Alters­dis­kri­mi­nie­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung – und der doch nicht dis­kri­mi­nier­te Bewer­ber

Begrün­det die For­mu­lie­rung einer Stel­len­be­wer­bung die Ver­mu­tung einer Benach­tei­lung wegen des Alters, kann die Arbeit­ge­be­rin die Ver­mu­tung des § 22 AGG, dass der Stel­len­be­wer­ber die ungüns­ti­ge­re Behand­lung iSv. § 3 Abs. 1 AGG wegen sei­nes Alters erfah­ren hat, wider­le­gen, indem sie Tat­sa­chen vor­trägt, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de (hier: das Alter) zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung des Stel­len­be­wer­bers geführt haben, dh. dass in ihrem Motiv­bün­del das Alter weder als nega­ti­ves noch als posi­ti­ves Kri­te­ri­um ent­hal­ten war [1].

Alters­dis­kri­mi­nie­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung – und der doch nicht dis­kri­mi­nier­te Bewer­ber

Ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de kön­nen im Ein­zel­fall zwar dar­in lie­gen, dass das ent­spre­chen­de Aus­wahl­ver­fah­ren aus sach­li­chen und nach­voll­zieh­ba­ren Grün­den, zB weil zwi­schen­zeit­lich das Erfor­der­nis, die Stel­le über­haupt (neu) zu beset­zen, ent­fal­len ist, abge­bro­chen wur­de, bevor die Bewer­bung der kla­gen­den Par­tei ein­ge­gan­gen ist, oder dass das Aus­wahl­ver­fah­ren bereits abge­schlos­sen war, bevor die Bewer­bung der kla­gen­den Par­tei ein­ge­gan­gen ist, oder dass die kla­gen­de Par­tei eine for­ma­le Qua­li­fi­ka­ti­on nicht auf­weist oder eine for­ma­le Anfor­de­rung nicht erfüllt, die unver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung für die Aus­übung der Tätigkeit/​des Berufs an sich ist [2]. Der­ar­ti­ge Umstän­de hat die Arbeit­ge­be­rin indes nicht vor­ge­tra­gen.

Die Arbeit­ge­be­rin kann auch vor­ge­tra­gen, dass die Bewer­bung des Stel­len­be­wer­bers auf­grund eines bestimm­ten Ver­fah­rens aus­ge­schie­den wur­de, das eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des aus­schließt.

Der Arbeit­ge­ber kann die Ver­mu­tung, er habe die kla­gen­de Par­tei wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt, auch dadurch wider­le­gen, dass er sub­stan­ti­iert dazu vor­trägt und im Bestrei­ten­s­fall beweist, dass er bei der Behand­lung aller Bewer­bun­gen nach einem bestimm­ten Ver­fah­ren vor­ge­gan­gen ist, das eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des aus­schließt. Dies kann zum Bei­spiel anzu­neh­men sein, wenn der Arbeit­ge­ber aus­nahms­los alle Bewer­bun­gen in einem ers­ten Schritt dar­auf­hin sich­tet, ob die Bewer­ber/​innen eine zuläs­si­ger­wei­se gestell­te Anfor­de­rung erfül­len und er all die Bewer­bun­gen von vorn­her­ein aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren aus­schei­det, bei denen dies nicht der Fall ist. Der Arbeit­ge­ber, der sich hier­auf beruft, muss dann aller­dings nicht nur dar­le­gen und ggf. bewei­sen, dass ein sol­ches Ver­fah­ren prak­ti­ziert wur­de, son­dern auch, dass er das Ver­fah­ren kon­se­quent zu Ende geführt hat. Des­halb muss er auch sub­stan­ti­iert dar­tun und im Bestrei­ten­s­fall bewei­sen, wie vie­le Bewer­bun­gen ein­ge­gan­gen sind, wel­che Bewerber/​innen aus dem­sel­ben Grund eben­so aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­nom­men wur­den, wel­che Bewerber/​innen, weil sie die Anfor­de­rung erfüll­ten, im wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren ver­blie­ben sind und dass der/​die letzt­lich aus­ge­wähl­te Bewerber/​in die Anfor­de­rung, wegen deren Feh­lens die kla­gen­de Par­tei aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren vor­ab aus­ge­nom­men wur­de, erfüllt [3].

Soweit die Arbeit­ge­be­rin anführt, sie habe den Stel­len­be­wer­ber wegen sei­ner "Über­qua­li­fi­zie­rung" und wegen sei­ner über­zo­ge­nen Gehalts­vor­stel­lung nicht wei­ter im Bewer­bungs­ver­fah­ren für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le als "Juni­or Sach­be­ar­bei­ter" berück­sich­tigt, fehlt es nicht nur an jeg­li­chem Vor­trag dazu, dass alle Bewer­bun­gen dem­entspre­chend behan­delt wur­den; die von der Arbeit­ge­be­rin inso­weit genann­ten Grün­de für die Her­aus­nah­me des Stel­len­be­wer­bers aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren sind selbst nicht frei von Dis­kri­mi­nie­rung.

Soweit die Arbeit­ge­be­rin sich dar­auf beruft, sie habe den Stel­len­be­wer­ber allein wegen sei­ner "Über­qua­li­fi­zie­rung" nicht berück­sich­tigt, geht es ihr dabei nicht um eine Über­qua­li­fi­zie­rung durch eine höhe­re for­ma­le Berufs­qua­li­fi­ka­ti­on als sie für die Aus­übung der Tätig­keit erfor­der­lich ist [4], son­dern aus­schließ­lich um die aus ihrer Sicht zu umfang­rei­che Berufs­er­fah­rung des Stel­len­be­wer­bers. Anders als eine Dif­fe­ren­zie­rung nach einem for­ma­len Aus­bil­dungs­ab­schluss ist eine Dif­fe­ren­zie­rung nach der Berufs­er­fah­rung jedoch vor­lie­gend typi­scher­wei­se mit­tel­bar mit dem Alter ver­bun­den und des­halb selbst nicht frei von Dis­kri­mi­nie­rung. Auch soweit die Arbeit­ge­be­rin das Aus­schei­den des Stel­len­be­wer­bers aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren damit begrün­det, die­ser habe eine über­zo­ge­ne Gehalts­vor­stel­lung geäu­ßert, hat sie dies mit sei­ner Berufs­er­fah­rung und damit mit­tel­bar mit sei­nem Alter ver­knüpft.

Soweit sich die Arbeit­ge­be­rin dar­auf beruft, zum Zeit­punkt des streit­ge­gen­ständ­li­chen Aus­wahl­ver­fah­rens sei­en in ihrer Buch­hal­tungs­ab­tei­lung acht Beschäf­tig­te tätig gewe­sen, davon drei mit Ende 30 und ins­ge­samt fünf mit über fünf­jäh­ri­ger Berufs­er­fah­rung, ist die­ses Vor­brin­gen von vorn­her­ein nicht geeig­net, die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen des Alters iSv. § 22 AGG zu wider­le­gen. Die­ser Umstand sagt nichts über das den vor­lie­gen­den Rechts­streit betref­fen­de Aus­wahl­ver­fah­ren aus.

Die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung, die der Stel­len­be­wer­ber durch sei­ne Nicht­be­rück­sich­ti­gung im Aus­wahl­ver­fah­ren wegen sei­nes Alters erfah­ren hat, ist auch nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 oder § 10 AGG zuläs­sig.

§ 8 Abs. 1 AGG dient der Umset­zung von ua. Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG in das natio­na­le Recht, § 10 AGG dient der Umset­zung von Art. 6 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG in das natio­na­le Recht [5]. Bei­de Bestim­mun­gen des AGG sind in Über­ein­stim­mung mit der Richt­li­nie unter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on aus­zu­le­gen.

Sowohl § 8 Abs. 1 AGG als auch § 10 AGG stel­len sich als für den Arbeit­ge­ber güns­ti­ge Aus­nah­me vom grund­sätz­li­chen Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, hier des Alters, dar [6], wes­halb den Arbeit­ge­ber bereits nach den all­ge­mei­nen Regeln des natio­na­len Rechts die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Vor­lie­gen der in den Bestim­mun­gen ent­hal­te­nen Vor­aus­set­zun­gen trifft [7]. Im Übri­gen trägt auch nur eine Aus­le­gung von § 8 Abs. 1, § 10 AGG dahin, dass den Arbeit­ge­ber die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die die Recht­fer­ti­gung begrün­den­den Tat­sa­chen trifft, dem Art. 8 der Richt­li­nie 2000/​43/​EG, Art. 10 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG sowie Art.19 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG zugrun­de­lie­gen­den Rechts­ge­dan­ken Rech­nung, wonach stets der Arbeit­ge­be­rin zu bewei­sen hat, dass kei­ne Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes vor­ge­le­gen hat [8]. Der Arbeit­ge­ber hat hier­zu sub­stan­ti­ier­ten Sach­vor­trag zu leis­ten.

Nach § 8 Abs. 1 AGG ist eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des zuläs­sig, wenn die­ser Grund wegen der Art der aus­zu­üben­den Tätig­keit oder der Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt, sofern der Zweck recht­mä­ßig und die Anfor­de­rung ange­mes­sen ist. Eine Ungleich­be­hand­lung wegen des Alters ist nach § 8 Abs. 1 AGG nur gerecht­fer­tigt, wenn sämt­li­che in der Bestim­mung genann­ten Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind. Stellt ein Merk­mal, das ins­be­son­de­re mit dem Alter zusam­men­hängt, eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar, kann eine unter­schied­li­che Behand­lung zudem nur unter sehr begrenz­ten Bedin­gun­gen gerecht­fer­tigt sein [9]. Bei der Anwen­dung von § 8 Abs. 1 AGG, der dem­nach eng aus­zu­le­gen ist, ist zu beach­ten, dass nicht der Grund, auf den die Ungleich­be­hand­lung gestützt ist, son­dern nur ein mit die­sem Grund im Zusam­men­hang ste­hen­des Merk­mal eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stel­len kann und dass ein sol­ches Merk­mal – oder sein Feh­len – nur dann eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung iSd. § 8 Abs. 1 AGG ist, wenn davon die ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung der Tätig­keit abhängt [10].

Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen des Alters zuläs­sig, wenn sie objek­tiv und ange­mes­sen und durch ein legi­ti­mes Ziel gerecht­fer­tigt ist. Nach § 10 Satz 2 AGG müs­sen die Mit­tel zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich sein. § 10 Satz 3 AGG ent­hält eine nicht abschlie­ßen­de Auf­zäh­lung von Tat­be­stän­den, nach denen unter­schied­li­che Behand­lun­gen wegen des Alters iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG ins­be­son­de­re gerecht­fer­tigt sein kön­nen [11].

Legi­ti­me Zie­le iSv. § 10 Satz 1 AGG und Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG [12], dh. Zie­le, die als geeig­net ange­se­hen wer­den kön­nen, eine Aus­nah­me vom Grund­satz des Ver­bots von Dis­kri­mi­nie­run­gen aus Grün­den des Alters zu recht­fer­ti­gen, sind – obgleich die in Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ent­hal­te­ne Auf­zäh­lung nicht erschöp­fend ist [13] – wegen der als Bei­spie­le genann­ten Berei­che Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, Arbeits­markt und beruf­li­che Bil­dung nur sol­che, die mit der Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, dem Arbeits­markt und der beruf­li­chen Bil­dung im Zusam­men­hang ste­hen, und damit nur recht­mä­ßi­ge Zie­le aus dem Bereich der Arbeits- und Sozi­al­po­li­tik [14]. Zie­le, die als legi­tim iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ange­se­hen wer­den kön­nen, ste­hen als "sozi­al­po­li­ti­sche Zie­le" im All­ge­mein­in­ter­es­se. Dadurch unter­schei­den sie sich von Zie­len, die im Eigen­in­ter­es­se des Arbeit­ge­bers lie­gen, wie Kos­ten­re­du­zie­rung und Ver­bes­se­rung der Wett­be­werbs­fä­hig­keit. Dabei ist es zwar nicht aus­ge­schlos­sen, dass eine natio­na­le Vor­schrift den Arbeit­ge­bern bei der Ver­fol­gung der sozi­al­po­li­ti­schen Zie­le einen gewis­sen Grad an Fle­xi­bi­li­tät ein­räumt [15]. Ein unab­hän­gig von All­ge­mein­in­ter­es­sen ver­folg­tes Ziel eines Arbeit­ge­bers kann eine unmit­tel­ba­re Ungleich­be­hand­lung wegen des Alters jedoch nicht recht­fer­ti­gen [16].

Die Arbeit­ge­be­rin hat nicht dar­ge­tan, dass die unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung, die der Stel­len­be­wer­ber wegen sei­nes Alters erfah­ren hat, aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1, § 10 AGG zuläs­sig ist. Sie kann sich inso­weit nicht mit Erfolg dar­auf beru­fen, der Stel­len­be­wer­ber habe annä­hernd dop­pelt so viel Berufs­er­fah­rung wie der poten­ti­el­le direk­te Vor­ge­setz­te. Die­ser Umstand ist schon kei­ne beruf­li­che Anfor­de­rung iSv. § 8 Abs. 1 AGG. Zu einem legi­ti­men Ziel iSv. § 10 AGG fehlt es an jeg­li­chem Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin.

Die Arbeit­ge­be­rin kann schließ­lich auch nicht mit Erfolg ein­wen­den, der Stel­len­be­wer­ber sei – ent­ge­gen der Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts – wegen sei­ner Über­qua­li­fi­zie­rung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le objek­tiv nicht geeig­net und kön­ne bereits aus die­sem Grund kei­ne Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG bean­spru­chen.

Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in frü­he­rer Recht­spre­chung ange­nom­men, dass sich eine Per­son nur dann in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on bzw. ver­gleich­ba­ren Lage iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG befin­det, wenn sie für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le "objek­tiv geeig­net" ist [17]. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt im Wesent­li­chen damit begrün­det, dass eine Benach­tei­li­gung nur ange­nom­men wer­den kön­ne, wenn eine Per­son, die an sich für die Tätig­keit geeig­net sei, nicht aus­ge­wählt oder nicht in Betracht gezo­gen wor­den sei. Kön­ne hin­ge­gen auch ein objek­tiv unge­eig­ne­ter Bewer­ber imma­te­ri­el­le Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­lan­gen, ste­he dies nicht im Ein­klang mit dem Schutz­zweck des AGG, das nur vor unge­recht­fer­tig­ter Benach­tei­li­gung schüt­zen, nicht aber eine unred­li­che Gesin­nung des (poten­ti­el­len) Arbeit­ge­bers sank­tio­nie­ren wol­le.

Die­se Recht­spre­chung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt aller­dings mit Urtei­len vom 19.05.2016 [18] auf­ge­ge­ben, wes­halb die objek­ti­ve Eig­nung nicht mehr Vor­aus­set­zung für einen Anspruch nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG ist und es dem­nach dahin­ste­hen kann, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt die objek­ti­ve Eig­nung des Stel­len­be­wer­bers zu Recht bejaht hat.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 15. Dezem­ber 2016 – 8 AZR 454/​15

  1. zu die­ser Anfor­de­rung vgl. etwa BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn. 27 mwN; 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 35 mwN[]
  2. näher dazu vgl. ua. BAG 11.08.2016 – 8 AZR 4/​15, Rn. 89 ff.; 19.05.2016 – 8 AZR 470/​14, Rn. 87 ff.; 19.05.2016 – 8 AZR 477/​14, Rn. 83 ff.; 19.05.2016 – 8 AZR 583/​14, Rn. 79 ff.[]
  3. näher zu den Vor­ga­ben ua. BAG 11.08.2016 – 8 AZR 4/​15, Rn. 92 f.; 19.05.2016 – 8 AZR 470/​14, Rn. 89 f.; 19.05.2016 – 8 AZR 477/​14, Rn. 84 f.; 19.05.2016 – 8 AZR 583/​14, Rn. 81 f.[]
  4. im Hin­blick auf Uni­ver­si­täts­ab­schlüs­se bei Bewer­bun­gen für Stel­len des "geho­be­nen" öffent­li­chen Diens­tes vgl. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn. 46 f.[]
  5. vgl. etwa BAG 19.05.2016 – 8 AZR 470/​14, Rn. 78, 82[]
  6. vgl. hier­zu etwa EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 72, 81, Slg. 2011, I‑8003; 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 46, Slg. 2009, I‑1569[]
  7. zur Dar­le­gungs- und Beweis­last nach Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG vgl. etwa EuGH 21.07.2011 – C‑159/​10, – C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 83, Slg. 2011, I‑6919[]
  8. vgl. etwa EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 55; 17.07.2008 – C‑303/​06 – [Cole­man] Rn. 54, Slg. 2008, I‑5603[]
  9. EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 71, Slg. 2011, I‑8003[]
  10. vgl. etwa EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 66, 71 f., aaO; 12.01.2010 – C‑229/​08 – [Wolf] Rn. 35, Slg. 2010, I‑1; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/​13, Rn. 34, BAGE 148, 158[]
  11. vgl. etwa BAG 24.01.2013 – 8 AZR 429/​11, Rn. 45; 25.02.2010 – 6 AZR 911/​08, Rn. 35, BAGE 133, 265; 22.01.2009 – 8 AZR 906/​07, Rn. 40, BAGE 129, 181[]
  12. vgl. näher etwa BAG 19.05.2016 – 8 AZR 470/​14, Rn. 81 ff.[]
  13. EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 80, Slg. 2011, I‑8003[]
  14. vgl. EuGH 21.01.2015 – C‑529/​13 – [Fel­ber] Rn. 30; 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 81, aaO; dazu auch BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/​14, Rn. 36, BAGE 152, 134; 19.12 2013 – 6 AZR 790/​12, Rn. 26 mwN, BAGE 147, 89[]
  15. EuGH 21.07.2011 – C‑159/​10, – C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 52, Slg. 2011, I‑6919; 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 46, Slg. 2009, I‑1569[]
  16. vgl. BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/​14 – aaO[]
  17. vgl. etwa BAG 23.01.2014 – 8 AZR 118/​13, Rn. 18; 14.11.2013 – 8 AZR 997/​12, Rn. 29; 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn.20 ff.; 21.02.2013 – 8 AZR 180/​12, Rn. 28, BAGE 144, 275; 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 35; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 26; 7.04.2011 – 8 AZR 679/​09, Rn. 37; aus­drück­lich offen­ge­las­sen neu­er­dings von BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn.19 ff.; 22.10.2015 – 8 AZR 384/​14, Rn. 21; 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 29[]
  18. BAG 19.05.2016 – 8 AZR 470/​14, Rn. 22 ff.; – 8 AZR 477/​14, Rn. 58 ff.; – 8 AZR 583/​14, Rn. 55 ff.[]