Altersdiskriminierung in der Stellenausschreibung – und der Rechtsmissbrauch

Sowohl ein Entschädigungsverlangen eines/einer erfolglosen Bewerbers/Bewerberin nach § 15 Abs. 2 AGG als auch sein/ihr Verlangen nach Ersatz des materiellen Schadens nach § 15 Abs. 1 AGG können dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt sein.

Altersdiskriminierung in der Stellenausschreibung – und der Rechtsmissbrauch

Rechtsmissbrauch wäre anzunehmen, sofern ein/e Stellenbewerber/in sich nicht beworben haben sollte, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm/ihr darum gegangen sein sollte, nur den formalen Status als Bewerber/in iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen.

Nach § 242 BGB sind durch unredliches Verhalten begründete oder erworbene Rechte oder Rechtsstellungen grundsätzlich nicht schutzwürdig. Der Ausnutzung einer rechtsmissbräuchlich erworbenen Rechtsposition kann demnach der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen1. Allerdings führt nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung. Hat der Anspruchsteller sich die günstige Rechtsposition aber gerade durch ein treuwidriges Verhalten verschafft, liegt eine unzulässige Rechtsausübung iSv. § 242 BGB vor2.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen, die den – rechtshindernden – Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen, trägt nach den allgemeinen Regeln der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast derjenige, der diesen Einwand geltend macht3.

Danach hätte der Stellenbewerber die Rechtsstellung als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG treuwidrig erworben mit der Folge, dass die Ausnutzung dieser Rechtsposition rechtsmissbräuchlich wäre, wenn er sich nicht beworben haben sollte, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm darum gegangen sein sollte, nur den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen4.

Nach § 1 AGG ist es das Ziel des AGG, in seinem Anwendungsbereich Benachteiligungen aus den in dieser Bestimmung genannten Gründen zu verhindern oder zu beseitigen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG wird auch der Zugang zur Beschäftigung vom sachlichen Anwendungsbereich des AGG erfasst. Nach dieser Bestimmung sind Benachteiligungen aus einem in § 1 AGG genannten Grund nach Maßgabe des Gesetzes ua. unzulässig in Bezug auf die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit. Aus diesem Grund fallen nicht nur Beschäftigte iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG, sondern auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG unter den persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes, sie gelten danach als Beschäftigte iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG.

Bereits mit diesen Bestimmungen hat der nationale Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass nur derjenige den Schutz des AGG vor Diskriminierung einschließlich der in § 15 AGG geregelten Ersatzleistungen für sich beanspruchen kann, der auch tatsächlich Schutz vor Diskriminierung beim Zugang zur Erwerbstätigkeit sucht und dass hingegen eine Person, die mit ihrer Bewerbung nicht die betreffende Stelle erhalten, sondern nur die formale Position eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlangen will mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend zu machen, sich nicht auf den durch das AGG vermittelten Schutz berufen kann; sie kann nicht Opfer einer verbotenen Diskriminierung sein mit der Folge, dass ihr die in § 15 AGG vorgesehenen Sanktionen mit abschreckender Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber5 zugutekommen müssten. Eine Person, die ihre Position als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG treuwidrig herbeiführt, missbraucht vielmehr den vom AGG gewährten Schutz vor Diskriminierung.

Unter diesen engen Voraussetzungen begegnet der Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB auch keinen unionsrechtlichen Bedenken6.

Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist ein anerkannter Grundsatz des Unionsrechts7. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist eine betrügerische oder missbräuchliche Berufung auf das Unionsrecht nicht gestattet8.

Dabei ergeben sich aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den Voraussetzungen, unter denen Rechtsmissbrauch angenommen werden kann, vergleichbar strenge Anforderungen wie nach deutschem Recht.

Die Feststellung einer missbräuchlichen Praxis verlangt das Vorliegen eines objektiven und eines subjektiven Elements. Hinsichtlich des objektiven Elements muss sich aus einer Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergeben, dass trotz formaler Einhaltung der in der betreffenden Unionsregelung vorgesehenen Bedingungen das Ziel dieser Regelung nicht erreicht wurde. In Bezug auf das subjektive Element muss aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte9 die Absicht ersichtlich sein, sich einen ungerechtfertigten Vorteil aus der Unionsregelung dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden10. Das Missbrauchsverbot ist allerdings nicht relevant, wenn das fragliche Verhalten eine andere Erklärung haben kann als nur die Erlangung eines Vorteils11. Die Prüfung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen einer missbräuchlichen Praxis erfüllt sind, hat gemäß den Beweisregeln des nationalen Rechts zu erfolgen. Diese Regeln dürfen jedoch die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigen12.

Sowohl aus dem Titel, als auch aus den Erwägungsgründen und dem Inhalt und der Zielsetzung der Richtlinie 2000/78/EG folgt, dass diese einen allgemeinen Rahmen schaffen soll, der gewährleistet, dass jeder “in Beschäftigung und Beruf” gleichbehandelt wird, indem dem Betroffenen ein wirksamer Schutz vor Diskriminierungen aus einem der in ihrem Art. 1 genannten Gründe – darunter das Alter – geboten wird13. Ferner ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG – ebenso wie aus Art. 1 Satz 2 Buchst. a und Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2006/54/EG, dass diese Richtlinie für eine Person gilt, die eine Beschäftigung sucht und dies auch in Bezug auf die Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen für diese Beschäftigung14.

Damit handelt eine Person, die mit ihrer Bewerbung nicht die betreffende Stelle erhalten, sondern nur die formale Position eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlangen will mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend zu machen, auch nach Unionsrecht rechtsmissbräuchlich6.

Die Arbeitgeberin kann den Rechtsmissbrauchseinwand nicht mit Erfolg darauf stützen, der Stellenbewerber lasse sich durch einen – offenbar mit ihm verwandten – Prozessbevollmächtigten vertreten, der sich im Bereich des AGG spezialisiert habe und dafür bekannt sei, dass er entschieden für die Rechte aus dem AGG eintrete und dass bereits dieser Umstand verdeutliche, dass es dem Stellenbewerber mit seiner Bewerbung nur darum gegangen sei, Ansprüche nach dem AGG einzuklagen. Es ist abwegig, Umstände, wie ein Verwandtschaftsverhältnis zwischen einem Prozessbevollmächtigten und seinem Mandanten, eine Spezialisierung des Prozessbevollmächtigten in einem bestimmten rechtlichen Bereich oder einen entschiedenen Einsatz des Prozessbevollmächtigten für die Rechte seiner Mandanten mit dem Rechtsmissbrauchseinwand zu verknüpfen.

Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin lassen die Angaben des Stellenbewerbers in seinem Bewerbungsschreiben zu seinem Alter und zu seinem derzeitigen Wohnort ebenfalls keinen Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten zu, zumal der Stellenbewerber in seinem Bewerbungsschreiben ausdrücklich ausgeführt hat, ortsungebunden zu sein.

Die Arbeitgeberin kann sich letztlich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der vom Stellenbewerber geltend gemachte Entschädigungs- und Schadensersatzanspruch sei auch deshalb dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt, weil der Stellenbewerber – wie sich aus einem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft M ergebe – auch in anderen Fällen Entschädigungsansprüche nach dem AGG verfolge und dabei systematisch vorgehe. Insoweit hat sie schon keine konkreten objektiven Umstände dargetan, die im Streitfall den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten zulassen könnten.

Zum einen kann auf Rechtsmissbrauch nicht bereits daraus geschlossen werden, dass eine Person mehrere Entschädigungsprozesse geführt hat oder führt15. Ein solches Verhalten für sich betrachtet lässt sich ebenso damit erklären, dass ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der jeweiligen Stelle bestand und dass der/die Bewerber/in, weil er/sie sich entgegen den Vorgaben des AGG bei der Auswahl- und Besetzungsentscheidung diskriminiert sieht, mit der Entschädigungsklage zulässigerweise seine/ihre Rechte nach dem AGG wahrnimmt. Soweit die Arbeitgeberin geltend macht, der Stellenbewerber gehe hierbei “systematisch” vor, bleibt völlig offen, was sie hierunter verstehen möchte. Die Arbeitgeberin hat insoweit ihre Bewertung des Vorgehens des Stellenbewerbers nicht im Ansatz durch substantiierten Tatsachenvortrag unterlegt.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 11. August 2016 – 8 AZR 406/14

  1. vgl. etwa BAG 17.03.2016 – 8 AZR 677/14, Rn. 44; 21.10.2014 – 3 AZR 866/12, Rn. 48; 23.11.2006 – 8 AZR 349/06, Rn. 33; BGH 6.02.2002 – X ZR 215/00, zu I 2 c der Gründe; 6.10.1971 – VIII ZR 165/69, zu I der Gründe, BGHZ 57, 108 []
  2. etwa BGH 28.10.2009 – IV ZR 140/08, Rn. 21 []
  3. vgl. ua. BAG 18.06.2015 – 8 AZR 848/13 (A), Rn. 26; 23.08.2012 – 8 AZR 285/11, Rn. 37; 13.10.2011 – 8 AZR 608/10, Rn. 54 []
  4. vgl. etwa BAG 13.10.2011 – 8 AZR 608/10, Rn. 53 mwN; vgl. auch BVerwG 3.03.2011 – 5 C 16.10, Rn. 33, BVerwGE 139, 135 []
  5. vgl. etwa EuGH 25.04.2013 – C-81/12 – [Asociatia ACCEPT] Rn. 63 []
  6. vgl. EuGH 28.07.2016 – C-423/15 – [Kratzer] Rn. 35 ff. [] []
  7. vgl. ua. EuGH 28.07.2016 – C-423/15 – [Kratzer] Rn. 37; 28.01.2016 – C-50/14 – [CASTA ua.] Rn. 65 []
  8. etwa EuGH 28.01.2015 – C-417/13 – [Starjakob] Rn. 55 mwN; 9.03.1999 – C-212/97 – [Centros] Rn. 24, Slg. 1999, I-1459; 2.05.1996 – C-206/94 – [Paletta] Rn. 24, Slg. 1996, I-2357 []
  9. ua. EuGH 28.07.2016 – C-423/15 – [Kratzer] Rn. 40; 17.12 2015 – C-419/14 – [WebMindLicenses] Rn. 36 mwN []
  10. zu der hier einschlägigen Richtlinie 2000/78/EG vgl. EuGH 28.01.2015 – C-417/13 – [Starjakob] Rn. 56 mwN; vgl. iÜ etwa EuGH 13.03.2014 – C-155/13 – [SICES ua.] Rn. 31 ff.; 16.10.2012 – C-364/10 – [Ungarn/Slowakei] Rn. 58; 21.02.2006 – C-255/02 – [Halifax ua.] Rn. 74 ff., Slg. 2006, I-1609; 21.07.2005 – C-515/03 – [Eichsfelder Schlachtbetrieb] Rn. 39, Slg. 2005, I-7355; 14.12 2000 – C-110/99 – [Emsland-Stärke] Rn. 52 und 53, Slg. 2000, I-11569 []
  11. etwa EuGH 28.07.2016 – C-423/15 – [Kratzer] Rn. 40; 13.03.2014 – C-155/13 – [SICES ua.] Rn. 33; 21.02.2006 – C-255/02 – [Halifax ua.] Rn. 75, aaO []
  12. ua. EuGH 17.12 2015 – C-419/14 – [WebMindLicenses] Rn. 65 mwN []
  13. ua. EuGH 26.09.2013 – C-546/11 – [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 23; 8.09.2011 – C-297/10 und – C-298/10 – [Hennigs und Mai] Rn. 49, Slg. 2011, I-7965 []
  14. vgl. EuGH 19.04.2012 – C-415/10 – [Meister] Rn. 33 []
  15. vgl. etwa BAG 18.06.2015 – 8 AZR 848/13 (A), Rn. 24; 24.01.2013 – 8 AZR 429/11, Rn. 63; 13.10.2011 – 8 AZR 608/10, Rn. 56 mwN; 21.07.2009 – 9 AZR 431/08, Rn. 52, BAGE 131, 232 []