Stel­len­aus­schrei­bung "mit 0 – 2 Jah­ren Berufs­er­fah­rung"

Schreibt der Arbeit­ge­ber eine Stel­le unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus, begrün­det dies die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG, dass der/​die erfolg­lo­se Bewer­ber/​in im Aus­wahl­ver­fah­ren wegen eines Grun­des im Sin­ne von § 1 AGG benach­tei­ligt wur­de. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG ent­hält einen for­ma­len Bewer­ber­be­griff. Auf die "sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit" der Bewer­bung kommt es nicht an.

Stel­len­aus­schrei­bung "mit 0 – 2 Jah­ren Berufs­er­fah­rung"

Die "objek­ti­ve Eig­nung" des Bewerbers/​der Bewer­be­rin ist kein Kri­te­ri­um der "ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on" oder der ver­gleich­ba­ren Lage iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG und des­halb nicht Vor­aus­set­zung für einen Anspruch nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG.

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall ging es um die Stel­len­aus­schrei­bung für einen Rechts­an­walt: "Zur Ver­stär­kung unse­res Teams suchen wir einen Rechts­an­walt (m/​w) mit 0 – 2 Jah­ren Berufs­er­fah­rung für die Berei­che…" Hier­auf hat­te sich ein bereits seit 1988 als Rechts­an­walt täti­ger Jurist bewor­ben, jedoch eine Absa­ge erhal­ten. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg hat­te sei­ne dar­auf­hin erho­be­ne Ent­schä­di­gungs­kla­ge abge­wie­sen 1. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hob die­ses kla­ge­ab­wei­sen­de Urteil nun wie­der auf:

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, der Bewer­ber habe gegen die Arbeit­ge­ber kei­nen Anspruch auf Ent­schä­di­gung gemäß § 15 Abs. 2 AGG. Zum einen sei der Bewer­ber wegen der nur mit "befrie­di­gend" bestan­de­nen zwei Staats­ex­ami­na für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le objek­tiv nicht geeig­net, wes­halb es an dem Erfor­der­nis der "ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on" iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG feh­le. Ver­gleich­bar sei­en nur Bewerber/​innen, die das Anfor­de­rungs­merk­mal der Stel­len­aus­schrei­bung "erst­klas­si­ge juris­ti­sche Qua­li­fi­ka­ti­on" erfüll­ten. Zudem ste­he dem Ent­schä­di­gungs­an­spruch des Bewer­bers der durch­grei­fen­de Rechts­miss­brauchs­ein­wand ent­ge­gen. Der Bewer­ber sei nicht ernst­haft an der Stel­le inter­es­siert gewe­sen, son­dern habe sich nur bewor­ben, um eine Ent­schä­di­gung ver­lan­gen zu kön­nen. Bereits der Inhalt sei­nes Bewer­bungs­schrei­bens spre­che für die man­geln­de Ernst­haf­tig­keit der Bewer­bung. Das Schrei­ben ent­hal­te über­wie­gend for­mel­haf­te, nichts­sa­gen­de Wen­dun­gen, mit denen der Bewer­ber nur schein­bar kon­kret auf die Stel­len­an­zei­ge und die in Aus­sicht gestell­te Tätig­keit nebst deren Anfor­de­rungs­pro­fil ein­ge­he. Zudem las­se sich dem Bewer­bungs­schrei­ben nicht ent­neh­men, was den Bewer­ber gera­de an der aus­ge­schrie­be­nen Tätig­keit inter­es­sie­re und wes­halb er, nach­dem er bereits lan­ge Jah­re als selbst­stän­di­ger Rechts­an­walt in R tätig sei, Inter­es­se an einer Berufs­aus­übung in H habe. Gegen die Ernst­haf­tig­keit sei­ner Bewer­bung spre­che zudem der in dem Arti­kel der Zeit­schrift "J" geschil­der­te Sach­ver­halt, wonach der Bewer­ber sich unab­hän­gig vom Rechts­ge­biet, der Kanz­lei oder dem Ein­satz­ort stets auf Stel­len­an­zei­gen bewer­be, in denen Berufs­ein­stei­ger und Berufs­ein­stei­ge­rin­nen oder Rechts­an­wäl­te und Rechts­an­wäl­tin­nen mit ers­ter Berufs­er­fah­rung gesucht wür­den und im Fall der Ableh­nung 60.000, 00 Euro for­de­re. Nach den Recher­chen der Zeit­schrift habe der Bewer­ber allein im Jahr 2013 sech­zehn der­ar­ti­ge Ent­schä­di­gungs­kla­gen anhän­gig gemacht, wobei er in noch wei­te­ren Fäl­len die Anfor­de­run­gen an die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le offen­sicht­lich nicht erfüllt habe. Auch wenn allein eine Viel­zahl von Ent­schä­di­gungs­kla­gen kein Indiz für einen Rechts­miss­brauch dar­stel­le, stel­le sich dies anders dar, wenn sich jemand aus­schließ­lich auf Stel­len bewer­be, die unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wor­den sei­en. Davon sei im vor­lie­gen­den Fall aus­zu­ge­hen, da der Bewer­ber auch nicht dar­ge­tan habe, dass er sich ent­ge­gen den Anga­ben in dem in der Zeit­schrift "J" erschie­ne­nen Arti­kel auch noch auf wei­te­re, kei­nen Anlass für die Annah­me einer Dis­kri­mi­nie­rung bie­ten­de Stel­len­an­zei­gen bewor­ben habe.

Dies hielt der revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht stand:

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te die Kla­ge nicht mit der Begrün­dung abwei­sen, der Bewer­ber sei für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le objek­tiv nicht geeig­net, wes­halb es an dem Erfor­der­nis der "ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on" iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG feh­le. Viel­mehr befin­den sich, soweit es um eine – ins­be­son­de­re bei einer Ein­stel­lung und Beför­de­rung, zu tref­fen­de Aus­wahl­ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers geht, Per­so­nen grund­sätz­lich bereits dann in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on, wenn sie sich für die­sel­be Stel­le bewor­ben haben 2.

Zwar ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass das Vor­lie­gen einer "ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on" bzw. "ver­gleich­ba­ren Lage" nicht nur im Rah­men von § 3 Abs. 1 AGG, der die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung zum Gegen­stand hat, son­dern auch im Rah­men von § 3 Abs. 2 AGG, der die mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung defi­niert, von Bedeu­tung ist.

Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot in § 7 Abs. 1 AGG unter­sagt im Anwen­dungs­be­reich des AGG eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, ua. wegen des Alters. Dabei ver­bie­tet § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gun­gen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung vor, wenn eine Per­son wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, ua. wegen des Alters, eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung vor, wenn dem Anschein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des gegen­über ande­ren Per­so­nen in beson­de­rer Wei­se benach­tei­li­gen kön­nen, es sei denn, die betref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt und die Mit­tel sind zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich.

§ 3 Abs. 2 AGG ent­hält nach sei­nem Wort­laut – anders als dies bei § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG der Fall ist – nicht aus­drück­lich das Erfor­der­nis "in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on". Da aller­dings das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG der spe­zi­fi­sche Aus­druck des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes ist und die Grund­sät­ze der Gleich­be­hand­lung und der Nicht­dis­kri­mi­nie­rung gene­rell ver­lan­gen, dass glei­che Sach­ver­hal­te nicht unter­schied­lich und unter­schied­li­che Sach­ver­hal­te nicht gleich behan­delt wer­den, es sei denn, dass eine der­ar­ti­ge Behand­lung objek­tiv gerecht­fer­tigt ist 3, ist auch bei einer mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung die Fra­ge nach einer "ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on" bzw. einer "ver­gleich­ba­ren Lage" von Bedeu­tung 4.

Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt aller­dings ange­nom­men hat, ver­gleich­bar sei die Aus­wahl­si­tua­ti­on nur für Bewerber/​innen, die glei­cher­ma­ßen für die zu beset­zen­de Stel­le objek­tiv geeig­net sei­en, was beim Bewer­ber nicht der Fall sei, da die­ser wegen der nur mit "befrie­di­gend" bestan­de­nen Staats­ex­ami­na das Anfor­de­rungs­merk­mal der Stel­len­aus­schrei­bung "erst­klas­si­ge juris­ti­sche Qua­li­fi­ka­ti­on" nicht erfül­le, hält dies einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand.

Zwar befin­det sich eine Per­son nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nur dann in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on, wenn sie für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le "objek­tiv geeig­net" ist 5. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt im Wesent­li­chen damit begrün­det, dass eine Benach­tei­li­gung nur ange­nom­men wer­den kön­ne, wenn eine Per­son, die an sich für die Tätig­keit geeig­net sei, nicht aus­ge­wählt oder nicht in Betracht gezo­gen wor­den sei. Kön­ne hin­ge­gen auch ein objek­tiv unge­eig­ne­ter Bewer­ber imma­te­ri­el­le Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­lan­gen, ste­he dies nicht im Ein­klang mit dem Schutz­zweck des AGG, das nur vor unge­recht­fer­tig­ter Benach­tei­li­gung schüt­zen, nicht aber eine unred­li­che Gesin­nung des (poten­ti­el­len) Arbeit­ge­bers sank­tio­nie­ren wol­le.

An die­ser Recht­spre­chung hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt aller­dings nicht fest.

Wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt bereits in sei­nen Urtei­len vom 20.01.2016 6 sowie vom 22.10.2015 7 aus­ge­führt hat, spricht gegen das Erfor­der­nis der "objek­ti­ven Eig­nung" bereits der Umstand, dass § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG den Ent­schä­di­gungs­an­spruch für Per­so­nen, die "bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den" wären, nicht aus­schließt, son­dern ledig­lich der Höhe nach begrenzt. Denn auch bei "benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl" wür­den die Bewer­ber nicht ein­ge­stellt, denen die objek­ti­ve Eig­nung für die zu beset­zen­de Stel­le fehlt.

Könn­te nur ein "objek­tiv geeig­ne­ter" Bewer­ber eine Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG bean­spru­chen, wür­de dies auch dazu füh­ren, dass ihm die Aus­übung der durch die Uni­ons­rechts­ord­nung – hier: durch die Richt­li­nie 2000/​78/​EG – ver­lie­he­nen Rech­te ent­ge­gen der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on 8 durch einen zu eng gefass­ten Ver­gleichs­maß­stab prak­tisch unmög­lich gemacht, jeden­falls aber über­mä­ßig erschwert wür­de.

Das Erfor­der­nis der "objek­ti­ven Eig­nung" des Anspruch­stel­lers als Kri­te­ri­um der ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on bzw. ver­gleich­ba­ren Lage iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG wür­de den Ent­schä­di­gungs­pro­zess mit der schwie­ri­gen Abgren­zung der "objek­ti­ven Eig­nung" von der "indi­vi­du­el­len fach­li­chen und per­sön­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on" belas­ten und dadurch die Wahr­neh­mung der durch das AGG und die Richt­li­nie 2000/​78/​EG ver­lie­he­nen Rech­te erschwe­ren.

Inso­weit hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Recht­spre­chung stets aus­ge­führt, dass maß­geb­lich für die objek­ti­ve Eig­nung nicht allein das for­mel­le Anfor­de­rungs­pro­fil sei, wel­ches der Arbeit­ge­ber erstellt habe, son­dern dass es inso­weit auf die Anfor­de­run­gen ankom­me, die der Arbeit­ge­ber an einen Stel­len­be­wer­ber zuläs­si­ger­wei­se stel­len dür­fe. Der Arbeit­ge­ber dür­fe an den/​die Bewerber/​in kei­ne Anfor­de­run­gen stel­len, die nach der im Arbeits­le­ben herr­schen­den Ver­kehrs­an­schau­ung durch die Erfor­der­nis­se der wahr­zu­neh­men­den Auf­ga­ben unter kei­nem nach­voll­zieh­ba­ren Gesichts­punkt gedeckt sei­en 9. Die objek­ti­ve Eig­nung sei aller­dings zu unter­schei­den von der indi­vi­du­el­len fach­li­chen und per­sön­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on des Bewer­bers, die nur als Kri­te­ri­um der Aus­wahl­ent­schei­dung auf der Ebe­ne der Kau­sa­li­tät zwi­schen Benach­tei­li­gung und Grund iSv. § 1 AGG eine Rol­le spie­le. Damit wer­de gewähr­leis­tet, dass der Arbeit­ge­ber über den der Stel­le zuge­ord­ne­ten Auf­ga­ben­be­reich frei ent­schei­den kön­ne, wie Art. 12 Abs. 1 GG es gebie­te, aber nicht durch das Stel­len hier­für nicht erfor­der­li­cher Anfor­de­run­gen an Bewer­ber die Ver­gleich­bar­keit der Situa­ti­on selbst gestal­ten und den Schutz des AGG de fac­to besei­ti­gen kön­ne. Denn auch Bewer­ber, wel­che die auf der zu beset­zen­den Stel­le aus­zu­üben­den Tätig­kei­ten grund­sätz­lich ver­rich­ten könn­ten, ohne aber jede Vor­aus­set­zung des Anfor­de­rungs­pro­fils zu erfül­len, bedürf­ten des Schut­zes vor Dis­kri­mi­nie­rung, weil gera­de Anfor­de­rungs­pro­fi­le in Stel­len­an­zei­gen häu­fig Qua­li­fi­ka­tio­nen benen­nen, deren Vor­han­den­sein der Arbeit­ge­ber sich für den Ide­al­fall zwar wün­sche, die aber kei­nes­falls zwin­gen­de Vor­aus­set­zung einer erfolg­rei­chen Bewer­bung sei­en 10.

Das Erfor­der­nis der "objek­ti­ven Eig­nung" des Anspruch­stel­lers als Kri­te­ri­um der ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on bzw. ver­gleich­ba­ren Lage iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG wür­de die Gel­tend­ma­chung eines Ent­schä­di­gungs­an­spruchs aus § 15 Abs. 2 AGG aber auch aus einem ande­ren Grund über­mä­ßig erschwe­ren.

Wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­nen Urtei­len vom 20.01.2016 6 sowie vom 22.10.2015 11 eben­falls aus­ge­führt hat, kann die Fra­ge, ob eine "ver­gleich­ba­re Situa­ti­on" bzw. eine "ver­gleich­ba­re Lage" iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG vor­liegt, nicht ohne Ver­gleichs­be­trach­tung beant­wor­tet wer­den. Denn an einer "ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on" oder "ver­gleich­ba­ren Lage" wür­de es – soweit es um die "objek­ti­ve Eig­nung" der/​des Bewerberin/​Bewerbers geht – nur dann feh­len, wenn diese/​r die gefor­der­te "objek­ti­ve Eig­nung" nicht auf­weist, wäh­rend ande­re Bewerber/​innen, jeden­falls aber der/​die aus­ge­wähl­te Bewerber/​in objek­tiv geeig­net sind. Das aus dem Merk­mal der ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on abge­lei­te­te Erfor­der­nis der "objek­ti­ven Eig­nung" des Bewer­bers wür­de mit­hin zu einer Ver­en­gung des Ver­gleichs­maß­stabs füh­ren. Hier­durch wür­de die Gel­tend­ma­chung eines Ent­schä­di­gungs­an­spruchs aus § 15 Abs. 2 AGG über­mä­ßig erschwert. Dies gilt zunächst, soweit den/​die Bewerber/​in für das Vor­lie­gen einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on oder ver­gleich­ba­ren Lage iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG die vol­le Dar­le­gungs- und Beweis­last tref­fen soll­te. Dies gilt aber auch dann, wenn vor dem Hin­ter­grund, dass dem/​der Bewerber/​in in der Regel nicht bekannt ist, wer sich außer ihm/​ihr mit wel­cher Qualifikation/​Eignung auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le bewor­ben hat und für wel­chen Bewerber/​welche Bewer­be­rin der poten­ti­el­le Arbeit­ge­ber sich ent­schie­den hat und er/​sie gegen die­sen auch kei­nen dahin­ge­hen­den Aus­kunfts­an­spruch hat 12, von einer abge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Beweis­last aus­zu­ge­hen wäre, wonach es aus­rei­chen wür­de, wenn der/​die Bewerber/​in die objek­ti­ve Eig­nung ande­rer Bewerber/​innen oder des/​der letzt­lich ein­ge­stell­ten Bewerbers/​Bewerberin bestrei­tet mit der Fol­ge, dass der Arbeit­ge­ber dann jeden­falls zur objek­ti­ven Eig­nung die­ser Per­so­nen sub­stan­ti­iert vor­zu­tra­gen hät­te. In die­sem Fall wür­de der Pro­zess in der Regel mit einer auf­wän­di­gen Tat­sa­chen­fest­stel­lung und Klä­rung der Eig­nung oder Nicht­eig­nung der ande­ren Bewerber/​innen, jeden­falls aber des/​der aus­ge­wähl­ten Bewerbers/​Bewerberin belas­tet, ohne dass sich in den Bestim­mun­gen des AGG und den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben, ins­be­son­de­re in denen der Richt­li­nie 2000/​78/​EG für die Zuläs­sig­keit einer sol­chen Ver­en­gung des Ver­gleichs­maß­stabs hin­rei­chen­de Anhalts­punk­te fin­den 13.

Es kommt hin­zu, dass das Erfor­der­nis der "objek­ti­ven Eig­nung" der/​des Bewerberin/​Bewerbers als Kri­te­ri­um der ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on bzw. ver­gleich­ba­ren Lage iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG die Gel­tend­ma­chung eines Ent­schä­di­gungs­an­spruchs aus § 15 Abs. 2 AGG dann nahe­zu prak­tisch unmög­lich machen wür­de, wenn diese/​r die/​der ein­zi­ge Bewerber/​in um die Stel­le war. In die­sem Fall exis­tiert näm­lich kei­ne kon­kre­te Ver­gleichs­per­son; viel­mehr wür­de es nach § 3 Abs. 1 AGG auf eine hypo­the­ti­sche Ver­gleichs­per­son ankom­men, deren objek­ti­ve Eig­nung oder Nicht­eig­nung sich nicht fest­stel­len lie­ße.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te die Kla­ge aber auch nicht mit der Begrün­dung abwei­sen, der vom Bewer­ber gel­tend gemach­te Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG sei dem durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wand (§ 242 BGB) aus­ge­setzt. Dabei kann offen­blei­ben, ob dem Ent­schä­di­gungs­ver­lan­gen des Bewer­bers – ent­ge­gen des­sen Rechts­auf­fas­sung – über­haupt der Rechts­miss­brauchs­ein­wand nach § 242 BGB ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den kann. Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Vor­aus­set­zun­gen des durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wands sei­en im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren erfüllt, hält einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand. Aus die­sem Grund kommt es auf die Ant­wort des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on in der Sache – C‑423/​15 – [Krat­zer] auf das Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 18.06.2015 14) nicht an.

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts spricht alles dafür, dass der vom Bewer­ber gel­tend gemach­te Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG dem durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wand (§ 242 BGB) aus­ge­setzt wäre, sofern die­ser sich nicht bewor­ben haben soll­te, um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu erhal­ten, son­dern es ihm dar­um gegan­gen sein soll­te, nur den for­ma­len Sta­tus als Bewer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlan­gen mit dem aus­schließ­li­chen Ziel, eine Ent­schä­di­gung gel­tend zu machen.

Nach § 242 BGB sind durch unred­li­ches Ver­hal­ten begrün­de­te oder erwor­be­ne Rech­te oder Rechts­stel­lun­gen grund­sätz­lich nicht schutz­wür­dig. Der Aus­nut­zung einer rechts­miss­bräuch­lich erwor­be­nen Rechts­po­si­ti­on kann dem­nach der Ein­wand der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung ent­ge­gen­ste­hen 15. Aller­dings führt nicht jedes rechts- oder pflicht­wid­ri­ge Ver­hal­ten stets oder auch nur regel­mä­ßig zur Unzu­läs­sig­keit der Aus­übung der hier­durch erlang­ten Rechts­stel­lung. Hat der Anspruch­stel­ler sich die güns­ti­ge Rechts­po­si­ti­on aber gera­de durch ein treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten ver­schafft, liegt eine unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung iSv. § 242 BGB vor 16.

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen, die den – rechts­hin­dern­den – Ein­wand des Rechts­miss­brauchs begrün­den, trägt nach den all­ge­mei­nen Regeln der Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Beweis­last der­je­ni­ge, der die­sen Ein­wand gel­tend macht 17.

Danach hät­te der Bewer­ber die Rechts­stel­lung als Bewer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG treu­wid­rig erwor­ben mit der Fol­ge, dass die Aus­nut­zung die­ser Rechts­po­si­ti­on rechts­miss­bräuch­lich wäre, wenn er sich nicht bewor­ben haben soll­te, um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu erhal­ten, son­dern es ihm dar­um gegan­gen sein soll­te, nur den for­ma­len Sta­tus als Bewer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlan­gen mit dem aus­schließ­li­chen Ziel, eine Ent­schä­di­gung gel­tend zu machen 18.

Nach § 1 AGG ist es das Ziel des AGG, in sei­nem Anwen­dungs­be­reich Benach­tei­li­gun­gen aus den in die­ser Bestim­mung genann­ten Grün­den zu ver­hin­dern oder zu besei­ti­gen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG wird auch der Zugang zur Beschäf­ti­gung vom sach­li­chen Anwen­dungs­be­reich des AGG erfasst. Nach die­ser Bestim­mung sind Benach­tei­li­gun­gen aus einem in § 1 AGG genann­ten Grund nach Maß­ga­be des Geset­zes ua. unzu­läs­sig in Bezug auf die Bedin­gun­gen, ein­schließ­lich Aus­wahl­kri­te­ri­en und Ein­stel­lungs­be­din­gun­gen, für den Zugang zu unselbst­stän­di­ger und selbst­stän­di­ger Erwerbs­tä­tig­keit. Aus die­sem Grund fal­len nicht nur Beschäf­tig­te iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG, son­dern auch Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber für ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG unter den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich des Geset­zes, sie gel­ten danach als Beschäf­tig­te iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG.

Bereits mit die­sen Bestim­mun­gen des AGG hat der natio­na­le Gesetz­ge­ber zum Aus­druck gebracht, dass nur der­je­ni­ge den Schutz des AGG vor Dis­kri­mi­nie­rung ein­schließ­lich der in § 15 AGG gere­gel­ten Ersatz­leis­tun­gen für sich bean­spru­chen kann, der auch tat­säch­lich Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung beim Zugang zur Erwerbs­tä­tig­keit sucht und dass hin­ge­gen eine Per­son, die mit ihrer Bewer­bung nicht die betref­fen­de Stel­le erhal­ten, son­dern nur die for­ma­le Posi­ti­on eines Bewer­bers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlan­gen will mit dem allei­ni­gen Ziel, eine Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG gel­tend zu machen, sich nicht auf den durch das AGG ver­mit­tel­ten Schutz beru­fen kann; sie kann nicht Opfer einer ver­bo­te­nen Dis­kri­mi­nie­rung sein mit der Fol­ge, dass ihr die in § 15 AGG vor­ge­se­he­nen Sank­tio­nen mit abschre­cken­der Wir­kung gegen­über dem Arbeit­ge­ber 19 zugu­te­kom­men müss­ten. Eine Per­son, die ihre Posi­ti­on als Bewer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG treu­wid­rig her­bei­führt, miss­braucht viel­mehr den vom AGG gewähr­ten Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung.

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts begeg­net der Rechts­miss­brauchs­ein­wand nach § 242 BGB unter die­sen engen Vor­aus­set­zun­gen auch kei­nen uni­ons­recht­li­chen Beden­ken.

Das Ver­bot des Rechts­miss­brauchs ist ein aner­kann­ter Grund­satz des Uni­ons­rechts 20. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ist eine betrü­ge­ri­sche oder miss­bräuch­li­che Beru­fung auf das Uni­ons­recht nicht gestat­tet 21.

Dabei erge­ben sich aus der stän­di­gen Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zu den Vor­aus­set­zun­gen, unter denen Rechts­miss­brauch ange­nom­men wer­den kann, ver­gleich­bar stren­ge Anfor­de­run­gen wie nach deut­schem Recht.

Die Fest­stel­lung einer miss­bräuch­li­chen Pra­xis ver­langt das Vor­lie­gen eines objek­ti­ven und eines sub­jek­ti­ven Ele­ments. Hin­sicht­lich des objek­ti­ven Ele­ments muss sich aus einer Gesamt­wür­di­gung der objek­ti­ven Umstän­de erge­ben, dass trotz for­ma­ler Ein­hal­tung der in der betref­fen­den Uni­ons­re­ge­lung vor­ge­se­he­nen Bedin­gun­gen das Ziel die­ser Rege­lung nicht erreicht wur­de. In Bezug auf das sub­jek­ti­ve Ele­ment muss aus einer Rei­he objek­ti­ver Anhalts­punk­te 22 die Absicht ersicht­lich sein, sich einen unge­recht­fer­tig­ten Vor­teil aus der Uni­ons­re­ge­lung dadurch zu ver­schaf­fen, dass die ent­spre­chen­den Vor­aus­set­zun­gen will­kür­lich geschaf­fen wer­den 23. Das Miss­brauchs­ver­bot ist aller­dings nicht rele­vant, wenn das frag­li­che Ver­hal­ten eine ande­re Erklä­rung haben kann als nur die Erlan­gung eines Vor­teils 24. Die Prü­fung, ob die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen einer miss­bräuch­li­chen Pra­xis erfüllt sind, hat gemäß den Beweis­re­geln des natio­na­len Rechts zu erfol­gen. Die­se Regeln dür­fen jedoch die Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts nicht beein­träch­ti­gen 25.

Sowohl aus dem Titel, als auch aus den Erwä­gungs­grün­den und dem Inhalt und der Ziel­set­zung der Richt­li­nie 2000/​78/​EG folgt, dass die­se einen all­ge­mei­nen Rah­men schaf­fen soll, der gewähr­leis­tet, dass jeder "in Beschäf­ti­gung und Beruf" gleich­be­han­delt wird, indem dem Betrof­fe­nen ein wirk­sa­mer Schutz vor Dis­kri­mi­nie­run­gen aus einem der in ihrem Art. 1 genann­ten Grün­de – dar­un­ter das Alter – gebo­ten wird 26. Fer­ner ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richt­li­nie 2000/​78/​EG – eben­so wie aus Art. 1 Satz 2 Buchst. a und Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richt­li­nie 2006/​54/​EG, dass die­se Richt­li­nie für eine Per­son gilt, die eine Beschäf­ti­gung sucht und dies auch in Bezug auf die Aus­wahl­kri­te­ri­en und Ein­stel­lungs­be­din­gun­gen für die­se Beschäf­ti­gung 27.

Damit spricht alles dafür, dass eine Per­son, die mit ihrer Bewer­bung nicht die betref­fen­de Stel­le erhal­ten, son­dern nur die for­ma­le Posi­ti­on eines Bewer­bers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlan­gen will mit dem allei­ni­gen Ziel, eine Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG gel­tend zu machen, auch nach Uni­ons­recht rechts­miss­bräuch­lich han­delt.

Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Vor­aus­set­zun­gen des durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wands sei­en im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren erfüllt, hält einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand.

Die Wür­di­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob bei einer bestimm­ten Sach­la­ge ein Ver­stoß gegen § 242 BGB und damit eine unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung vor­liegt, ist in der Revi­si­ons­in­stanz als Anwen­dung eines unbe­stimm­ten Rechts­be­griffs nur ein­ge­schränkt über­prüf­bar 28. Die revi­si­ons­recht­li­che Kon­trol­le beschränkt sich dar­auf zu prü­fen, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob es sich bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter die maß­geb­li­che Rechts­norm den Vor­ga­ben von § 286 Abs. 1 ZPO ent­spre­chend mit dem Pro­zess­stoff umfas­send aus­ein­an­der­ge­setzt hat, sei­ne Wür­di­gung also voll­stän­dig und des Wei­te­ren recht­lich mög­lich und in sich wider­spruchs­frei ist und nicht gegen Rechts­sät­ze, Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt.

Das Beru­fungs­ur­teil hält einer sol­chen ein­ge­schränk­ten Über­prü­fung nicht stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Rechts­be­griff des Rechts­miss­brauchs iSv. § 242 BGB ver­kannt und die­se Bestim­mung in einer Wei­se aus­ge­legt und ange­wandt, die das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des AGG und der Richt­li­nie 2000/​78/​EG zu unter­lau­fen geeig­net ist. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ner Wür­di­gung zugrun­de geleg­ten Umstän­de las­sen weder jeweils für sich betrach­tet noch in der Gesamt­schau den Schluss auf ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten des Bewer­bers zu.

Ent­ge­gen der Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts las­sen sich dem Bewer­bungs­schrei­ben des Bewer­bers vom 09.11.2012 bereits kei­ne objek­ti­ven Umstän­de ent­neh­men, die den Schluss auf ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten des Bewer­bers erlau­ben wür­den. Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­führt, die­ses Schrei­ben ent­hal­te über­wie­gend for­mel­haf­te, nichts­sa­gen­de Wen­dun­gen, mit denen der Bewer­ber nur schein­bar kon­kret auf die Stel­len­an­zei­ge und die in Aus­sicht gestell­te Tätig­keit nebst deren Anfor­de­rungs­pro­fil ein­ge­he, es las­se sich dem Bewer­bungs­schrei­ben auch nicht ent­neh­men, was den Bewer­ber gera­de an der aus­ge­schrie­be­nen Tätig­keit inter­es­sie­re und wes­halb er, nach­dem er bereits lan­ge Jah­re als selbst­stän­di­ger Rechts­an­walt in R tätig sei, Inter­es­se an einer Berufs­aus­übung in H habe, legt es sei­ner Wür­di­gung sei­ne Vor­stel­lun­gen dar­über zugrun­de, wodurch sich ein gutes, anspre­chen­des und erfolg­ver­spre­chen­des Bewer­bungs­schrei­ben aus­zeich­net. Wie viel "Mühe" ein Bewer­ber sich mit sei­nem Bewer­bungs­schrei­ben gege­ben hat, wie anspre­chend sei­ne Prä­sen­ta­ti­on ist und wie ein­dring­lich und über­zeu­gend er ein Inter­es­se an der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le bekun­det hat, mag zwar ein Umstand sein, der für die kon­kre­te Aus­wahl­ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers den Aus­schlag geben kann. Es exis­tiert hin­ge­gen weder ein Erfah­rungs­satz des Inhalts, dass nur der­je­ni­ge, der ein sol­ches Bewer­bungs­schrei­ben ver­fasst, an der Stel­le inter­es­siert ist, noch der gegen­tei­li­ge Erfah­rungs­satz, dass der­je­ni­ge, des­sen Bewer­bungs­schrei­ben die­sen Vor­ga­ben nicht ent­spricht, sich nur mit dem Ziel bewirbt, die for­ma­le Posi­ti­on des Bewer­bers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlan­gen mit dem aus­schließ­li­chen Ziel, Ent­schä­di­gungs­an­sprü­che nach § 15 Abs. 2 AGG gel­tend machen zu kön­nen.

Auch die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Ent­schä­di­gungs­an­spruch des Bewer­bers sei des­halb dem durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wand aus­ge­setzt, weil die­ser sich unab­hän­gig vom Rechts­ge­biet, der Kanz­lei oder dem Ein­satz­ort stets auf Stel­len bewer­be, in denen Berufs­ein­stei­ger und Berufs­ein­stei­ge­rin­nen oder Rechts­an­wäl­te und Rechts­an­wäl­tin­nen mit ers­ter Berufs­er­fah­rung gesucht wür­den, er im Fall der Ableh­nung stets 60.000, 00 Euro for­de­re, im Jahr 2013 16 Ent­schä­di­gungs­kla­gen erho­ben habe und auch nicht dar­ge­tan habe, sich auch noch auf wei­te­re, kei­nen Anlass für die Annah­me einer Dis­kri­mi­nie­rung bie­ten­de Stel­len­an­zei­gen bewor­ben zu haben, hält einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ner Wür­di­gung zugrun­de geleg­ten Umstän­de las­sen nicht den Schluss auf ein sys­te­ma­ti­sches und ziel­ge­rich­te­tes Vor­ge­hen des Bewer­bers zu, das auf der Annah­me beruht, bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se wer­de letzt­lich ein aus­kömm­li­cher "Gewinn" ver­blei­ben, weil die Arbeit­ge­ber – sei es bereits unter dem Druck des Gel­tend­ma­chungs­schrei­bens oder im Ver­lauf des Ent­schä­di­gungs­pro­zes­ses – frei­wil­lig die For­de­rung erfül­len oder sich ver­gleichs­wei­se auf eine Ent­schä­di­gungs­zah­lung ein­las­sen.

Auf Rechts­miss­brauch kann nicht bereits dar­aus geschlos­sen wer­den, dass eine Per­son eine Viel­zahl erfolg­lo­ser Bewer­bun­gen ver­sandt und meh­re­re Ent­schä­di­gungs­pro­zes­se geführt hat oder führt 29. Ein sol­ches Ver­hal­ten für sich betrach­tet lässt sich eben­so damit erklä­ren, dass ein ernst­haf­tes Inter­es­se an dem Erhalt der jewei­li­gen Stel­le bestand und dass der/​die Bewerber/​in, weil er/​sie sich ent­ge­gen den Vor­ga­ben des AGG bei der Aus­wahl- und Beset­zungs­ent­schei­dung dis­kri­mi­niert sieht, mit der Ent­schä­di­gungs­kla­ge zuläs­si­ger­wei­se seine/​ihre Rech­te nach dem AGG wahr­nimmt.

Dies gilt grund­sätz­lich auch dann, wenn die Per­son sich stets auf sol­che Stel­len­aus­schrei­bun­gen bewor­ben hat, die For­mu­lie­run­gen, insb. Anfor­de­run­gen ent­hal­ten, die mit­tel­bar oder unmit­tel­bar an einen der in § 1 AGG genann­ten Grün­de anknüp­fen und des­halb "auf den ers­ten Blick" den Anschein erwe­cken, der Arbeit­ge­ber habe die Stel­le ent­ge­gen § 11 AGG, wonach ein Arbeits­platz nicht unter Ver­stoß gegen § 7 Abs. 1 AGG aus­ge­schrie­ben wer­den darf, aus­ge­schrie­ben. Dies folgt bereits dar­aus, dass der/​die Bewerber/​in auch in einem sol­chen Fall mit einer Ent­schä­di­gungs­kla­ge grund­sätz­lich ein nicht uner­heb­li­ches Risi­ko ein­geht, den Pro­zess zu ver­lie­ren und damit nicht nur kei­ne Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG zu erlan­gen, son­dern auch mit den Kos­ten des Rechts­streits belas­tet zu wer­den.

Der Arbeit­ge­ber schul­det einem/​einer abge­lehn­ten Bewerber/​in eine Ent­schä­di­gung nicht bereits des­halb, weil die Stel­le unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wur­de und damit erst recht nicht allein des­halb, weil die Stel­len­aus­schrei­bung For­mu­lie­run­gen, insb. Anfor­de­run­gen ent­hält, die "auf den ers­ten Blick" den Anschein erwe­cken, der Arbeit­ge­ber habe den Arbeits­platz unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben. Das Gesetz knüpft an einen Ver­stoß gegen § 11 AGG kei­ne unmit­tel­ba­ren Rechts­fol­gen.

Vor­aus­set­zung für den Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist viel­mehr, dass der/​die abge­lehn­te Bewerber/​in ent­ge­gen § 7 Abs. 1 AGG wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt wur­de. Zwi­schen der benach­tei­li­gen­den Behand­lung und einem in § 1 AGG genann­ten Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang bestehen. Dafür ist es nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund iSv. § 1 AGG das aus­schließ­li­che oder auch nur ein wesent­li­ches Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist; es muss nicht – gewis­ser­ma­ßen als vor­herr­schen­der Beweg­grund, Haupt­mo­tiv oder "Trieb­fe­der" des Ver­hal­tens – hand­lungs­lei­tend oder bewusst­seins­do­mi­nant gewe­sen sein; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang bereits dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch die­sen moti­viert ist, wobei die blo­ße Mit­ur­säch­lich­keit genügt 30. Zudem darf die mit einer nega­ti­ven Aus­wahl­ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers ver­bun­de­ne unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung des/​der Bewerbers/​Bewerberin iSv. § 3 Abs. 1 AGG nicht nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG zuläs­sig sein. Obgleich nicht zu ver­ken­nen ist, dass eine erfolg­lo­se Bewer­bung auf eine Stel­len­aus­schrei­bung, die For­mu­lie­run­gen, insb. Anfor­de­run­gen ent­hält, die mit­tel­bar oder unmit­tel­bar an einen der in § 1 AGG genann­ten Grün­de anknüp­fen und des­halb "auf den ers­ten Blick" den Anschein erwe­cken, der Arbeit­ge­ber habe den Arbeits­platz unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben, die Erfolgs­aus­sich­ten einer spä­te­ren Ent­schä­di­gungs­kla­ge erhöht, ist es kei­nes­falls aus­ge­schlos­sen, dass die Kla­ge abge­wie­sen wird, weil der erfor­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem Grund iSv. § 1 AGG und der benach­tei­li­gen­den Hand­lung nicht gege­ben ist oder weil sich die mit der Ableh­nung der Bewer­bung ver­bun­de­ne unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung des Bewerbers/​der Bewer­be­rin iSv. § 3 Abs. 1 AGG nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG als zuläs­sig erweist.

§ 22 AGG sieht für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen im Hin­blick auf den Kau­sal­zu­sam­men­hang eine Erleich­te­rung der Dar­le­gungs­last, eine Absen­kung des Beweis­ma­ßes und eine Umkehr der Beweis­last vor. Wenn im Streit­fall die eine Par­tei Indi­zi­en beweist, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt nach § 22 AGG die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat. Danach genügt eine Per­son, die sich durch eine Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für beschwert hält, ihrer Dar­le­gungs­last bereits dann, wenn sie Indi­zi­en vor­trägt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des erfolgt ist 31. Besteht die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung, trägt die ande­re Par­tei die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist 32. Hier­für gilt jedoch das Beweis­maß des sog. Voll­be­wei­ses 33. Der Arbeit­ge­ber muss dem­nach Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung geführt haben 34.

Auch wenn eine Stel­len­aus­schrei­bung For­mu­lie­run­gen, insb. Anfor­de­run­gen ent­hält, die "auf den ers­ten Blick" den Anschein erwe­cken, der Arbeit­ge­ber habe den Arbeits­platz unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben, begrün­det dies nicht ohne Wei­te­res die Ver­mu­tung, der/​die Bewerber/​in sei im Aus­wahl- und Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt wor­den. Eine sol­che Ver­mu­tung besteht viel­mehr nur dann, wenn die Stel­len­aus­schrei­bung gegen § 11 AGG ver­stößt. Dies ist indes selbst bei For­mu­lie­run­gen, insb. Anfor­de­run­gen in Stel­len­aus­schrei­bun­gen, die eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung wegen eines § 1 AGG genann­ten Grun­des bewir­ken, dann nicht der Fall, wenn die Dis­kri­mi­nie­rung nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG zuläs­sig ist. Und bei For­mu­lie­run­gen, insb. Anfor­de­run­gen in Stel­len­aus­schrei­bun­gen, die eine mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des bewir­ken kön­nen, schei­det nach § 3 Abs. 2 AGG ein Ver­stoß gegen § 11 AGG dann aus, wenn die Anfor­de­rung durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt und zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich ist. Obwohl § 11 AGG nach sei­nem Wort­laut nur auf § 7 Abs. 1 AGG ver­weist, muss die Bestim­mung so aus­ge­legt wer­den, dass ein Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG nicht vor­liegt, wenn die mög­li­che mit­tel­ba­re oder die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung nach § 3 Abs. 2 AGG oder §§ 8, 9 oder § 10 AGG gerecht­fer­tigt ist. Es ist kein Grund ersicht­lich, war­um Stel­len­aus­schrei­bun­gen stren­ge­ren Anfor­de­run­gen unter­lie­gen soll­ten als dies bei allen ande­ren benach­tei­li­gen­den Hand­lun­gen iSd. AGG der Fall ist.

Aber auch dann, wenn die Stel­le unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wur­de und des­halb die Ver­mu­tung besteht, dass der/​die erfolg­lo­se Bewerber/​in wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt wur­de, genügt dies nicht ohne Wei­te­res für eine erfolg­rei­che Gel­tend­ma­chung eines Ent­schä­di­gungs­an­spruchs. Dem Arbeit­ge­ber bleibt es näm­lich unbe­nom­men, Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen und ggf. zu bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung geführt haben.

Zudem ist es nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, dass sich die mit der Ableh­nung der Bewer­bung ver­bun­de­ne unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung des/​der Bewerbers/​Bewerberin im Ein­zel­fall nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG als zuläs­sig erweist.

Vor die­sem Hin­ter­grund und unter Berück­sich­ti­gung des Umstands, dass selbst dann, wenn die Gel­tend­ma­chung von Ent­schä­di­gungs­an­sprü­chen auf­grund ande­rer erfolg­lo­ser Bewer­bun­gen rechts­miss­bräuch­lich (gewe­sen) sein soll­te, dies nicht ohne Wei­te­res auch für die jeweils streit­ge­gen­ständ­li­che gel­ten muss, sind an die Annah­me des durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wands hohe Anfor­de­run­gen zu stel­len. Es müs­sen im Ein­zel­fall beson­de­re Umstän­de vor­lie­gen, die aus­nahms­wei­se den Schluss auf ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten recht­fer­ti­gen. Dies kann in die­sem Zusam­men­hang nur ange­nom­men wer­den, wenn sich ein sys­te­ma­ti­sches und ziel­ge­rich­te­tes Vor­ge­hen der Per­son fest­stel­len lässt, das auf der Erwä­gung beruht, bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se wer­de letzt­lich ein aus­kömm­li­cher "Gewinn" ver­blei­ben, weil der Arbeit­ge­ber – sei es bereits unter dem Druck einer ange­kün­dig­ten Ent­schä­di­gungs­kla­ge oder im Ver­lau­fe eines Ent­schä­di­gungs­pro­zes­ses – frei­wil­lig die For­de­rung erfüllt oder sich ver­gleichs­wei­se auf eine Ent­schä­di­gungs­zah­lung ein­lässt.

Danach hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Unrecht ange­nom­men, der vom Bewer­ber gel­tend gemach­te Ent­schä­di­gungs­an­spruch sei dem durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wand aus­ge­setzt. Es kann dahin­ste­hen, ob der Umstand, dass der Bewer­ber im Fal­le der Ableh­nung sei­ner Bewer­bung vom Arbeit­ge­ber stets Scha­dens­er­satz und Ent­schä­di­gung iHv. 60.000, 00 Euro gefor­dert hat, im Rah­men der Wür­di­gung, ob im vor­lie­gen­den Fall Rechts­miss­brauch anzu­neh­men ist, über­haupt von Bedeu­tung ist. Die bis­lang vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Umstän­de recht­fer­ti­gen – auch unter Berück­sich­ti­gung die­ses Umstands – nicht den Schluss, auch die Bewer­bung des Bewer­bers auf die von der Arbeit­ge­ber zu 1. aus­ge­schrie­be­ne Stel­le und die sich an die Ableh­nung anschlie­ßen­de Ent­schä­di­gungs­kla­ge sei­en Teil eines sys­te­ma­ti­schen und ziel­ge­rich­te­ten Vor­ge­hens des Bewer­bers im Rah­men des unter Rn. 58 dar­ge­stell­ten "Geschäfts­mo­dells". Viel­mehr ver­bleibt die "gute Mög­lich­keit", dass der Bewer­ber ein ernst­haf­tes Inter­es­se an dem Erhalt der Stel­le hat­te, und dass er mit der Erhe­bung der Ent­schä­di­gungs­kla­ge zuläs­si­ger­wei­se sei­ne Rech­te nach dem AGG wahr­ge­nom­men hat. Umstän­de, die ggf. eine ande­re Beur­tei­lung gebie­ten könn­ten, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Es gibt weder Fest­stel­lun­gen dazu, wie häu­fig der Bewer­ber sich ins­ge­samt auf Stel­len­aus­schrei­bun­gen bewor­ben hat, die "auf den ers­ten Blick" den Anschein erweck­ten, die Stel­le sei unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wor­den, noch, wie arbeit­ge­ber­sei­tig auf ein Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben des Bewer­bers reagiert wur­de, noch, wie der Bewer­ber sich in den 16 vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Ent­schä­di­gungs­pro­zes­sen pro­zes­su­al ver­hal­ten hat und ob und ggf. wann die Ver­fah­ren in wel­cher Instanz mit wel­chem Ergeb­nis been­det wur­den. Bereits des­halb kommt es auf die Fra­ge, ob der Bewer­ber sich auch auf Stel­len­aus­schrei­bun­gen bewor­ben hat, deren Inhalt kei­nen Anlass für die Annah­me einer Dis­kri­mi­nie­rung bot, nicht an.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Kla­ge sei unbe­grün­det, stellt sich auch nicht aus ande­ren Grün­den als rich­tig dar (§ 561 ZPO).

Der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des AGG ist eröff­net. Für den Bewer­ber ergibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG.

Der Bewer­ber ist als Bewer­ber für ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis Beschäf­tig­ter iSd. AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG). Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass er eine Bewer­bung ein­ge­reicht hat. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG ent­hält einen for­ma­len Bewer­ber­be­griff. Soweit teil­wei­se in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zusätz­lich die "sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit der Bewer­bung" gefor­dert wur­de 35, hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt hier­an nicht fest. Eine sol­che Vor­aus­set­zung ergibt sich weder aus dem Wort­laut der Bestim­mung und dem durch ihn ver­mit­tel­ten Wort­sinn noch aus dem Gesamt­zu­sam­men­hang der Rege­lung oder ihrem Sinn und Zweck. Die Fra­ge, ob eine Bewer­bung "nicht ernst­haft" war, weil eine Per­son sich nicht bewor­ben hat, um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu erhal­ten, son­dern um eine Ent­schä­di­gung gel­tend zu machen, betrifft viel­mehr die Fra­ge, ob die­se sich unter Ver­stoß gegen Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) den for­ma­len Sta­tus als Bewer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG ver­schafft und damit für sich den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich des AGG treu­wid­rig eröff­net hat, wes­halb der Aus­nut­zung die­ser Rechts­po­si­ti­on der durch­grei­fen­de Rechts­miss­brauchs­ein­wand ent­ge­gen­ste­hen könn­te 36.

Der Bewer­ber hat den Ent­schä­di­gungs­an­spruch auch frist- und form­ge­recht gel­tend gemacht und ein­ge­klagt (§ 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG).

Der Ent­schä­di­gungs­an­spruch des Bewer­bers ist auch nicht auf­grund ande­rer als der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ner Wür­di­gung zugrun­de geleg­ten Umstän­de dem durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wand (§ 242 BGB) aus­ge­setzt. Die von den Arbeit­ge­ber inso­weit vor­ge­tra­ge­nen Umstän­de las­sen weder für sich betrach­tet noch in einer Gesamt­schau den Schluss auf ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten des Bewer­bers zu.

Soweit die Arbeit­ge­ber gel­tend machen, der Bewer­ber habe die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le nicht antre­ten kön­nen, weil er als Ein­zel­an­walt ein Dezer­nat mit lau­fen­den Man­dats­ver­hält­nis­sen nicht kurz­fris­tig habe auf­ge­ben kön­nen, lässt dies nicht auf einen Rechts­miss­brauch schlie­ßen. Dass ein bis­her als Ein­zel­an­walt täti­ger Rechts­an­walt vor der Auf­nah­me einer ande­ren Tätig­keit ggf. Zeit benö­tigt, die bis­he­ri­ge Kanz­lei zu über­ge­ben oder abzu­wi­ckeln, mag zwar ein tat­säch­li­ches Hin­der­nis für eine sofor­ti­ge Arbeits­auf­nah­me sein; es ist jedoch fern­lie­gend, dar­aus zu schlie­ßen, der Bewer­ber habe sich auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le nur bewor­ben, um die for­ma­le Posi­ti­on als Bewer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG zu erlan­gen mit dem aus­schließ­li­chen Ziel, Ent­schä­di­gungs­an­sprü­che gel­tend zu machen. Glei­ches gilt, soweit die Arbeit­ge­ber anfüh­ren, im Hin­blick auf die fach­li­che Aus­rich­tung und Spe­zia­li­sie­rung der Kanz­lei hät­te der Bewer­ber erläu­tern müs­sen, wes­halb er gera­de an einer Tätig­keit bei ihnen inter­es­siert sei, inso­weit sei die Bewer­bung des Bewer­bers nicht nach­voll­zieh­bar, und sie mut­ma­ßen, der Bewer­ber habe sei­ne Bewer­bung mit einem sog. Anwalts­pro­gramm ange­fer­tigt. Auch der Umstand, dass der Bewer­ber im Inter­net damit wirbt, als Ein­zel­an­walt immer für sei­ne Man­dan­ten als per­sön­li­cher Ansprech­part­ner zur Ver­fü­gung zu ste­hen und dass er jeden­falls zeit­wei­se als Rechts­an­walt im Bereich von Abmah­nun­gen tätig war, lässt nicht auf einen Rechts­miss­brauch schlie­ßen. Letzt­lich kann der Rechts­miss­brauchs­ein­wand auch nicht erfolg­reich dar­auf gestützt wer­den, dass der Bewer­ber wei­ter­hin sei­ne Kanz­lei betrie­ben und nicht abge­wi­ckelt hat. Im Gegen­teil liegt ein sol­ches Ver­hal­ten bei einer Erfolg­lo­sig­keit von Bewer­bungs­be­mü­hun­gen auf der Hand.

Soweit die Arbeit­ge­ber sich dar­auf beru­fen, dass der Bewer­ber am Ende sei­nes Gel­tend­ma­chungs­schrei­bens vom 26.11.2012 neben Scha­dens­er­satz und Ent­schä­di­gung eine Erstat­tung anwalt­li­cher Gebüh­ren und Aus­la­gen gefor­dert hat, liegt dar­in allein kein Umstand, der den Schluss auf ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten des Bewer­bers zulie­ße. Es gibt kei­nen Erfah­rungs­satz des Inhalts, dass ein Rechts­an­walt, der sich erfolg­los auf eine aus­ge­schrie­be­ne Stel­le (als Rechts­an­walt) bewor­ben hat und bereits in sei­nem Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben nicht nur Ent­schä­di­gung und Scha­dens­er­satz, son­dern auch die Zah­lung anwalt­li­cher Gebüh­ren und Aus­la­gen for­dert, von vorn­her­ein nur die Absicht hat­te, sich die for­ma­le Posi­ti­on eines Bewer­bers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu ver­schaf­fen mit dem allei­ni­gen Ziel, Ent­schä­di­gungs­an­sprü­che gel­tend zu machen. Es kann dahin­ste­hen, ob und ggf. wel­che Bedeu­tung die­sem Umstand im Rah­men der Prü­fung zukommt, ob das Ent­schä­di­gungs­ver­lan­gen aus­nahms­wei­se dem durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wand aus­ge­setzt ist, weil sich ein sys­te­ma­ti­sches und ziel­ge­rich­te­tes Vor­ge­hen der Per­son fest­stel­len lässt, das auf der Erwä­gung beruht, bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se wer­de letzt­lich ein aus­kömm­li­cher "Gewinn" ver­blei­ben. In einem Fall wie dem vor­lie­gen­den, in dem poten­ti­el­ler Arbeit­ge­ber eine Rechts­an­walts­kanz­lei ist, ist die Annah­me fern­lie­gend, der Bewer­ber habe dar­auf spe­ku­liert, den Arbeit­ge­ber sei die in § 12a ArbGG zur Kos­ten­tra­gungs­pflicht getrof­fe­ne Bestim­mung unbe­kannt und die­se sei­en nicht in der Lage, die Risi­ken eines Ent­schä­di­gungs­pro­zes­ses ein­zu­schät­zen, und wür­den sich des­halb bereits durch das Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben so sehr beein­dru­cken las­sen, dass sie allein zur Ver­mei­dung wei­te­rer Kos­ten früh­zei­tig "klein bei­geben".

Soweit die Arbeit­ge­ber schließ­lich behaup­ten, der Bewer­ber habe im Rah­men eines Tele­fo­nats mit dem Arbeit­ge­ber zu 3. am 27.11.2012 geäu­ßert, sei­ner­seits bestehe kein Inter­es­se an einer Mit­ar­beit in der Kanz­lei der Arbeit­ge­ber, er wol­le ledig­lich eine Zah­lung, ist die­ses Vor­brin­gen unbe­acht­lich. Die Arbeit­ge­ber haben schon nicht sub­stan­ti­iert zum Ver­lauf des Gesprächs vor­ge­tra­gen, was vor dem Hin­ter­grund, dass der Bewer­ber sich gegen­über der Behaup­tung der Arbeit­ge­ber dahin ver­tei­digt hat­te, er habe kein feh­len­des Inter­es­se an einer Mit­ar­beit in der Kanz­lei der Arbeit­ge­ber geäu­ßert, son­dern viel­mehr gesagt, dass nach Ableh­nung sei­ner Bewer­bung durch die Gegen­sei­te eine "Hei­lung" des Ver­sto­ßes gegen das AGG nicht infra­ge kom­me, aber erfor­der­lich gewe­sen wäre.

Auf­grund der bis­lang vom Lan­des­ar­beits­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht abschlie­ßend beur­tei­len, ob und ggf. in wel­cher Höhe die zuläs­si­ge Kla­ge begrün­det ist. Zudem ist den Par­tei­en Gele­gen­heit zu wei­te­rem Vor­brin­gen zu geben. Dies führt zur Auf­he­bung des ange­foch­te­nen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurück­ver­wei­sung der Sache zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat – aus sei­ner Sicht kon­se­quent – nicht geprüft, ob der Bewer­ber ent­ge­gen den Bestim­mun­gen des AGG im Aus­wahl­ver­fah­ren wegen sei­nes Alters benach­tei­ligt wur­de und hier­zu kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen. Dies wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach­zu­ho­len haben.

Dabei wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zunächst zu beach­ten haben, dass die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG, dass der Bewer­ber im spä­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren wegen sei­nes Alters benach­tei­ligt wur­de, dann bestün­de, wenn die Beklag­te zu 1. die Stel­le, auf die sich der Bewer­ber bei die­ser bewor­ben hat, ent­ge­gen den Vor­ga­ben von § 11 AGG unter Ver­stoß gegen das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters (§ 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG) aus­ge­schrie­ben hat.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird dabei zu beach­ten haben, dass das in der Stel­len­aus­schrei­bung ent­hal­te­ne Anfor­de­rungs­kri­te­ri­um, mit dem ein Rechts­an­walt (m/​w) "mit 0 – 2 Jah­ren Berufs­er­fah­rung" gesucht wird, Per­so­nen wegen des in § 1 AGG genann­ten Grun­des "Alter" gegen­über ande­ren Per­so­nen in beson­de­rer Wei­se benach­tei­li­gen kann iSv. § 3 Abs. 2 AGG und dass die For­mu­lie­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung, wonach dem/​der Bewerber/​in eine lang­fris­ti­ge Per­spek­ti­ve in einem "jun­gen und dyna­mi­schen Team" gebo­ten wird, eine unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters bewirkt, sodass es im Hin­blick auf die Fra­ge, ob die Stel­le ent­ge­gen den Anfor­de­run­gen des § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wur­de und des­halb die Ver­mu­tung besteht, dass der Bewer­ber im spä­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren wegen sei­nes Alters benach­tei­ligt wur­de, nur noch dar­auf ankommt, ob die unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters nach § 8 Abs. 1 oder § 10 AGG zuläs­sig ist. Soll­te dies der Fall sein, wäre auch eine mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung gerecht­fer­tigt, da die Anfor­de­run­gen an die Recht­fer­ti­gung einer mit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung nicht höher als die­je­ni­gen an die Recht­fer­ti­gung einer unmit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung sind 37.

Die in der Stel­len­aus­schrei­bung ent­hal­te­ne Anfor­de­rung "mit 0 – 2 Jah­ren Berufs­er­fah­rung" kann Per­so­nen wegen des in § 1 AGG genann­ten Grun­des "Alter" gegen­über ande­ren Per­so­nen in beson­de­rer Wei­se benach­tei­li­gen.

Bei der Berufs­er­fah­rung han­delt es sich um ein Kri­te­ri­um, das dem Anschein nach neu­tral ist iSv. § 3 Abs. 2 AGG. Unmit­tel­bar wird damit nicht auf ein bestimm­tes Alter Bezug genom­men. Jedoch ist das Kri­te­ri­um der Berufs­er­fah­rung mit­tel­bar mit dem in § 1 AGG genann­ten Grund "Alter" ver­knüpft. Bewerber/​innen mit einer län­ge­ren Berufs­er­fah­rung wei­sen gegen­über Berufs­an­fän­ger/​innen und gegen­über Bewerber/​innen mit ers­ter oder kur­zer Berufs­er­fah­rung typi­scher­wei­se ein höhe­res Lebens­al­ter auf 38. Da die Beklag­te zu 1. mit der in der Stel­len­aus­schrei­bung ent­hal­te­nen Anfor­de­rung "mit 0 – 2 Jah­ren Berufs­er­fah­rung" signa­li­siert, ledig­lich Inter­es­se an der Gewin­nung jün­ge­rer Mitarbeiter/​innen zu haben, ist die­se Anfor­de­rung geeig­net, älte­re gegen­über jün­ge­ren Per­so­nen wegen des Alters in beson­de­rer Wei­se zu benach­tei­li­gen. Typi­scher­wei­se wer­den älte­re Per­so­nen allein wegen die­ser Anfor­de­rung häu­fig von vorn­her­ein von einer Bewer­bung abse­hen. Dar­an ändert auch der Umstand nichts, dass beruf­li­che Lebens­läu­fe heut­zu­ta­ge viel­fäl­ti­ger sind als frü­her und ein Wech­sel von einer juris­ti­schen Tätig­keit in eine ande­re juris­ti­sche Tätig­keit auch nach län­ge­ren Berufs­jah­ren, ggf. auch erst nach dem Errei­chen des regu­lä­ren Pen­si­ons­al­ters erfol­gen kann. Der Befund, dass Berufsanfänger/​innen und Per­so­nen mit kur­zer Berufs­er­fah­rung typi­scher­wei­se jun­ge Men­schen sind, besteht jedoch nach wie vor.

Die For­mu­lie­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung, wonach dem/​der Bewerber/​in eine lang­fris­ti­ge Per­spek­ti­ve in einem "jun­gen und dyna­mi­schen Team" gebo­ten wird, bewirkt eine unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 1 AGG.

Mit dem Begriff "jung" wird unmit­tel­bar an das Lebens­al­ter ange­knüpft. Ver­stärkt wird die­se Bezug­nah­me auf das Lebens­al­ter durch die Ver­bin­dung mit dem Begriff "dyna­misch", der eine Eigen­schaft beschreibt, die im All­ge­mei­nen eher jün­ge­ren als älte­ren Men­schen zuge­schrie­ben wird. Wird in einer Stel­len­aus­schrei­bung – wie hier – dar­auf hin­ge­wie­sen, dass eine lang­fris­ti­ge Per­spek­ti­ve in einem "jun­gen und dyna­mi­schen Team" gebo­ten wird, ent­hält die­ser Hin­weis regel­mä­ßig nicht nur die Bot­schaft an poten­ti­el­le Stellenbewerber/​innen, dass die Mit­glie­der des Teams jung und des­halb dyna­misch sind. Eine sol­che Anga­be in einer Stel­len­an­zei­ge kann aus der Sicht eines objek­ti­ven Emp­fän­gers zudem regel­mä­ßig nur so ver­stan­den wer­den, dass der Arbeit­ge­ber einen Arbeit­neh­mer/​eine Arbeit­neh­me­rin sucht, der/​die in das Team passt, weil er/​sie eben­so jung und dyna­misch ist wie die Mit­glie­der des vor­han­de­nen Teams. Die Annah­me, dass mit der Beschrei­bung des Teams als "jung" und "dyna­misch" der Zweck ver­folgt wird, den poten­ti­el­len Bewerber/​die poten­ti­el­le Bewer­be­rin dar­über zu infor­mie­ren, dass das Team selbst noch nicht lan­ge Zeit besteht, ist dem­ge­gen­über fern­lie­gend, wenn die­ser Umstand nicht zugleich in der Stel­len­aus­schrei­bung erläu­tert wird. Sofern dies – wie hier – nicht der Fall ist, kann der Zweck einer sol­chen Stel­len­be­schrei­bung nur dar­in bestehen, einen zum vor­han­de­nen Team pas­sen­den neu­en Beschäf­tig­ten zu gewin­nen. Andern­falls wäre die so for­mu­lier­te Stel­len­be­schrei­bung ohne Aus­sa­ge­ge­halt und damit über­flüs­sig.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird dem­nach ggf. zu prü­fen haben, ob die mit der For­mu­lie­rung "in einem jun­gen und dyna­mi­schen Team" bewirk­te unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters nach § 8 AGG oder nach § 10 AGG zuläs­sig ist. Dabei wird es zu beach­ten haben, dass sich sowohl § 8 AGG als auch § 10 AGG als für den Arbeit­ge­ber güns­ti­ge Aus­nah­me vom grund­sätz­li­chen Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, hier des Alters, dar­stel­len 39, wes­halb den Arbeit­ge­ber – hier die Arbeit­ge­ber – bereits nach den all­ge­mei­nen Regeln des natio­na­len Rechts die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Vor­lie­gen der in den Bestim­mun­gen ent­hal­te­nen Vor­aus­set­zun­gen trifft 40.

Nach § 8 Abs. 1 AGG ist eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des zuläs­sig, wenn die­ser Grund wegen der Art der aus­zu­üben­den Tätig­keit oder der Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt, sofern der Zweck recht­mä­ßig und die Anfor­de­rung ange­mes­sen ist.

§ 8 Abs. 1 AGG dient der Umset­zung von Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG in das natio­na­le Recht. § 8 Abs. 1 AGG ist uni­ons­rechts­kon­form in Über­ein­stim­mung mit der Richt­li­nie unter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on eng aus­zu­le­gen. Eine Ungleich­be­hand­lung wegen des Alters ist nach § 8 Abs. 1 AGG nur gerecht­fer­tigt, wenn sämt­li­che in der Bestim­mung genann­ten Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind. Stellt ein Merk­mal, das ins­be­son­de­re mit dem Alter zusam­men­hängt, eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar, kann eine unter­schied­li­che Behand­lung zudem nur unter sehr begrenz­ten Bedin­gun­gen gerecht­fer­tigt sein 41.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird bei der Anwen­dung von § 8 Abs. 1 AGG zudem zu beach­ten haben, dass nicht der Grund, auf den die Ungleich­be­hand­lung gestützt ist, son­dern nur ein mit die­sem Grund im Zusam­men­hang ste­hen­des Merk­mal eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stel­len kann und dass ein sol­ches Merk­mal – oder sein Feh­len – nur dann eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung iSd. § 8 Abs. 1 AGG ist, wenn davon die ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung der Tätig­keit abhängt 42.

Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen des Alters zuläs­sig, wenn sie objek­tiv und ange­mes­sen und durch ein legi­ti­mes Ziel gerecht­fer­tigt ist. Nach § 10 Satz 2 AGG müs­sen die Mit­tel zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich sein. § 10 Satz 3 AGG ent­hält eine nicht abschlie­ßen­de Auf­zäh­lung von Tat­be­stän­den, nach denen unter­schied­li­che Behand­lun­gen wegen des Alters iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG ins­be­son­de­re gerecht­fer­tigt sein kön­nen 43.

Bei der Anwen­dung von § 10 AGG wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt Fol­gen­des zu beach­ten haben:

§ 10 AGG dient der Umset­zung von Art. 6 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG in das natio­na­le Recht 44, wobei die Richt­li­nie ihrer­seits das pri­mär­recht­li­che Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters als all­ge­mei­ner Grund­satz des Uni­ons­rechts 45 sowie das in Art. 21 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on ver­an­ker­te Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters kon­kre­ti­siert 46. § 10 AGG ist uni­ons­rechts­kon­form in Über­ein­stim­mung mit der Richt­li­nie unter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on aus­zu­le­gen 47.

§ 10 Satz 1 AGG defi­niert nicht, was unter einem legi­ti­men Ziel zu ver­ste­hen ist. Für die Kon­kre­ti­sie­rung des Begriffs des legi­ti­men Ziels ist des­halb auf Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG zurück­zu­grei­fen. Legi­ti­me Zie­le iSv. Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG, dh. Zie­le, die als geeig­net ange­se­hen wer­den kön­nen, eine Aus­nah­me vom Grund­satz des Ver­bots von Dis­kri­mi­nie­run­gen aus Grün­den des Alters zu recht­fer­ti­gen, sind – obgleich die in Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ent­hal­te­ne Auf­zäh­lung nicht erschöp­fend ist 48 – wegen der als Bei­spie­le genann­ten Berei­che Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, Arbeits­markt und beruf­li­che Bil­dung nur sol­che, die mit der Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, dem Arbeits­markt und der beruf­li­chen Bil­dung im Zusam­men­hang ste­hen, und damit nur recht­mä­ßi­ge Zie­le aus dem Bereich "Sozi­al­po­li­tik" 49. Zie­le, die als legi­tim iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ange­se­hen wer­den kön­nen, ste­hen als "sozi­al­po­li­ti­sche Zie­le" im All­ge­mein­in­ter­es­se. Dadurch unter­schei­den sie sich von Zie­len, die im Eigen­in­ter­es­se des Arbeit­ge­bers lie­gen, wie Kos­ten­re­du­zie­rung und Ver­bes­se­rung der Wett­be­werbs­fä­hig­keit. Dabei ist es zwar nicht aus­ge­schlos­sen, dass eine natio­na­le Vor­schrift den Arbeit­ge­bern bei der Ver­fol­gung der sozi­al­po­li­ti­schen Zie­le einen gewis­sen Grad an Fle­xi­bi­li­tät ein­räumt 50. Ein unab­hän­gig von All­ge­mein­in­ter­es­sen ver­folg­tes Ziel eines Arbeit­ge­bers kann eine Ungleich­be­hand­lung jedoch nicht recht­fer­ti­gen 51.

Nach § 10 Satz 1 AGG reicht es – eben­so wie nach Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG – für die Recht­fer­ti­gung einer unmit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung wegen des Alters nicht aus, dass der Arbeit­ge­ber mit der unter­schied­li­chen Behand­lung ein legi­ti­mes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG ver­folgt; hin­zu­kom­men muss nach § 10 Satz 2 AGG, dass die Mit­tel zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich sind. Bei­des ist im Hin­blick auf das kon­kret ange­streb­te Ziel zu beur­tei­len 52. Dabei sind in uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung von § 10 Satz 2 AGG die Mit­tel nur dann ange­mes­sen und erfor­der­lich, wenn sie es erlau­ben, das mit der unter­schied­li­chen Behand­lung ver­folg­te Ziel zu errei­chen, ohne zu einer über­mä­ßi­gen Beein­träch­ti­gung der legi­ti­men Inter­es­sen der­je­ni­gen Per­so­nen zu füh­ren, die wegen ihres Alters benach­tei­ligt wer­den 53 und die Maß­nah­me nicht über das hin­aus­geht, was zur Errei­chung des ange­streb­ten Ziels not­wen­dig ist 54.

Um dar­zu­tun, dass eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen des Alters nach § 10 AGG gerecht­fer­tigt ist, reicht es nicht aus, wenn der Arbeit­ge­ber all­ge­mein behaup­tet, dass die die unter­schied­li­che Behand­lung bewir­ken­de Maß­nah­me oder Rege­lung geeig­net sei, der Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, dem Arbeits­markt und der beruf­li­chen Bil­dung zu die­nen. Der­ar­ti­ge all­ge­mei­ne Behaup­tun­gen las­sen näm­lich nicht den Schluss zu, dass die gewähl­ten Mit­tel zur Ver­wirk­li­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich sind 55. Der Arbeit­ge­ber hat hier­zu viel­mehr sub­stan­ti­ier­ten Sach­vor­trag zu leis­ten 56.

Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu dem Ergeb­nis gelan­gen, dass die Stel­le, auf die der Bewer­ber sich bewor­ben hat, von der Arbeit­ge­ber zu 1. unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wur­de und des­halb die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG besteht, dass der Bewer­ber im spä­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren wegen sei­nes Alters benach­tei­ligt wur­de, wird es zu prü­fen haben, ob die Arbeit­ge­ber Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen und im Bestrei­tens­fall bewie­sen haben, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de, hier: das Alter, zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung des Bewer­bers geführt haben.

Sol­che Grün­de kön­nen zwar idR nicht dar­in lie­gen, dass der Arbeit­ge­ber – wie hier – spä­ter von einer Ein­stel­lung oder Beschäf­ti­gung eines ande­ren Bewer­bers absieht, die Stel­le also nach Beginn der eigent­li­chen Bewer­ber­aus­wahl unbe­setzt bleibt 57. Die Aus­le­gung und Anwen­dung von § 22 AGG darf nicht dazu füh­ren, dass es der Arbeit­ge­ber in der Hand hat, durch eine geeig­ne­te Ver­fah­rens­ge­stal­tung die Chan­cen von Bewer­bern und Bewer­be­rin­nen wegen der in § 1 AGG genann­ten Grün­de so zu min­dern, dass sei­ne Ent­schei­dung prak­tisch unan­greif­bar wird 58. Eine ande­re Bewer­tung ist aber dann gebo­ten, wenn der Arbeit­ge­ber sub­stan­ti­iert vor­trägt und ggf. beweist, dass das Aus­wahl­ver­fah­ren aus sach­li­chen und nach­voll­zieh­ba­ren Grün­den, zB weil zwi­schen­zeit­lich das Erfor­der­nis, die Stel­le über­haupt (neu) zu beset­zen, ent­fal­len ist, abge­bro­chen wur­de, bevor die Bewer­bung der kla­gen­den Par­tei bei ihm ein­ge­gan­gen ist. In einem sol­chen Fall hat es kein Aus­wahl­ver­fah­ren mehr gege­ben, in des­sen Ver­lauf die kla­gen­de Par­tei hät­te dis­kri­mi­niert wer­den kön­nen.

Ent­spre­chen­des kann gel­ten, sofern der Arbeit­ge­ber sub­stan­ti­iert vor­trägt und ggf. beweist, dass das Aus­wahl­ver­fah­ren bereits abge­schlos­sen war, bevor die Bewer­bung der kla­gen­den Par­tei bei ihm ein­ge­gan­gen ist. Aller­dings schließt der Umstand, dass eine aus­ge­schrie­be­ne Stel­le bereits vor Ein­gang der Bewer­bung der kla­gen­den Par­tei besetzt wur­de, nicht gene­rell deren Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG aus 59. Es kommt viel­mehr auf die Umstän­de des Ein­zel­falls an, bei­spiels­wei­se dar­auf, ob ggf. eine vom Arbeit­ge­ber gesetz­te Bewer­bungs­frist unter­lau­fen wird und/​oder ob Anhalts­punk­te dafür vor­lie­gen, dass eine bereits vor Ein­gang einer Bewer­bung erfolg­te Stel­len­be­set­zung gleich­wohl zu einer Benach­tei­li­gung des nicht berück­sich­tig­ten Bewer­bers führt 60.

Der Arbeit­ge­ber kann die Ver­mu­tung, er habe die kla­gen­de Par­tei wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt, aber auch dadurch wider­le­gen, dass er sub­stan­ti­iert dazu vor­trägt und im Bestrei­tens­fall beweist, dass er bei der Behand­lung aller Bewer­bun­gen nach einem bestimm­ten Ver­fah­ren vor­ge­gan­gen ist, das eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des aus­schließt. Dies kann zum Bei­spiel anzu­neh­men sein, wenn der Arbeit­ge­ber aus­nahms­los alle Bewer­bun­gen in einem ers­ten Schritt dar­auf hin sich­tet, ob die Bewerber/​innen eine zuläs­si­ger­wei­se gestell­te Anfor­de­rung erfül­len und er all die Bewer­bun­gen von vorn­her­ein aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren aus­schei­det, bei denen dies nicht der Fall ist. Der Arbeit­ge­ber, der sich hier­auf beruft, muss dann aller­dings nicht nur dar­le­gen und ggf. bewei­sen, dass ein sol­ches Ver­fah­ren prak­ti­ziert wur­de, son­dern auch, dass er das Ver­fah­ren kon­se­quent zu Ende geführt hat. Des­halb muss er auch sub­stan­ti­iert dar­tun und im Bestrei­tens­fall bewei­sen, wie vie­le Bewer­bun­gen ein­ge­gan­gen sind, wel­che Bewerber/​innen aus dem­sel­ben Grund eben­so aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­nom­men wur­den, wel­che Bewerber/​innen, weil sie die Anfor­de­rung erfüll­ten, im wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren ver­blie­ben sind und dass der/​die letzt­lich aus­ge­wähl­te Bewerber/​in die Anfor­de­rung, wegen deren Feh­lens die kla­gen­de Par­tei aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren vor­ab aus­ge­nom­men wur­de, erfüllt.

Dabei muss sich die Anfor­de­rung, wegen deren Nicht­er­fül­lung die kla­gen­de Par­tei und ggf. ande­re Bewerber/​innen aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren vor­ab aus­ge­nom­men wer­den, nicht aus­drück­lich aus der Stel­len­aus­schrei­bung erge­ben. Inso­weit reicht es in jedem Fall aus, wenn die Anfor­de­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung "Anklang" gefun­den hat oder sich aus dem in der Stel­len­aus­schrei­bung for­mu­lier­ten Anfor­de­rungs­pro­fil ablei­ten lässt. Wird bei­spiels­wei­se mit einer Stel­len­aus­schrei­bung eine Per­son gesucht, die über eine "her­aus­ra­gen­de", "her­vor­ra­gen­de" oder "erst­klas­si­ge" (hier: juris­ti­sche) Qua­li­fi­ka­ti­on ver­fügt, ist es jeden­falls dem pri­va­ten Arbeit­ge­ber unbe­nom­men, all die Bewerber/​innen, die eine bestimm­te Examens­no­te nicht erzielt haben, aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren aus­zu­neh­men. Jede/​r Bewerber/​in muss in einem sol­chen Fall bereits auf­grund der Stel­len­aus­schrei­bung damit rech­nen, dass in einem Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren, ins­be­son­de­re wenn vie­le Bewer­bun­gen ein­ge­hen, womög­lich nur die Bewer­bun­gen mit bestimm­ten Examens­no­ten eine Vor­sich­tung erfolg­reich durch­lau­fen. Aller­dings ist zu beach­ten, dass Anfor­de­run­gen, die in der Stel­len­aus­schrei­bung kei­nen "Anklang" gefun­den haben und sich auch nicht aus dem in der Stel­len­aus­schrei­bung for­mu­lier­ten Anfor­de­rungs­pro­fil ablei­ten las­sen; vom Arbeit­ge­ber sei­ner Vor­auswahl nicht ohne Wei­te­res zugrun­de gelegt wer­den dür­fen. Inso­weit muss der Arbeit­ge­ber dar­tun und im Bestrei­tens­fall bewei­sen, dass die­se Anfor­de­run­gen nicht nur vor­ge­scho­ben wur­den 61.

Soweit der Arbeit­ge­ber dar­legt und im Bestrei­tens­fall beweist, dass die kla­gen­de Par­tei eine for­ma­le Qua­li­fi­ka­ti­on nicht auf­weist oder eine for­ma­le Anfor­de­rung nicht erfüllt, die unver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung für die Aus­übung der Tätigkeit/​des Berufs an sich ist, kann idR davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Bewer­bung aus­schließ­lich aus die­sem Grund ohne Erfolg blieb; in einem sol­chen Fall besteht dem­zu­fol­ge idR kein Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der benach­tei­li­gen­den Behand­lung und einem in § 1 AGG genann­ten Grund.

Soll­te sich erge­ben, dass nicht aus­schließ­lich ande­re Grün­de als das Alter zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung des Bewer­bers geführt haben, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf ein ent­spre­chen­des Vor­brin­gen der Arbeit­ge­ber, das im Bestrei­tens­fall zu bewei­sen wäre, auch der Fra­ge nach­zu­ge­hen haben, ob die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung, die der Bewer­ber durch die Nicht­be­rück­sich­ti­gung im Aus­wahl­ver­fah­ren wegen sei­nes Alters erfah­ren hat, aus­nahms­wei­se gerecht­fer­tigt ist.

Sofern das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu dem Ergeb­nis gelan­gen soll­te, das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des AGG sei ver­letzt und dem Bewer­ber ste­he nach § 15 Abs. 2 AGG dem Grun­de nach eine Ent­schä­di­gung zu, wird es zu beach­ten haben, dass auch bei der Beur­tei­lung der ange­mes­se­nen Höhe der fest­zu­set­zen­den Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG alle Umstän­de des Ein­zel­falls, wie etwa die Art und Schwe­re der Benach­tei­li­gung, ihre Dau­er und Fol­gen, der Anlass und der Beweg­grund des Han­delns und der Sank­ti­ons­zweck der Ent­schä­di­gungs­norm zu berück­sich­ti­gen sind 62. Die Ent­schä­di­gung muss einen tat­säch­li­chen und wirk­sa­men recht­li­chen Schutz gewähr­leis­ten 63. Die Här­te der Sank­tio­nen muss der Schwe­re des Ver­sto­ßes ent­spre­chen, indem sie ins­be­son­de­re eine wirk­lich abschre­cken­de Wir­kung gegen­über dem Arbeit­ge­ber gewähr­leis­tet, zugleich aber den all­ge­mei­nen Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit wahrt 64.

Im Hin­blick auf die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu tref­fen­de Kos­ten­ent­schei­dung weist das Bun­des­ar­beits­ge­richt dar­auf hin, dass sich die­se – ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Bewer­bers – nach § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 91 ff. ZPO rich­tet, wobei bei einem nur teil­wei­sen Obsiegen/​Unterliegen des Bewer­bers Ver­an­las­sung bestehen kann, von der in § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vor­ge­se­he­nen Mög­lich­keit Gebrauch zu machen. Zwar trifft es zu, dass Ver­fah­ren, die Kla­gen wegen Ver­stö­ßen gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des AGG zum Gegen­stand haben, nicht weni­ger güns­tig gestal­tet sein dür­fen als Kla­ge­ver­fah­ren, die nur inner­staat­li­ches Recht betref­fen (Grund­satz der Äqui­va­lenz) und dass die Aus­übung der durch die Uni­ons­rechts­ord­nung ver­lie­he­nen Rech­te nicht prak­tisch unmög­lich gemacht oder über­mä­ßig erschwert wer­den darf (Grund­satz der Effek­ti­vi­tät) 65. Dies ist aber bei Anwen­dung der §§ 91 ff. ZPO, nach denen sich der gericht­li­che Kos­ten­aus­spruch gene­rell und ein­heit­lich nach Obsie­gen und Unter­lie­gen rich­tet, ohne nach der "Her­kunft" des gel­tend gemach­ten Kla­ge­an­spruchs zu dif­fe­ren­zie­ren, nicht der Fall.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 19. Mai 2016 – 8 AZR 470/​14

  1. LAG Ham­burg, Urteil vom 28.01.2014 – 2 Sa 50/​13[]
  2. vgl. auch BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 29[]
  3. vgl. ua. EuGH 20.09.2007 – C‑116/​06 – [Kiiski] Rn. 54, Slg. 2007, I‑7643; 26.06.2001 – C‑381/​99 – [Brunn­ho­fer] Rn. 28, Slg. 2001, I‑4961[]
  4. vgl. ua. EuGH 28.06.2012 – C‑172/​11 – [Erny] Rn. 39 – 41; 16.07.2009 – C‑537/​07 – [Gómez-Limón] Rn. 54 – 56, Slg. 2009, I‑6525; 12.10.2004 – C‑313/​02 – [Wip­pel] Rn. 56 f., Slg. 2004, I‑9483[]
  5. vgl. etwa BAG 23.01.2014 – 8 AZR 118/​13, Rn. 18; 14.11.2013 – 8 AZR 997/​12, Rn. 29; 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn.20 ff.; 21.02.2013 – 8 AZR 180/​12, Rn. 28, BAGE 144, 275; 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 35; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 26; 7.04.2011 – 8 AZR 679/​09, Rn. 37; aus­drück­lich offen­ge­las­sen neu­er­dings von BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn.19 ff.; 22.10.2015 – 8 AZR 384/​14, Rn. 21; 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 29[]
  6. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn.19 ff.[][]
  7. BAG 22.10.2015 – 8 AZR 384/​14, Rn. 21 ff.[]
  8. ua. EuGH 16.01.2014 – C‑429/​12 – [Pohl] Rn. 23; vgl. auch BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 28[]
  9. vgl. etwa BAG 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn. 21 mwN; 7.04.2011 – 8 AZR 679/​09, Rn. 38; 22.07.2010 – 8 AZR 1012/​08, Rn. 55[]
  10. vgl. etwa BAG 7.04.2011 – 8 AZR 679/​09, Rn. 39; 22.07.2010 – 8 AZR 1012/​08, Rn. 55[]
  11. 8 AZR 384/​14, Rn. 21 ff.[]
  12. vgl. BAG 25.04.2013 – 8 AZR 287/​08, Rn. 56 unter Hin­weis auf EuGH 19.04.2012 – C‑415/​10 – [Meis­ter][]
  13. vgl. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn. 21; 22.10.2015 – 8 AZR 384/​14, Rn. 23[]
  14. 8 AZR 848/​13 (A[]
  15. vgl. etwa BAG 17.03.2016 – 8 AZR 677/​14, Rn. 44; 21.10.2014 – 3 AZR 866/​12, Rn. 48; 23.11.2006 – 8 AZR 349/​06, Rn. 33; BGH 6.02.2002 – X ZR 215/​00, zu I 2 c der Grün­de; 6.10.1971 – VIII ZR 165/​69, zu I der Grün­de, BGHZ 57, 108[]
  16. etwa BGH 28.10.2009 – IV ZR 140/​08, Rn. 21[]
  17. vgl. ua. BAG 18.06.2015 – 8 AZR 848/​13 (A), Rn. 26; 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 37; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 54[]
  18. vgl. etwa BAG 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 53 mwN; vgl. auch BVerwG 3.03.2011 – 5 C 16.10, Rn. 33, BVerw­GE 139, 135[]
  19. vgl. etwa EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 63[]
  20. vgl. ua. EuGH 28.01.2016 – C‑50/​14 – [CASTA ua.] Rn. 65[]
  21. etwa EuGH 28.01.2015 – C‑417/​13 – [Star­ja­kob] Rn. 55 mwN; 9.03.1999 – C‑212/​97 – [Cen­tros] Rn. 24, Slg. 1999, I‑1459; 2.05.1996 – C‑206/​94 – [Palet­ta] Rn. 24, Slg. 1996, I‑2357[]
  22. ua. EuGH 17.12 2015 – C‑419/​14 – [Web­Mind­Li­cen­ses] Rn. 36 mwN[]
  23. zu der hier ein­schlä­gi­gen Richt­li­nie 2000/​78/​EG vgl. EuGH 28.01.2015 – C‑417/​13 – [Star­ja­kob] Rn. 56 mwN; vgl. iÜ. etwa EuGH 13.03.2014 – C‑155/​13 – [SICES ua.] Rn. 31 ff.; 16.10.2012 – C‑364/​10 – [Ungarn/​Slo­wa­kei] Rn. 58; 21.02.2006 – C‑255/​02 – [Hali­fax ua.] Rn. 74 ff., Slg. 2006, I‑1609; 21.07.2005 – C‑515/​03 – [Eichs­fel­der Schlacht­be­trieb] Rn. 39, Slg. 2005, I‑7355; 14.12 2000 – C‑110/​99 – [Ems­land-Stär­ke] Rn. 52 und 53, Slg. 2000, I‑11569[]
  24. etwa EuGH 13.03.2014 – C‑155/​13 – [SICES ua.] Rn. 33; 21.02.2006 – C‑255/​02 – [Hali­fax ua.] Rn. 75[]
  25. ua. EuGH 17.12 2015 – C‑419/​14 – [Web­Mind­Li­cen­ses] Rn. 65 mwN[]
  26. ua. EuGH 26.09.2013 – C‑546/​11 – [Dansk Jurist- og Øko­nom­for­bund] Rn. 23; 8.09.2011 – C‑297/​10 und – C‑298/​10 – [Hen­nigs und Mai] Rn. 49, Slg. 2011, I‑7965[]
  27. vgl. EuGH 19.04.2012 – C‑415/​10 – [Meis­ter] Rn. 33[]
  28. vgl. etwa BAG 16.10.2012 – 9 AZR 183/​11, Rn. 25, BAGE 143, 194; 19.08.2010 – 8 AZR 645/​09, Rn. 66; 9.12 2009 – 10 AZR 850/​08, Rn. 34 mwN; 15.07.2009 – 5 AZR 867/​08, Rn. 31, BAGE 131, 215; BGH 7.10.2015 – VIII ZR 247/​14, Rn. 25 mwN[]
  29. vgl. etwa BAG 18.06.2015 – 8 AZR 848/​13 (A), Rn. 24; 24.01.2013 – 8 AZR 429/​11, Rn. 63; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 56 mwN; 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08, Rn. 52, BAGE 131, 232[]
  30. vgl. etwa BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 34 mwN[]
  31. vgl. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/​11, Rn. 33, BAGE 142, 158; 15.03.2012 – 8 AZR 37/​11, Rn. 65, BAGE 141, 48[]
  32. vgl. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 55 mwN; 10.07.2008 – C‑54/​07 – [Feryn] Rn. 32, Slg. 2008, I‑5187; BAG 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn. 27[]
  33. vgl. etwa BAG 18.09.2014 – 8 AZR 753/​13, Rn. 33[]
  34. vgl. etwa BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 58; 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 45[]
  35. ua. BAG 18.06.2015 – 8 AZR 848/​13 (A), Rn. 24; 19.08.2010 – 8 AZR 466/​09, Rn. 28; 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08, Rn. 50, BAGE 131, 232; vgl. jedoch offen­las­send oder ent­ge­gen­ge­setzt ua.: BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 24; 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 18; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 51 bis 56; 19.08.2010 – 8 AZR 530/​09, Rn. 32[]
  36. vgl. auch BAG 24.01.2013 – 8 AZR 429/​11, Rn. 25; 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 18; 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 24[]
  37. vgl. EuGH 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 62, 65, 66, Slg. 2009, I‑1569; BAG 11.08.2009 – 3 AZR 23/​08, Rn. 35 mwN, BAGE 131, 298[]
  38. vgl. nur BAG 18.08.2009 – 1 ABR 47/​08, Rn. 33, BAGE 131, 342[]
  39. vgl. hier­zu etwa EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 72 und 81, Slg. 2011, I‑8003; 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 46, Slg. 2009, I‑1569[]
  40. zur Dar­le­gungs- und Beweis­last nach Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG vgl. etwa EuGH 21.07.2011 – C‑159/​10, – C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 83, Slg. 2011, I‑6919[]
  41. EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 71, Slg. 2011, I‑8003[]
  42. vgl. etwa EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 66, Slg. 2011, I‑8003; 12.01.2010 – C‑229/​08 – [Wolf] Rn. 35, Slg. 2010, I‑1; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/​13, Rn. 34, BAGE 148, 158[]
  43. vgl. etwa BAG 24.01.2013 – 8 AZR 429/​11, Rn. 45; 25.02.2010 – 6 AZR 911/​08, Rn. 35, BAGE 133, 265; 22.01.2009 – 8 AZR 906/​07, Rn. 40, BAGE 129, 181[]
  44. dazu auch BAG 18.03.2014 – 3 AZR 69/​12, Rn. 21, BAGE 147, 279[]
  45. EuGH 22.11.2005 – C‑144/​04 – [Man­gold] Rn. 75, Slg. 2005, I‑9981; BVerfG 21.04.2015 – 2 BvR 1322/​12, 2 BvR 1989/​12, Rn. 63, BVerfGE 139, 19[]
  46. EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 38, Slg. 2011, I‑8003; BVerfG 21.04.2015 – 2 BvR 1322/​12, 2 BvR 1989/​12 – aaO[]
  47. dazu auch BAG 21.10.2014 – 9 AZR 956/​12, Rn. 17, BAGE 149, 315; 12.06.2013 – 7 AZR 917/​11, Rn. 32; 5.03.2013 – 1 AZR 417/​12, Rn. 40[]
  48. EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 80, Slg. 2011, I‑8003[]
  49. vgl. EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 81, aaO; dazu auch BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/​14, Rn. 36, BAGE 152, 134; 19.12 2013 – 6 AZR 790/​12, Rn. 26 mwN, BAGE 147, 89[]
  50. EuGH 21.07.2011 – C‑159/​10, – C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 52, Slg. 2011, I‑6919; 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 46, Slg. 2009, I‑1569[]
  51. vgl. BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/​14 – aaO[]
  52. vgl. etwa EuGH 9.09.2015 – C‑20/​13 – [Unland] Rn. 43; 26.09.2013 – C‑546/​11 – [Dansk Jurist- og Øko­nom­for­bund] Rn. 55 f.[]
  53. vgl. etwa EuGH 9.09.2015 – C‑20/​13 – [Unland] aaO; 26.02.2015 – C‑515/​13 – [Inge­niør­fo­re­nin­gen i Dan­mark] Rn. 25; 26.09.2013 – C‑546/​11 – [Dansk Jurist- og Øko­nom­for­bund] Rn. 56[]
  54. vgl. EuGH 9.09.2015 – C‑20/​13 – [Unland] aaO; 26.09.2013 – C‑546/​11 – [Dansk Jurist- og Øko­nom­for­bund] Rn. 59; 22.11.2005 – C‑144/​04 – [Man­gold] Rn. 65 mwN, Slg. 2005, I‑9981[]
  55. vgl. EuGH 21.07.2011 – C‑159/​10, – C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 77, Slg. 2011, I‑6919; 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 51, Slg. 2009, I‑1569; 22.11.2005 – C‑144/​04 – [Man­gold] Rn. 65, Slg. 2005, I‑9981; vgl. auch BAG 26.05.2009 – 1 AZR 198/​08, Rn. 35, BAGE 131, 61[]
  56. vgl. EuGH 21.07.2011 – C‑159/​10, – C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 82, aaO[]
  57. vgl. im Ein­zel­nen BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 23 mwN[]
  58. vgl. BVerfG 21.09.2006 – 1 BvR 308/​03, Rn. 13 mwN, BVerfGK 9, 218[]
  59. BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 42[]
  60. vgl. dazu BAG 19.08.2010 – 8 AZR 370/​09, Rn. 30; 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08 – aaO[]
  61. BAG 28.05.2009 – 8 AZR 536/​08, Rn. 43 mwN, BAGE 131, 86[]
  62. vgl. ua. BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/​13, Rn. 44, BAGE 148, 158; 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 38; 17.12 2009 – 8 AZR 670/​08, Rn. 38; 22.01.2009 – 8 AZR 906/​07, Rn. 82 mwN, BAGE 129, 181[]
  63. vgl. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 63; 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I‑2195; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/​13 – aaO[]
  64. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 63 mwN; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/​13 – aaO[]
  65. st. Rspr. des EuGH, vgl. nur 28.01.2015 – C‑417/​13 – [Star­ja­kob] Rn. 61 mwN[]