Alters­dis­kri­mi­nie­rung in der Stel­len­an­zei­ge – und die Ent­schä­di­gungs­kla­ge

Ver­stößt eine Stel­len­aus­schrei­bung aus meh­re­ren Grün­den und ganz offen­sicht­lich gegen das Ver­bot der Alters­dis­kri­mi­nie­rung, sind die Anfor­de­run­gen an den Vor­trag des Arbeit­ge­bers dazu, dass das Alter des/​der Bewer­ber­s/-in bei der Beset­zungs­ent­schei­dung über­haupt kei­ne Rol­le gespielt habe und nicht ein­mal mit-ursäch­lich für die Absa­ge gewe­sen sei, gegen­über den an sich schon stren­gen Anfor­de­run­gen des BAG noch ein­mal ver­schärft.

Alters­dis­kri­mi­nie­rung in der Stel­len­an­zei­ge – und die Ent­schä­di­gungs­kla­ge

Vor­aus­set­zung für den Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist, dass der/​die abge­lehn­te Bewer­ber/​in ent­ge­gen § 7 Abs. 1 AGG wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt wur­de. Zwi­schen der benach­tei­li­gen­den Behand­lung und einem in § 1 AGG genann­ten Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang bestehen. Dafür ist es nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund im Sin­ne von § 1 AGG das aus­schließ­li­che oder auch nur ein wesent­li­ches Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist; es muss nicht – gewis­ser­ma­ßen als vor­herr­schen­der Beweg­grund, Haupt­mo­tiv oder „Trieb­fe­der” des Ver­hal­tens – hand­lungs­lei­tend oder bewusst­seins­do­mi­nant gewe­sen sein; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang bereits dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung an einen Grund im Sin­ne von § 1 AGG anknüpft oder durch die­sen moti­viert ist, wobei die blo­ße Mit­ur­säch­lich­keit genügt. Zudem darf die mit einer nega­ti­ven Aus­wahl­ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers ver­bun­de­ne unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung des/​der Bewerbers/​Bewerberin im Sin­ne von § 3 Abs. 1 AGG nicht nach den §§ 8, 9 oder 10 AGG zuläs­sig sein1.

§ 22 AGG sieht für den Recht­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen im Hin­blick auf den Kau­sal­zu­sam­men­hang eine Erleich­te­rung der Dar­le­gungs­last, eine Absen­kung des Beweis­ma­ßes und eine Umkehr der Beweis­last vor. Wenn im Streit­fall die eine Par­tei Indi­zi­en beweist, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt nach § 22 AGG die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat. Danach genügt eine Per­son, die sich durch eine Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für beschwert hält, ihrer Dar­le­gungs­last bereits dann, wenn sie Indi­zi­en vor­trägt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des erfolgt ist. Besteht die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung, trägt die ande­re Par­tei die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist. Hier­für gilt jedoch das Beweis­maß des sog. Voll­be­wei­ses. Der Arbeit­ge­ber muss dem­nach Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung geführt haben2.

Auch wenn eine Stel­len­aus­schrei­bung For­mu­lie­run­gen, ins­be­son­de­re Anfor­de­run­gen ent­hält, die „auf den ers­ten Blick” den Anschein erwe­cken, der Arbeit­ge­ber habe den Arbeits­platz unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben, begrün­det dies nicht ohne wei­te­res die Ver­mu­tung der/​die Bewerber/​in sei im Aus­wahl- und Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt wor­den. Eine sol­che Ver­mu­tung besteht viel­mehr nur dann, wenn die Stel­len­aus­schrei­bung gegen § 11 AGG ver­stößt. Dies ist indes selbst bei For­mu­lie­run­gen, ins­be­son­de­re Anfor­de­run­gen in Stel­len­aus­schrei­bun­gen, die eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des bewir­ken, dann nicht der Fall, wenn die Dis­kri­mi­nie­rung nach §§ 8, 9 oder 10 AGG zuläs­sig ist. Und bei For­mu­lie­run­gen, ins­be­son­de­re Anfor­de­run­gen in Stel­len­aus­schrei­bun­gen, die eine mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des bewir­ken kön­nen, schei­det nach § 3 Abs. 2 AGG ein Ver­stoß gegen § 11 AGG dann aus, wenn die Anfor­de­rung durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt und zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich ist3. Aber auch dann, wenn die Stel­le unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wur­de und des­halb die Ver­mu­tung besteht, dass der/​die erfolg­lo­se Bewerber/​in wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt wur­de, genügt dies nicht ohne wei­te­res für eine erfolg­rei­che Gel­tend­ma­chung eines Ent­schä­di­gungs­an­spruchs. Dem Arbeit­ge­ber bleibt es näm­lich unbe­nom­men, Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen und ggf. zu bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung geführt haben4.

Im hier vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein ent­schie­de­nen Fall bedeu­te­te dies: Der Beklag­te hat die hier in Rede ste­hen­de Stel­le unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben. Nach dem Inhalt der Stel­len­aus­schrei­bung ist die Ver­mu­tung einer Dis­kri­mi­nie­rung des Bewer­bers im Aus­wahl­ver­fah­ren wegen sei­nes Alters begrün­det. Das folgt hier aus meh­re­ren Umstän­den:

Zunächst ein­mal wird in der Stel­len­aus­schrei­bung ein Rechts­an­walt für ein „jun­ges Team” gesucht. Mit dem Begriff „jung” knüpft der Beklag­te damit unmit­tel­bar an das Lebens­al­ter der bis­he­ri­gen Mit­ar­bei­ter an. Dar­in erschöpft sich der Inhalt der Aus­sa­ge aber nicht. Eine Anga­be in einer Stel­len­an­zei­ge, wonach ein Mit­ar­bei­ter für ein jun­ges Team gesucht wer­de, kann aus der Sicht eines objek­ti­ven Emp­fän­gers regel­mä­ßig nur so ver­stan­den wer­den, dass der Arbeit­ge­ber jeman­den sucht, der in das Team passt, weil er/​sie eben­falls jung ist wie die Mit­glie­der des vor­han­de­nen Teams5.

Dane­ben bewirkt die Anga­be in der Stel­len­aus­schrei­bung, dass jemand in der „Kar­rie­re­stu­fe” als Berufs­ein­stei­ger gesucht wer­de, eine mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters im Sin­ne von § 3 Abs. 2 AGG6.

Inso­weit kann sich der Beklag­te auch nicht dar­auf beru­fen, dass das Inter­net­por­tal X. . Anga­ben zur „Kar­rie­re­stu­fe” ver­lan­ge und es sich inso­weit um ein Pflicht­feld han­de­le. Bedient sich der Arbeit­ge­ber näm­lich zur Stel­len­aus­schrei­bung eines Drit­ten und ver­letzt die­ser die Pflicht zur dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Aus­schrei­bung der Stel­le, ist die­se Pflicht­ver­let­zung dem Arbeit­ge­ber zuzu­rech­nen7. Dass die Anfor­de­rung „Berufs­ein­stei­ger” durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel im Sin­ne des § 3 Abs. 2 AGG sach­lich gerecht­fer­tigt ist, hat der Beklag­te selbst nicht vor­ge­tra­gen.

Schließ­lich wird die Indi­zwir­kung der Stel­len­aus­schrei­bung auch durch das ver­öf­fent­lich­te Bild des Teams der Arbeit­ge­ber ver­stärkt. Auf die­sem befin­den sich aus­nahms­los „fröh­li­che, jun­ge Men­schen” wie der Ver­eins­vor­sit­zen­de im Beru­fungs­ter­min zutref­fend aus­ge­führt hat. Ein poten­ti­el­ler Bewer­ber jen­seits der Alters­grup­pe der dort abge­bil­de­ten Mit­glie­der muss den Ein­druck gewin­nen, es wer­de eine wei­te­re Per­son in die­ser Alters­klas­se als Mit­ar­bei­ter gesucht.

Gegen die Begrün­dung des Arbeits­ge­richts, dass die Stel­len­aus­schrei­bung unter Ver­stoß gegen § 11 AGG erfolgt sei und damit eine Dis­kri­mi­nie­rung des Bewer­bers wegen sei­nes Alters indi­zie­re, hat der Beklag­te im Beru­fungs­ver­fah­ren auch kei­ne wei­te­ren Ein­wen­dun­gen erho­ben.

Zur Zuläs­sig­keit der Anfor­de­rung eines jün­ge­ren Alters für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le im Sin­ne der §§ 8, 10 AGG ist vom Arbeit­ge­ber im Beru­fungs­ver­fah­ren nichts aus­ge­führt wor­den.

Danach obliegt dem Arbeit­ge­ber der Voll­be­weis dafür, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de dazu geführt haben, dass die Bewer­bung des Bewer­bers unbe­rück­sich­tigt blieb. Die­ser Beweis ist dem Arbeit­ge­ber nicht gelun­gen, was bereits das Arbeits­ge­richt zutref­fend fest­ge­stellt hat.

Der Arbeit­ge­ber kann die Ver­mu­tung, er habe die kla­gen­de Par­tei wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt, dadurch wider­le­gen, dass er sub­stan­ti­iert dazu vor­trägt und im Bestrei­tens­fall beweist, dass er bei der Behand­lung aller Bewer­bun­gen nach einem bestimm­ten Ver­fah­ren vor­ge­gan­gen ist, das eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des aus­schließt. Dies kann z.B. anzu­neh­men sein, wenn der Arbeit­ge­ber aus­nahms­los alle Bewer­bun­gen in einem ers­ten Schritt dar­auf­hin sich­tet, ob die Bewerber/​innen eine zuläs­si­ger­wei­se gestell­te Anfor­de­rung erfül­len und er all die Bewer­bun­gen von vorn­her­ein aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren aus­schei­det, bei denen dies nicht der Fall ist. Der Arbeit­ge­ber, der sich hier­auf beruft, muss dann aller­dings nicht nur dar­le­gen und bewei­sen, dass ein sol­ches Ver­fah­ren prak­ti­ziert wur­de, son­dern auch, dass er das Ver­fah­ren kon­se­quent zu Ende geführt hat. Des­halb muss er auch sub­stan­ti­iert dar­tun und im Bestrei­tens­fall bewei­sen, wie vie­le Bewer­bun­gen ein­ge­gan­gen sind, wel­che Bewerber/​innen aus dem­sel­ben Grund eben­so aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­nom­men wur­den, wel­che Bewerber/​innen, weil sie die Anfor­de­run­gen erfüll­ten, im wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren ver­blie­ben sind und dass der/​die letzt­lich aus­ge­wähl­te Bewerber/​in die Anfor­de­rung, wegen deren Feh­lens die kla­gen­de Par­tei aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren vor­ab aus­ge­nom­men wur­de, erfüllt.

Dabei muss sich die Anfor­de­rung, wegen deren Nicht­er­fül­lung die kla­gen­de Par­tei und ggf. ande­re Bewerber/​innen aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren vor­ab aus­ge­nom­men wer­den, nicht aus­drück­lich aus der Stel­len­aus­schrei­bung erge­ben. Inso­weit reicht es in jedem Fall aus, wenn die Anfor­de­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung „Anklang” gefun­den hat oder sich aus dem in der Stel­len­aus­schrei­bung for­mu­lier­ten Anfor­de­rungs­pro­fil ablei­ten lässt. Anfor­de­run­gen, die in der Stel­len­aus­schrei­bung kei­nen „Anklang” gefun­den haben und sich auch nicht aus dem in der Stel­len­aus­schrei­bung for­mu­lier­ten Anfor­de­rungs­pro­fil ablei­ten las­sen, dür­fen vom Arbeit­ge­ber bei sei­ner Vor­auswahl nicht ohne wei­te­res zugrun­de gelegt wer­den. Inso­weit muss der Arbeit­ge­ber dar­tun und im Bestrei­tens­fall bewei­sen, dass die­se Anfor­de­run­gen nicht nur vor­ge­scho­ben wur­den8.

Die­sen Anfor­de­run­gen für den Gegen­be­weis genügt bereits der Vor­trag des Arbeit­ge­bers nicht. Aus Sicht des Beru­fungs­ge­richts hät­te es daher der vom Arbeits­ge­richt durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me nicht bedurft. Aber auch unter Berück­sich­ti­gung der Beweis­auf­nah­me ergibt sich inso­weit kein ande­res Bild.

Als aus­drück­li­che Anfor­de­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung wird vom Arbeit­ge­ber von den Bewer­bern aus­schließ­lich „Kom­mu­ni­ka­ti­ons­fä­hig­keit” ver­langt. In der Stel­len­aus­schrei­bung heißt es inso­weit, die­se sei von gro­ßer Bedeu­tung.

Der Beklag­te hat aber selbst nicht behaup­tet, alle Bewer­bun­gen unter dem Aspekt der Kom­mu­ni­ka­ti­ons­fä­hig­keit des Bewer­bers – wie auch immer die­se bei einer schrift­li­chen Bewer­bung fest­zu­stel­len wäre – gesich­tet und Bewer­ber, die nicht kom­mu­ni­ka­ti­ons­fä­hig erschie­nen, aus­sor­tiert zu haben. Viel­mehr hat der Beklag­te nach sei­nem eige­nen Vor­trag der Aus­wahl­ent­schei­dung ande­re, nicht in der Stel­len­aus­schrei­bung zum Aus­druck kom­men­de Kri­te­ri­en ange­legt. So ist zunächst eine Lis­te erstellt wor­den, die neben den Namen und der Adres­se Anga­ben zu den Noten des Bewer­bers, eine Bewer­tung des Anschrei­bens, die Mit­tei­lung beson­de­rer Sta­tio­nen und sons­ti­ger Beson­der­hei­ten ent­hielt.

Der Beklag­te hat dann ange­ge­ben, aus­ge­hend von die­ser Lis­te sei für die Aus­wahl­ent­schei­dung das Bewer­bungs­schrei­ben sowie Team­fä­hig­keit, sozia­les Enga­ge­ment und das Auf­tre­ten gegen­über den Mit­glie­dern für die Fra­ge, ob ein Bewer­ber zum Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den wird, aus­schlag­ge­bend gewe­sen. Mag unter Team­fä­hig­keit noch die in der Aus­schrei­bung genann­te Kom­mu­ni­ka­ti­ons­fä­hig­keit zu ver­ste­hen sein, so sind jeden­falls die Anfor­de­run­gen an das Bewer­bungs­schrei­ben oder das Kri­te­ri­um eines „sozia­len Enga­ge­ments” nicht mehr dem Anfor­de­rungs­pro­fil der Stel­len­aus­schrei­bung zu ent­neh­men.

Vor die­sem Hin­ter­grund hät­te es dem Arbeit­ge­ber oble­gen, sub­stan­ti­iert vor­zu­tra­gen, dass die nun­mehr maß­geb­li­chen Anfor­de­run­gen von ihm nicht nur vor­ge­scho­ben sind. Aus Sicht des Gerichts sind die Anfor­de­run­gen hier an den dies­be­züg­li­chen Vor­trag noch ver­schärft, weil die Stel­len­aus­schrei­bung so offen­sicht­lich alters­dis­kri­mi­nie­rend ist. Wie bereits aus­ge­führt, hat der Beklag­te an drei Stel­len in der Stel­len­aus­schrei­bung zum Aus­druck gebracht, er erwar­te Bewer­bun­gen von jün­ge­ren Mit­ar­bei­tern. Will er nun­mehr vor­tra­gen, auf­grund aus der Stel­len­aus­schrei­bung in kei­ner Wei­se ersicht­li­chen Anfor­de­run­gen sei die Bewer­bung des Bewer­bers aus­sor­tiert wor­den, wobei des­sen Alter über­haupt kei­ne Rol­le gespielt habe, sind die Sub­stan­ti­ie­rungs­an­for­de­run­gen erheb­lich. Wie weit sie rei­chen, braucht hier jedoch nicht geklärt zu wer­den, da der Beklag­te sub­stan­ti­iert dazu, dass sei­ne Anfor­de­run­gen nicht vor­ge­scho­ben sind, nichts vor­ge­tra­gen hat.

Der Beklag­te hat im Ver­fah­ren zwar aus­ge­führt, war­um bestimm­te Bewer­ber ein­ge­la­den wor­den sind. Das vom Bun­des­ar­beits­ge­richt aber bereits in den Fäl­len, in denen das Aus­wahl­kri­te­ri­um in der Stel­len­an­for­de­rung sei­nen Anklang gefun­den hat­te, ver­lang­te Vor­brin­gen, wel­che sons­ti­gen Bewerber/​innen aus wel­chem Grund aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­nom­men wur­den, fin­det sich in sei­nen Dar­le­gun­gen nicht.

Auch der Umstand, dass der Beklag­te mitt­ler­wei­le eine Mit­ar­bei­te­rin des Geburts­jahr­gangs 1969 ein­ge­stellt hat, die damit immer­hin noch acht Jah­re jün­ger ist als der Bewer­ber, ist nicht geeig­net, die Ver­mu­tung zu wider­le­gen, dass im Aus­wahl­ver­fah­ren betref­fend die Stel­le, auf die sich der Bewer­ber bewor­ben hat, des­sen Alter für die Nicht­be­rück­sich­ti­gung bei der Aus­wahl zum Vor­stel­lungs­ge­spräch jeden­falls mit­ur­säch­lich war. Dass das Lebens­al­ter des Bewer­bers bei der Ent­schei­dung der maß­geb­li­chen Mit­ar­bei­ter des Arbeit­ge­bers über des­sen Nicht­ein­la­dung „bewusst­seins­do­mi­nant” war, ver­langt das Gesetz nicht.

Die Höhe des Ent­schä­di­gungs­an­spruchs ist vom Arbeits­ge­richt zutref­fend mit einem Brut­to­mo­nats­ge­halt bemes­sen wor­den.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein, Urteil vom 21. Novem­ber 2017 – 1 Sa 312/​17

  1. BAG, Urteil vom 19.05.2016 – 8 AZR 470/​14, Rn. 53
  2. BAG, a.a.O., Rn. 54
  3. BAG, a.a.O., Rn. 55
  4. BAG, a.a.O., Rn. 56
  5. vgl. BAG, a.a.O., Rn. 75; LAG Schl.-Holst., Urteil vom 29.10.2013 – 1 Sa 142/​13; LAG Hamm, Urteil vom 13.06.2017 – 14 Sa 1427/​16
  6. vgl. auch hier­zu: BAG v.19.05.2016, a.a.O., Rn. 73
  7. ErfK-Schlach­ter, 16. Aufl., § 11 AGG, Rn. 1; zum Ver­stoß gegen das Gebot geschlechts­neu­tra­ler Aus­schrei­bung vgl. BAG v. 05.02.2004 – 8 AZR 112/​03, Rn. 66
  8. BAG, Urteil vom 19.05.2016 – 8 AZR 470/​14 – Juris, Rn. 89 f
  9. all­ge­mei­ne Auf­fas­sung, vgl. ErfK-Mül­ler-Glö­ge, § 109 GewO, Rn. 26