG abge­schlos­se­nen Tarif­ver­trag beruht. Es kommt allein auf den Zeit­punkt der Benach­tei­li­gungs­hand­lung an 2.

Alters­ab­hän­gi­ge Urlaubs­staf­fe­lung im TVöD[↑]

Die Urlaubs­staf­fe­lung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD ent­hält eine auf dem Merk­mal des Alters beru­hen­de Ungleich­be­hand­lung der Beschäf­tig­ten, die das 30. bzw. das 40. Lebens­jahr nicht voll­endet haben. Das ist eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung jün­ge­rer Arbeit­neh­mer wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 1 AGG.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung vor, wenn eine Per­son wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt, als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de. Beim Alter han­delt es sich um einen in § 1 AGG genann­ten Grund, wobei unter Alter das Lebens­al­ter zu ver­ste­hen ist. Dies folgt aus dem gesetz­li­chen Wort­laut und auch aus der Geset­zes­be­grün­dung 3. Der für eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung erfor­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang ist bereits dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung an einen oder meh­re­re in § 1 AGG genann­te Grün­de anknüpft oder dadurch moti­viert ist 4.

Die­se Vor­aus­set­zung ist erfüllt. § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD sieht für Beschäf­tig­te bei einer Fünf­ta­ge­wo­che in jedem Kalen­der­jahr einen Urlaubs­an­spruch bis zum voll­ende­ten 30. Lebens­jahr in Höhe von 26 Arbeits­ta­gen, bis zum voll­ende­ten 40. Lebens­jahr in Höhe von 29 Arbeits­ta­gen und erst nach dem voll­ende­ten 40. Lebens­jahr in Höhe von 30 Arbeits­ta­gen vor. Die Höhe des Urlaubs­an­spruchs nach § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD knüpft damit in allen Stu­fen unmit­tel­bar an das Lebens­al­ter der Beschäf­tig­ten an. Danach haben Beschäf­tig­te wie die Klä­ge­rin, die zwar das 30. Lebens­jahr, aber noch nicht das 40. Lebens­jahr voll­endet haben, in jedem Jahr nur Anspruch auf 29 statt auf 30 Urlaubs­ta­ge. Sie wer­den eben­so wie die unter 30Jährigen im Ver­gleich zu den Beschäf­tig­ten, die das 40. Lebens­jahr voll­endet haben, hin­sicht­lich der Höhe des Urlaubs­an­spruchs wegen ihres gerin­ge­ren Alters ungüns­ti­ger behan­delt.

Kei­ne Recht­fer­ti­gung[↑]

Die­se Ungleich­be­hand­lung ist nicht gerecht­fer­tigt. Bei ihr han­delt es sich nicht um eine nach § 8 AGG zuläs­si­ge unter­schied­li­che Behand­lung wegen beruf­li­cher Anfor­de­run­gen. Die Urlaubs­staf­fel des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD knüpft nicht an die Art der aus­zu­üben­den Tätig­keit oder die Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung an. Sie stellt nicht auf die Art der aus­zu­üben­den Tätig­keit ab und bean­sprucht damit Gel­tung für alle dem TVöD unter­fal­len­den Beschäf­tig­ten.

Auch ist die Ungleich­be­hand­lung nicht nach § 10 AGG sach­lich gerecht­fer­tigt 5. § 10 Satz 1 AGG lässt eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen des Alters unge­ach­tet der Rege­lung des § 8 AGG zu, wenn sie objek­tiv und ange­mes­sen und durch ein legi­ti­mes Ziel gerecht­fer­tigt ist. Zudem müs­sen die Mit­tel zur Errei­chung die­ses Ziels nach § 10 Satz 2 AGG ange­mes­sen und erfor­der­lich sein. Ent­ge­gen der Ansicht des Beklag­ten ist die an das Lebens­al­ter anknüp­fen­de Dif­fe­ren­zie­rung in § 26 Abs. 1 TVöD nicht sach­lich gerecht­fer­tigt, weil sie einem gestei­ger­ten Erho­lungs­be­dürf­nis älte­rer Beschäf­tig­ter Rech­nung trägt und deren Gesund­heit schüt­zen will. Dabei kann dahin­ste­hen, ob und gege­be­nen­falls unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen das Ziel des Gesund­heits­schut­zes eine unter­schied­li­che Behand­lung recht­fer­ti­gen wür­de. Die Tarif­vor­schrift ver­folgt die­ses Ziel schon nicht.

Die Tarif­ver­trags­par­tei­en haben das mit der in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD gere­gel­ten Urlaubs­staf­fe­lung ver­folg­te Ziel nicht aus­drück­lich genannt. Nennt eine Rege­lung oder Maß­nah­me kein Ziel, müs­sen zumin­dest aus dem Kon­text abge­lei­te­te Anhalts­punk­te die Fest­stel­lung des hin­ter der Rege­lung oder der Maß­nah­me ste­hen­den Ziels ermög­li­chen, um die Legi­ti­mi­tät des Ziels sowie die Ange­mes­sen­heit und die Erfor­der­lich­keit der zu sei­ner Errei­chung ein­ge­setz­ten Mit­tel gericht­lich über­prü­fen zu kön­nen. Dabei kön­nen nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on die sozi­al­po­li­ti­schen Zie­le als legi­tim ange­se­hen wer­den, die im all­ge­mei­nen Inter­es­se ste­hen. Der­je­ni­ge, der eine Ungleich­be­hand­lung vor­nimmt, muss den natio­na­len Gerich­ten in geeig­ne­ter Wei­se die Mög­lich­keit zur Prü­fung ein­räu­men, ob mit der Ungleich­be­hand­lung ein Ziel ange­strebt wird, das die Ungleich­be­hand­lung unter Beach­tung der Zie­le der Richt­li­nie 2000/​78/​EG recht­fer­tigt 6. Denn das natio­na­le Gericht hat zu prü­fen, ob die Rege­lung oder Maß­nah­me ein recht­mä­ßi­ges Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ver­folgt. Glei­ches gilt für die Fra­ge, ob die Tarif­ver­trags­par­tei­en als Norm­ge­ber ange­sichts des vor­han­de­nen Wer­tungs­spiel­raums davon aus­ge­hen durf­ten, dass die gewähl­ten Mit­tel zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich waren 7.

Die Rege­lung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD dient nicht dem Schutz älte­rer Beschäf­tig­ter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG. Die­se gesetz­li­che Rege­lung kon­kre­ti­siert das legi­ti­me Ziel, näm­lich ua. die Sicher­stel­lung des Schut­zes älte­rer Beschäf­tig­ter, wobei die­ser Schutz auch die Fest­le­gung beson­de­rer Arbeits­be­din­gun­gen ein­schlie­ßen kann. Aus einer tarif­li­chen Urlaubs­staf­fe­lung, die – wie die in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD – den Beschäf­tig­ten bereits nach Voll­endung des 30. Lebens­jah­res drei wei­te­re Urlaubs­ta­ge und dann nach Voll­endung des 40. Lebens­jah­res letzt­mals einen zusätz­li­chen Urlaubs­tag gewährt, lässt sich nicht ablei­ten, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en einem gestei­ger­ten Erho­lungs­be­dürf­nis älte­rer Beschäf­tig­ter Rech­nung tra­gen woll­ten und das Ziel ver­folg­ten, den Schutz älte­rer Beschäf­tig­ter iSd. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG sicher­zu­stel­len. Wenn sich auch eine genaue Schwel­le für die Zuord­nung zu den älte­ren Arbeit­neh­mern weder die­ser Rege­lung selbst noch Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 2 Buchst. a der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ent­neh­men lässt, so ist die­se frei­lich an der Ziel­set­zung 8 aus­zu­rich­ten. Einen arbeits­markt­po­li­ti­schen Zweck ver­folgt zB § 417 Abs. 1 SGB III, wonach Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer, die das 50. Lebens­jahr voll­endet haben und ihre Arbeits­lo­sig­keit durch Auf­nah­me einer ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäf­ti­gung been­den oder ver­mei­den, unter den in der Vor­schrift genann­ten Vor­aus­set­zun­gen Anspruch auf Leis­tun­gen der Ent­gelt­si­che­rung haben. Die­se Rege­lung der Ent­gelt­si­che­rung bezweckt, die Arbeits­lo­sig­keit älte­rer Arbeit­neh­mer abzu­bau­en und ihren Anteil an der erwerbs­tä­ti­gen Bevöl­ke­rung zu erhö­hen 9. Im Ver­gleich zu der in § 417 Abs. 1 SGB III genann­ten Alters­grup­pe setzt sich die durch die Urlaubs­staf­fel in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD begüns­tig­te Beschäf­tig­ten­grup­pe, der ein Urlaubs­an­spruch von jähr­lich 30 Arbeits­ta­gen ein­ge­räumt wird, nicht aus­nahms­los aus älte­ren Beschäf­tig­ten zusam­men. Viel­mehr gehö­ren ihr alle Beschäf­tig­ten ab Voll­endung des 40. Lebens­jah­res an. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat bereits ent­schie­den, dass ein Arbeit­neh­mer jeden­falls ab Voll­endung des 31. Lebens­jah­res offen­sicht­lich kein älte­rer Beschäf­tig­ter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG ist 10.

Ein legi­ti­mes Ziel iSd. § 10 AGG ergibt sich ent­ge­gen der Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts auch nicht aus § 10 Satz 3 Nr. 2 AGG. Danach kann eine zuläs­si­ge unter­schied­li­che Behand­lung wegen des Alters auch die Fest­le­gung von Min­dest­an­for­de­run­gen an das Alter für bestimm­te mit der Beschäf­ti­gung ver­bun­de­ne Vor­tei­le ein­schlie­ßen. Die­se Rege­lung bestimmt selbst kein legi­ti­mes Ziel, son­dern beschreibt nur ein mög­li­ches Mit­tel, mit der ein auf ande­re Wei­se zu legi­ti­mie­ren­des Ziel gerecht­fer­tigt wer­den kann 11, sofern es erfor­der­lich und ange­mes­sen iSd. § 10 Satz 2 AGG ist.

Die Tarif­ver­trags­par­tei­en ver­fol­gen ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beklag­ten nicht das Ziel des Gesund­heits­schut­zes älte­rer Arbeit­neh­mer.

Das mit der Urlaubs­staf­fe­lung des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD ver­folg­te Ziel lässt sich nicht mit aus­rei­chen­der Deut­lich­keit aus dem Wort­laut des § 26 TVöD ent­neh­men. § 26 TVöD nor­miert aus­weis­lich sei­ner Über­schrift den Erho­lungs­ur­laub. Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 TVöD haben Beschäf­tig­te in jedem Kalen­der­jahr Anspruch auf Erho­lungs­ur­laub unter Fort­zah­lung des Ent­gelts. § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD legt die Dau­er die­ses Erho­lungs­ur­laubs fest. Der Begriff des Erho­lungs­ur­laubs wird dabei nicht näher defi­niert und ist dem BUr­lG ent­lehnt, auf das § 26 Abs. 2 TVöD im Übri­gen ver­weist. Der Erho­lungs­ur­laub nach dem BUr­lG soll nach der Geset­zes­be­grün­dung dem sozi­al­po­li­ti­schen Anlie­gen der Erhal­tung und Wie­der­auf­fri­schung der Arbeits­kraft der Arbeit­neh­mer die­nen 12. Durch den Erho­lungs­ur­laub wird dem Arbeit­neh­mer die Mög­lich­keit gesi­chert, für eine bestimm­te Dau­er im Jahr, die ihm ein­ge­räum­te Frei­zeit zur selbst­be­stimm­ten Erho­lung zu nut­zen 13. Wenn eine Tarif­re­ge­lung die Urlaubs­dau­er nach dem Lebens­al­ter staf­felt, liegt die Annah­me nahe, die Tarif­ver­trags­par­tei­en hät­ten einem mit zuneh­men­dem Alter gestei­ger­ten Erho­lungs­be­dürf­nis älte­rer Beschäf­tig­ter Rech­nung tra­gen wol­len. Die Rege­lung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD recht­fer­tigt eine sol­che Annah­me frei­lich nicht, son­dern schließt sie aus.

Das folgt bereits aus dem Inhalt der Rege­lung. Die Tarif­vor­schrift räumt den Beschäf­tig­ten schon ab dem 30. Lebens­jahr drei wei­te­re Urlaubs­ta­ge ein. Dafür, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en von einem so deut­lich gestei­ger­tem Erho­lungs­be­dürf­nis bereits nach der Voll­endung des 30. Lebens­jah­res aus­ge­gan­gen sind, fehlt jeder Anhalts­punkt. Gegen eine sol­che Annah­me spricht auch, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en den Beschäf­tig­ten nach der Voll­endung des 40. Lebens­jah­res letzt­mals nur einen wei­te­ren Urlaubs­tag gewährt und davon abge­se­hen haben, ein gestei­ger­tes Erho­lungs­be­dürf­nis des Beschäf­tig­ten in der Zeit bis zum Errei­chen des gesetz­lich fest­ge­leg­ten Alters für den Bezug der Regel­al­ters­ren­te (§ 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD) zu berück­sich­ti­gen. Hät­ten die Tarif­ver­trags­par­tei­en ein gestei­ger­tes Erho­lungs­be­dürf­nis älte­rer Beschäf­tig­ter vor Augen gehabt, hät­ten sie nicht einem 30Jährigen einen gegen­über einem 29jährigen Beschäf­tig­ten um drei Tage län­ge­ren Urlaub gewährt, nach der Voll­endung des 40. Lebens­jah­res des Beschäf­tig­ten eine wesent­lich gerin­ge­re Stei­ge­rung des Erho­lungs­be­dürf­nis­ses ange­nom­men und für die Zeit danach bis zum Errei­chen des gesetz­lich fest­ge­leg­ten Alters für den Bezug der Regel­al­ters­ren­te ein zuneh­men­des Erho­lungs­be­dürf­nis des Beschäf­tig­ten über­haupt nicht mehr berück­sich­tigt 14. Auch das Schrift­tum nimmt ganz über­wie­gend an, dass eine tarif­li­che Urlaubs­staf­fe­lung nicht schon auf die Voll­endung des 30. bzw. des 40. Lebens­jah­res abstel­len darf, wenn sie einem gestei­ger­ten Erho­lungs­be­dürf­nis älte­rer Beschäf­tig­ter Rech­nung tra­gen will 15. Selbst wenn die Erho­lungs­be­dürf­tig­keit von Arbeit­neh­mern mit zuneh­men­dem Lebens­al­ter stei­gen soll­te 16, hät­te es mit dem Schutz älte­rer Arbeit­neh­mer nichts zu tun, bereits mit dem 30. Lebens­jahr eine ers­te Ver­län­ge­rung des Urlaubs­an­spruchs um drei Tage und die zwei­te und zugleich letz­te Ver­län­ge­rung um einen wei­te­ren Urlaubs­tag bereits mit Voll­endung des 40. Lebens­jah­res vor­zu­se­hen 17. Es fehlt in bei­den Stu­fen an dem erkenn­ba­ren Schutz Älte­rer. Die Ver­län­ge­rung des Urlaubs­an­spruchs bereits mit dem voll­ende­ten 30. Lebens­jahr lässt sich kaum mit der Erhal­tung der Leis­tungs­fä­hig­keit Älte­rer begrün­den. Auch mit der Voll­endung des 40. Lebens­jah­res hat ein Beschäf­tig­ter regel­mä­ßig allen­falls die Mit­te sei­nes Erwerbs­al­ters erreicht 18. Hät­ten die Tarif­ver­trags­par­tei­en gemäß der Ansicht des Beklag­ten ein gestei­ger­tes Erho­lungs­be­dürf­nis älte­rer Beschäf­tig­ter berück­sich­ti­gen wol­len, hät­ten sich die gewähl­ten Alters­gren­zen nicht an dem mit dem Alter zuneh­men­den Erho­lungs­be­dürf­nis ori­en­tiert und wären will­kür­lich.

Gera­de die­ser Umstand bestä­tigt, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en mit der Rege­lung in § 26 TVöD weder den Schutz der Gesund­heit bezweck­ten noch einem gestei­ger­ten Erho­lungs­be­dürf­nis älte­rer Beschäf­tig­ter Rech­nung tra­gen woll­ten. Hät­ten sie die­se Zie­le ver­folgt, hät­te es nahe gele­gen, gera­de für die älte­ren Beschäf­tig­ten, zB die Grup­pe der über 50- oder über 60jährigen Beschäf­tig­ten, die Dau­er des Erho­lungs­ur­laubs zu ver­län­gern. Bei die­ser Per­so­nen­grup­pe ist ein alters­be­dingt gestei­ger­tes Erho­lungs­be­dürf­nis eher nach­voll­zieh­bar. Ein sol­ches Schutz­be­dürf­nis für die über 50Jährigen haben die Tarif­ver­trags­par­tei­en aber nur hin­sicht­lich der Beschrän­kung der Höchst­dau­er des Gesamt­ur­laubs bei beson­ders belas­ten­den Arbei­ten (Schicht- und Wech­sel­schicht) gese­hen. Das folgt aus § 27 Abs. 4 Satz 4 TVöD. Danach erhöht sich ab die­sem Lebens­al­ter die maxi­mal erreich­ba­re Gesamt­ur­laubs­dau­er von jähr­lich 35 auf 36 Arbeits­ta­ge.

Die Tarif­ge­schich­te bestä­tigt, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en mit der Urlaubs­staf­fel nicht einem mit dem Lebens­al­ter stei­gen­den Erho­lungs­be­dürf­nis Rech­nung tra­gen woll­ten. Bereits seit dem Inkraft­tre­ten des BAT wur­de die Urlaubs­dau­er an das Lebens­al­ter geknüpft (§ 48 Abs. 1 BAT). Sie stei­ger­te sich auch nach dem voll­ende­ten 30. Lebens­jahr und nach dem voll­ende­ten 40. Lebens­jahr. Inner­halb der Lebens­al­ters­stu­fen ver­län­ger­te sich die Urlaubs­dau­er teil­wei­se nach Ver­gü­tungs­grup­pen. Je höher der Ange­stell­te ein­grup­piert war, je län­ger war sein Urlaubs­an­spruch. Dies zeigt, dass nicht der Erho­lungs­zweck maß­ge­bend für die Urlaubs­dau­er sein soll­te. Der Urlaub wur­de viel­mehr als Quas-iGe­gen­leis­tung für die Arbeits­leis­tung gere­gelt. Nur so lässt sich die nor­mier­te Abhän­gig­keit der Urlaubs­dau­er von der Ver­gü­tungs­grup­pe erklä­ren. Es kann des­halb nicht ange­nom­men wer­den, die Tarif­ver­trags­par­tei­en hät­ten bei Ange­stell­ten in höhe­ren Ver­gü­tungs­grup­pen ein gestei­ger­tes Erho­lungs­be­dürf­nis aus­glei­chen wol­len. Die Dif­fe­ren­zie­rung resul­tiert viel­mehr aus der über­kom­me­nen Auf­fas­sung, der Urlaub wer­de „ver­dient“.

Kor­rek­tur "nach oben"[↑]

Die Dis­kri­mi­nie­rung jün­ge­rer Arbeit­neh­mer kann nur durch die Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers besei­tigt wer­den, den jün­ge­ren Arbeit­neh­mern jeweils Ersatz­ur­laubs­ta­ge zu gewäh­ren. Zwar folgt aus § 7 Abs. 2 AGG nur, dass die dis­kri­mi­nie­ren­de Rege­lung unwirk­sam ist. Auch wird vom Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht ver­kannt, dass es sich bei § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD um ein Stu­fen­sys­tem han­delt, sodass grund­sätz­lich kei­ne Stu­fe als die von den Tarif­ver­trags­par­tei­en als „übli­che“ Urlaubs­dau­er gewoll­te ange­se­hen wer­den kann. Jedoch kann die Besei­ti­gung der Dis­kri­mi­nie­rung vor­lie­gend nur durch eine Anpas­sung „nach oben“ erfol­gen.

Grund­sätz­lich ist es Auf­ga­be der Tarif­ver­trags­par­tei­en, eine benach­tei­li­gungs­freie Rege­lung zu tref­fen, wofür ihnen ver­schie­de­ne Mög­lich­kei­ten zu Ver­fü­gung ste­hen. Doch schei­det eine Aus­set­zung des Rechts­streits unter Frist­set­zung zur Lücken­schlie­ßung durch die Tarif­ver­trags­par­tei­en selbst von vorn­her­ein aus 19. Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on sind für den Fall, dass gesetz­li­che oder tarif­ver­trag­li­che Rege­lun­gen eine mit der Richt­li­nie unver­ein­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung vor­se­hen, die natio­na­len Gerich­te gehal­ten, die Dis­kri­mi­nie­rung auf jede denk­ba­re Wei­se und ins­be­son­de­re dadurch aus­zu­schlie­ßen, dass sie die Rege­lung für die nicht benach­tei­lig­te Grup­pe auch auf die benach­tei­lig­te Grup­pe anwen­den, ohne die Besei­ti­gung der Dis­kri­mi­nie­rung durch den Gesetz­ge­ber, die Tarif­ver­trags­par­tei­en oder in ande­rer Wei­se abzu­war­ten 20. Auch nach Art. 9 Abs. 3 GG in Ver­bin­dung mit dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz wäre eine Aus­set­zung grund­sätz­lich allen­falls zur Besei­ti­gung einer Dis­kri­mi­nie­rung für die Zukunft gebo­ten 21. Vor­lie­gend geht es jedoch um die Besei­ti­gung einer Dis­kri­mi­nie­rung in der Ver­gan­gen­heit.

Die Benach­tei­li­gung der jün­ge­ren Arbeit­neh­mer kann nicht auf ande­re Wei­se aus­ge­schlos­sen wer­den. Ein Rück­griff auf den noch unter­halb der Ein­gang­stu­fe des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD lie­gen­den gesetz­li­chen Min­dest­ur­laub gemäß den §§ 1, 3 BUr­lG in Höhe von 20 Arbeits­ta­gen bei einer Fünf­ta­ge­wo­che ist hier­zu nicht geeig­net 22. Der von den §§ 1, 7 AGG bzw. Art. 6 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ver­folg­te Zweck, Benach­tei­li­gun­gen zu ver­hin­dern oder zu besei­ti­gen, wür­de nicht erreicht. Da dis­kri­mi­nie­ren­de Maß­nah­men oder Ver­ein­ba­run­gen nicht hin­ge­nom­men und ihre Fort­wir­kung nicht akzep­tiert wer­den darf 23, ist auch nicht auf die Ein­gangs­stu­fe des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD mit 26 Urlaubs­ta­gen abzu­stel­len. Hät­te die Klä­ge­rin nur Anspruch auf die ers­te Stu­fe der Urlaubs­staf­fel, fehl­te es an einer Sank­ti­on, die einen tat­säch­li­chen und wirk­sa­men Rechts­schutz gewährt und abschre­cken­de Wir­kung hat 24.

Hin­ge­gen ist eine Anpas­sung „nach oben“ zur Besei­ti­gung einer Alters­dis­kri­mi­nie­rung im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on gerecht­fer­tigt, wenn auf ande­re Wei­se die Dis­kri­mi­nie­rung nicht beho­ben wer­den kann, weil der Arbeit­ge­ber den Begüns­tig­ten für die Ver­gan­gen­heit die Leis­tung nicht mehr ent­zie­hen kann 25. Dies ist vor­lie­gend der Fall. Der den begüns­tig­ten Beschäf­tig­ten in den Jah­ren 2008 und 2009 gewähr­te Urlaub von jähr­lich 30 Arbeits­ta­gen kann nicht rück­wir­kend auf 29 oder 26 Arbeits­ta­ge begrenzt wer­den. Die als Urlaub bereits gewähr­te Frei­zeit ist nicht kon­di­zier­bar.

Schließ­lich steht der Anpas­sung „nach oben“ auch nicht § 15 Abs. 3 AGG ent­ge­gen. Danach ist der Arbeit­ge­ber bei der Anwen­dung kol­lek­tiv­recht­li­cher Ver­ein­ba­run­gen nur dann zur Ent­schä­di­gung ver­pflich­tet, wenn er vor­sätz­lich oder grob fähr­läs­sig han­delt. Die­se Bestim­mung bezieht sich allein auf die imma­te­ri­el­le Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG 26 und ver­hält sich nicht zur Besei­ti­gung einer Dis­kri­mi­nie­rung durch eine den Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­ten genü­gen­de Rege­lung.

Kein Ver­trau­ens­schutz[↑]

Der Arbeit­ge­ber kann auch kei­nen Ver­trau­ens­schutz in Anspruch neh­men. In den Jah­ren 2008 und 2009 galt bereits das am 18.08.2006 in Kraft getre­te­ne AGG. Die­ses nimmt Dau­er­schuld­ver­hält­nis­se und damit auch Arbeits­ver­hält­nis­se eben­so wenig wie Tarif­ver­trä­ge aus, die vor dem Inkraft­tre­ten des AGG bereits abge­schlos­sen waren. Über­gangs­vor­schrif­ten oder Ver­trau­ens­schutz­re­ge­lun­gen sind inso­weit in § 33 AGG nicht vor­ge­se­hen. Gemäß § 1 AGG ist unter ande­rem Ziel die­ses Geset­zes, Benach­tei­li­gun­gen aus Grün­den des Alters nicht nur zu ver­hin­dern, son­dern auch zu besei­ti­gen. Die damit ein­her­ge­hen­de unech­te Rück­wir­kung ist zuläs­sig.

Der zeit­li­che Gel­tungs­be­reich wird je nach Lage der Ver­hält­nis­se im Ein­zel­fall nur durch den Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes beschränkt 27. Dies setzt jedoch in jedem Fall das Vor­lie­gen eines schutz­wür­di­gen Ver­trau­ens vor­aus, das vor­lie­gend nicht gege­ben ist, selbst wenn man die Grund­sät­ze zum Ver­trau­ens­schutz bei unech­ter Rück­wir­kung von Geset­zen anwen­det. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist der Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes nur dann ver­letzt, wenn die vom Gesetz­ge­ber ange­ord­ne­te unech­te Rück­wir­kung zur Errei­chung des Geset­zes­zwecks nicht geeig­net oder erfor­der­lich ist oder wenn die Bestands­in­ter­es­sen der Betrof­fe­nen die Ver­än­de­rungs­grün­de des Gesetz­ge­bers über­wie­gen 28.

Zum einen dient das AGG der Umset­zung von EU-Richt­li­ni­en zum Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung im Bereich Beschäf­ti­gung und Beruf und ent­hält inso­weit ins­be­son­de­re im Bereich der Alters­dis­kri­mi­nie­rung uni­ons­recht­lich ver­an­ker­te not­wen­di­ge und bedeu­ten­de Rege­lun­gen.

Zum ande­ren wäre ein Ver­trau­en in den Fort­be­stand der ange­wand­ten tarif­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen nicht schutz­wür­dig. Denn die Richt­li­nie 2000/​78/​EG wur­de schon im Jahr 2000 erlas­sen und stellt in Art. 16 Buchst. b aus­drück­lich klar, dass die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te auch auf tarif­ver­trag­li­che Bestim­mun­gen Anwen­dung fin­den. Nach Art. 18 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG war die­se zudem spä­tes­tens zum 2.12.2006 in natio­na­les Recht umzu­set­zen. Der Beklag­te muss­te eben­so wie die Tarif­ver­trags­par­tei­en damit rech­nen, dass tarif­ver­trag­li­che Rege­lun­gen auch am Ver­bot der Alters­dis­kri­mi­nie­rung gemes­sen wer­den. Des­halb konn­te der Beklag­te nicht dar­auf ver­trau­en, dass auch nach Inkraft­tre­ten des AGG die Urlaubs­staf­fel­re­ge­lung des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD zuläs­sig war, zumal in der Geset­zes­be­grün­dung zum AGG die Anknüp­fung an das blo­ße Lebens­al­ter als Min­dest­gren­ze für mit der Beschäf­ti­gung ver­bun­de­ner Vor­tei­le nicht unkri­tisch gese­hen wur­de 29 und im Schrift­tum nicht nur ver­ein­zelt die Unwirk­sam­keit des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD wegen Ver­sto­ßes gegen das Ver­bot der Alters­dis­kri­mi­nie­rung ange­nom­men wur­de 30.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. März 2012 – 9 AZR 529/​10

  1. vgl. BAG 13.10.2009 – 9 AZR 722/​08, Rn. 54, BAGE 132, 210[]
  2. BAG 16.12.2008 – 9 AZR 985/​07, Rn. 33, BAGE 129, 72[]
  3. BT-Drucks. 16/​1780 S. 31; BAG 13.10.2009 – 9 AZR 722/​08, Rn. 49, BAGE 132, 210; 22.01.2009 – 8 AZR 906/​07, Rn. 36, BAGE 129, 181[]
  4. vgl. BT-Drucks. 16/​1780 S. 32; BAG 13.10.2009 – 9 AZR 722/​08, Rn. 50, aaO[]
  5. so eben­falls die herr­schen­de Mei­nung in der Lite­ra­tur, vgl. Linck/​Schütz FS Lei­ne­mann, S. 181 f.; Fie­berg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Janu­ar 2012 E § 26 TVöD Rn. 22; AGG/​Voigt 3. Aufl. § 10 Rn. 33; Meinel/​Heyn/​Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 42b; Adomeit/​Mohr AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 105; Kaman­ab­rou NZA Bei­la­ge 3/​2006, 138, 144; Hock/​Kramer/​Schwerdtle ZTR 2006, 622, 623 mwN; Wulfers/​Hecht ZTR 2007, 475, 478; vgl. fer­ner bereits zu § 48 BAT: Lüde­ritz Alters­dis­kri­mi­nie­rung durch Alters­gren­zen S. 156[]
  6. vgl. EuGH 05.03.2009 – C‑388/​07 [Age Con­cern Eng­land] Rn. 45 ff., Slg. 2009, I‑1569; BAG 26.05.2009 – 1 AZR 198/​08, Rn. 36 ff., BAGE 131, 61[]
  7. vgl. EuGH 05.03.2009 – C‑388/​07 [Age Con­cern Eng­land] Rn. 49 ff., aaO; vgl. auch BAG 13.10.2009 – 9 AZR 722/​08, Rn. 57, BAGE 132, 210[]
  8. vgl. zu die­ser Däubler/​Bertzbach/​Brors 2. Aufl. § 10 Rn. 42[]
  9. vgl. BT-Drucks. 17/​1945 S. 17[]
  10. BAG 13.10.2009 – 9 AZR 722/​08, Rn. 55, BAGE 132, 210[]
  11. vgl. ErfK/​Schlachter 12. Aufl. § 10 AGG Rn. 6[]
  12. vgl. den schrift­li­chen Bericht des Bun­des­tags­aus­schus­ses für Arbeit, BT-Drucks. IV/​785; Begrün­dung des von der Frak­ti­on der CDU/​CSU ein­ge­brach­ten Ent­wurfs eines Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes, BT-Drucks. IV/​207[]
  13. st. Rspr., vgl. BAG 20.06.2000 – 9 AZR 405/​99 – zu II 2 b bb 1 der Grün­de, BAGE 95, 104; 8.03.1984 – 6 AZR 600/​82 – zu II 5 b der Grün­de, BAGE 45, 184; eben­so st. Rspr. des EuGH zum Jah­res­ur­laub nach Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG, EuGH 22.11.2011 – C‑214/​10 [KHS] Rn. 31, AP Richt­li­nie 2003/​88/​EG Nr. 6 = EzA EGVer­trag 1999 Richt­li­nie 2003/​88 Nr. 7; 20.01.2009 – C‑350/​06 und C‑520/​06 [Schultz-Hoff] Rn. 25, Slg.2009, I179[]
  14. vgl. Wulfers/​Hecht ZTR 2007, 475, 478[]
  15. vgl. Fie­berg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 26 TVöD Rn. 22; Tempelmann/​Stenslik DStR 2011, 1183, 1186; Rich­ter Benach­tei­li­gung wegen des Alters im Erwerbs­le­ben S. 170; Meinel/​Heyn/​Herms § 10 Rn. 42b; AGG/​Voigt § 10 Rn. 33; Hey AGG § 10 Rn. 28; Kaman­ab­rou NZA Bei­la­ge 3/​2006, 138, 144; Hock/​Kramer/​Schwerdle ZTR 2006, 622, 623; Linck/​Schütz FS Lei­ne­mann S. 181 f.; Sen­ne Aus­wir­kun­gen des euro­päi­schen Ver­bots der Alters­dis­kri­mi­nie­rung auf das deut­sche Arbeits­recht S. 269; Ber­tels­mann ZESAR 2005, 242, 246[]
  16. zwei­felnd Däubler/​Bertzbach/​Brors § 10 Rn. 50; aA Wal­ter­mann NZA 2005, 1265, 1269[]
  17. so auch Fie­berg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 26 TVöD Rn. 22; Adomeit/​Mohr § 10 Rn. 105; so bereits zu § 48 BAT: Lüde­ritz Alters­dis­kri­mi­nie­rung durch Alters­gren­zen S. 156[]
  18. vgl. auch Lüde­ritz Alters­dis­kri­mi­nie­rung durch Alters­gren­zen S. 156[]
  19. aM Fie­berg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 26 TVöD Rn. 23[]
  20. vgl. so bereits zur Richt­li­nie 76/​207/​EWG: EuGH 20.03.2003 – C‑187/​00 [Kutz-Bau­er] Rn. 75, Slg. 2003, I‑2741[]
  21. vgl. BAG 10.11.2011 – 6 AZR 148/​09, Rn. 28, NZA 2012, 161[]
  22. aM Wulfers/​Hecht ZTR 2007, 475, 483; Breier/​Dassau/​Kiefer/​Lang/​Langenbrinck TVöD Stand Febru­ar 2012, § 26 Rn. 163.5[]
  23. vgl. ErfK/​Schlachter § 7 AGG Rn. 5[]
  24. vgl. zu die­sem Aspekt: BAG 10.11.2011 – 6 AZR 148/​09, Rn. 18 ff., NZA 2012, 161[]
  25. vgl. aus­führ­lich: BAG 10.11.2011 – 6 AZR 148/​09, Rn.20 ff., NZA 2012, 161[]
  26. vgl. BAG 10.11.2011 – 6 AZR 148/​09, Rn. 38, NZA 2012, 161; ErfK/​Schlachter § 15 AGG Rn. 13[]
  27. vgl. so bereits zu § 81 Abs. 2 SGB IX aF: BAG 16.12.2008 – 9 AZR 985/​07, Rn. 38, BAGE 129, 72[]
  28. vgl. BVerfG 10.08.2006 – 2 BvR 563/​05, Rn. 14, BVerfGK 9, 28[]
  29. vgl. BT-Drucks. 16/​1780 S. 36[]
  30. vgl. Fie­berg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 26 TVöD Rn. 22 mwN; Kaman­ab­rou NZA Bei­la­ge 3/​2006, 138, 144; Hock/​Kramer/​Schwerdtle ZTR 2006, 622, 623 mwN; so bereits zu § 48 Abs. 1 BAT: Lüde­ritz Alters­dis­kri­mi­nie­rung durch Alters­gren­zen S. 156[]