Alters­dis­kri­mi­nie­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung – und der Rechts­miss­brauch

Sowohl ein Ent­schä­di­gungs­ver­lan­gen eines/​einer erfolg­lo­sen Bewerbers/​Bewerberin nach § 15 Abs. 2 AGG als auch sein/​ihr Ver­lan­gen nach Ersatz des mate­ri­el­len Scha­dens nach § 15 Abs. 1 AGG kön­nen dem durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wand (§ 242 BGB) aus­ge­setzt sein.

Alters­dis­kri­mi­nie­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung – und der Rechts­miss­brauch

Rechts­miss­brauch wäre anzu­neh­men, sofern ein/​e Stel­len­be­wer­ber/​in sich nicht bewor­ben haben soll­te, um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu erhal­ten, son­dern es ihm/​ihr dar­um gegan­gen sein soll­te, nur den for­ma­len Sta­tus als Bewer­ber/​in iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlan­gen mit dem aus­schließ­li­chen Ziel, eine Ent­schä­di­gung gel­tend zu machen.

Nach § 242 BGB sind durch unred­li­ches Ver­hal­ten begrün­de­te oder erwor­be­ne Rech­te oder Rechts­stel­lun­gen grund­sätz­lich nicht schutz­wür­dig. Der Aus­nut­zung einer rechts­miss­bräuch­lich erwor­be­nen Rechts­po­si­ti­on kann dem­nach der Ein­wand der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung ent­ge­gen­ste­hen 1. Aller­dings führt nicht jedes rechts- oder pflicht­wid­ri­ge Ver­hal­ten stets oder auch nur regel­mä­ßig zur Unzu­läs­sig­keit der Aus­übung der hier­durch erlang­ten Rechts­stel­lung. Hat der Anspruch­stel­ler sich die güns­ti­ge Rechts­po­si­ti­on aber gera­de durch ein treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten ver­schafft, liegt eine unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung iSv. § 242 BGB vor 2.

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen, die den – rechts­hin­dern­den – Ein­wand des Rechts­miss­brauchs begrün­den, trägt nach den all­ge­mei­nen Regeln der Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Beweis­last der­je­ni­ge, der die­sen Ein­wand gel­tend macht 3.

Danach hät­te der Stel­len­be­wer­ber die Rechts­stel­lung als Bewer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG treu­wid­rig erwor­ben mit der Fol­ge, dass die Aus­nut­zung die­ser Rechts­po­si­ti­on rechts­miss­bräuch­lich wäre, wenn er sich nicht bewor­ben haben soll­te, um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu erhal­ten, son­dern es ihm dar­um gegan­gen sein soll­te, nur den for­ma­len Sta­tus als Bewer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlan­gen mit dem aus­schließ­li­chen Ziel, eine Ent­schä­di­gung gel­tend zu machen 4.

Nach § 1 AGG ist es das Ziel des AGG, in sei­nem Anwen­dungs­be­reich Benach­tei­li­gun­gen aus den in die­ser Bestim­mung genann­ten Grün­den zu ver­hin­dern oder zu besei­ti­gen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG wird auch der Zugang zur Beschäf­ti­gung vom sach­li­chen Anwen­dungs­be­reich des AGG erfasst. Nach die­ser Bestim­mung sind Benach­tei­li­gun­gen aus einem in § 1 AGG genann­ten Grund nach Maß­ga­be des Geset­zes ua. unzu­läs­sig in Bezug auf die Bedin­gun­gen, ein­schließ­lich Aus­wahl­kri­te­ri­en und Ein­stel­lungs­be­din­gun­gen, für den Zugang zu unselbst­stän­di­ger und selbst­stän­di­ger Erwerbs­tä­tig­keit. Aus die­sem Grund fal­len nicht nur Beschäf­tig­te iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG, son­dern auch Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber für ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG unter den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich des Geset­zes, sie gel­ten danach als Beschäf­tig­te iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG.

Bereits mit die­sen Bestim­mun­gen hat der natio­na­le Gesetz­ge­ber zum Aus­druck gebracht, dass nur der­je­ni­ge den Schutz des AGG vor Dis­kri­mi­nie­rung ein­schließ­lich der in § 15 AGG gere­gel­ten Ersatz­leis­tun­gen für sich bean­spru­chen kann, der auch tat­säch­lich Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung beim Zugang zur Erwerbs­tä­tig­keit sucht und dass hin­ge­gen eine Per­son, die mit ihrer Bewer­bung nicht die betref­fen­de Stel­le erhal­ten, son­dern nur die for­ma­le Posi­ti­on eines Bewer­bers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlan­gen will mit dem allei­ni­gen Ziel, eine Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG gel­tend zu machen, sich nicht auf den durch das AGG ver­mit­tel­ten Schutz beru­fen kann; sie kann nicht Opfer einer ver­bo­te­nen Dis­kri­mi­nie­rung sein mit der Fol­ge, dass ihr die in § 15 AGG vor­ge­se­he­nen Sank­tio­nen mit abschre­cken­der Wir­kung gegen­über dem Arbeit­ge­ber 5 zugu­te­kom­men müss­ten. Eine Per­son, die ihre Posi­ti­on als Bewer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG treu­wid­rig her­bei­führt, miss­braucht viel­mehr den vom AGG gewähr­ten Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung.

Unter die­sen engen Vor­aus­set­zun­gen begeg­net der Rechts­miss­brauchs­ein­wand nach § 242 BGB auch kei­nen uni­ons­recht­li­chen Beden­ken 6.

Das Ver­bot des Rechts­miss­brauchs ist ein aner­kann­ter Grund­satz des Uni­ons­rechts 7. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ist eine betrü­ge­ri­sche oder miss­bräuch­li­che Beru­fung auf das Uni­ons­recht nicht gestat­tet 8.

Dabei erge­ben sich aus der stän­di­gen Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zu den Vor­aus­set­zun­gen, unter denen Rechts­miss­brauch ange­nom­men wer­den kann, ver­gleich­bar stren­ge Anfor­de­run­gen wie nach deut­schem Recht.

Die Fest­stel­lung einer miss­bräuch­li­chen Pra­xis ver­langt das Vor­lie­gen eines objek­ti­ven und eines sub­jek­ti­ven Ele­ments. Hin­sicht­lich des objek­ti­ven Ele­ments muss sich aus einer Gesamt­wür­di­gung der objek­ti­ven Umstän­de erge­ben, dass trotz for­ma­ler Ein­hal­tung der in der betref­fen­den Uni­ons­re­ge­lung vor­ge­se­he­nen Bedin­gun­gen das Ziel die­ser Rege­lung nicht erreicht wur­de. In Bezug auf das sub­jek­ti­ve Ele­ment muss aus einer Rei­he objek­ti­ver Anhalts­punk­te 9 die Absicht ersicht­lich sein, sich einen unge­recht­fer­tig­ten Vor­teil aus der Uni­ons­re­ge­lung dadurch zu ver­schaf­fen, dass die ent­spre­chen­den Vor­aus­set­zun­gen will­kür­lich geschaf­fen wer­den 10. Das Miss­brauchs­ver­bot ist aller­dings nicht rele­vant, wenn das frag­li­che Ver­hal­ten eine ande­re Erklä­rung haben kann als nur die Erlan­gung eines Vor­teils 11. Die Prü­fung, ob die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen einer miss­bräuch­li­chen Pra­xis erfüllt sind, hat gemäß den Beweis­re­geln des natio­na­len Rechts zu erfol­gen. Die­se Regeln dür­fen jedoch die Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts nicht beein­träch­ti­gen 12.

Sowohl aus dem Titel, als auch aus den Erwä­gungs­grün­den und dem Inhalt und der Ziel­set­zung der Richt­li­nie 2000/​78/​EG folgt, dass die­se einen all­ge­mei­nen Rah­men schaf­fen soll, der gewähr­leis­tet, dass jeder "in Beschäf­ti­gung und Beruf" gleich­be­han­delt wird, indem dem Betrof­fe­nen ein wirk­sa­mer Schutz vor Dis­kri­mi­nie­run­gen aus einem der in ihrem Art. 1 genann­ten Grün­de – dar­un­ter das Alter – gebo­ten wird 13. Fer­ner ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richt­li­nie 2000/​78/​EG – eben­so wie aus Art. 1 Satz 2 Buchst. a und Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richt­li­nie 2006/​54/​EG, dass die­se Richt­li­nie für eine Per­son gilt, die eine Beschäf­ti­gung sucht und dies auch in Bezug auf die Aus­wahl­kri­te­ri­en und Ein­stel­lungs­be­din­gun­gen für die­se Beschäf­ti­gung 14.

Damit han­delt eine Per­son, die mit ihrer Bewer­bung nicht die betref­fen­de Stel­le erhal­ten, son­dern nur die for­ma­le Posi­ti­on eines Bewer­bers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlan­gen will mit dem allei­ni­gen Ziel, eine Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG gel­tend zu machen, auch nach Uni­ons­recht rechts­miss­bräuch­lich 6.

Die Arbeit­ge­be­rin kann den Rechts­miss­brauchs­ein­wand nicht mit Erfolg dar­auf stüt­zen, der Stel­len­be­wer­ber las­se sich durch einen – offen­bar mit ihm ver­wand­ten – Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ver­tre­ten, der sich im Bereich des AGG spe­zia­li­siert habe und dafür bekannt sei, dass er ent­schie­den für die Rech­te aus dem AGG ein­tre­te und dass bereits die­ser Umstand ver­deut­li­che, dass es dem Stel­len­be­wer­ber mit sei­ner Bewer­bung nur dar­um gegan­gen sei, Ansprü­che nach dem AGG ein­zu­kla­gen. Es ist abwe­gig, Umstän­de, wie ein Ver­wandt­schafts­ver­hält­nis zwi­schen einem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten und sei­nem Man­dan­ten, eine Spe­zia­li­sie­rung des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten in einem bestimm­ten recht­li­chen Bereich oder einen ent­schie­de­nen Ein­satz des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten für die Rech­te sei­ner Man­dan­ten mit dem Rechts­miss­brauchs­ein­wand zu ver­knüp­fen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin las­sen die Anga­ben des Stel­len­be­wer­bers in sei­nem Bewer­bungs­schrei­ben zu sei­nem Alter und zu sei­nem der­zei­ti­gen Wohn­ort eben­falls kei­nen Schluss auf ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten zu, zumal der Stel­len­be­wer­ber in sei­nem Bewer­bungs­schrei­ben aus­drück­lich aus­ge­führt hat, orts­un­ge­bun­den zu sein.

Die Arbeit­ge­be­rin kann sich letzt­lich auch nicht mit Erfolg dar­auf beru­fen, der vom Stel­len­be­wer­ber gel­tend gemach­te Ent­schä­di­gungs- und Scha­dens­er­satz­an­spruch sei auch des­halb dem durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wand aus­ge­setzt, weil der Stel­len­be­wer­ber – wie sich aus einem Ermitt­lungs­ver­fah­ren der Staats­an­walt­schaft M erge­be – auch in ande­ren Fäl­len Ent­schä­di­gungs­an­sprü­che nach dem AGG ver­fol­ge und dabei sys­te­ma­tisch vor­ge­he. Inso­weit hat sie schon kei­ne kon­kre­ten objek­ti­ven Umstän­de dar­ge­tan, die im Streit­fall den Schluss auf ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten zulas­sen könn­ten.

Zum einen kann auf Rechts­miss­brauch nicht bereits dar­aus geschlos­sen wer­den, dass eine Per­son meh­re­re Ent­schä­di­gungs­pro­zes­se geführt hat oder führt 15. Ein sol­ches Ver­hal­ten für sich betrach­tet lässt sich eben­so damit erklä­ren, dass ein ernst­haf­tes Inter­es­se an dem Erhalt der jewei­li­gen Stel­le bestand und dass der/​die Bewerber/​in, weil er/​sie sich ent­ge­gen den Vor­ga­ben des AGG bei der Aus­wahl- und Beset­zungs­ent­schei­dung dis­kri­mi­niert sieht, mit der Ent­schä­di­gungs­kla­ge zuläs­si­ger­wei­se seine/​ihre Rech­te nach dem AGG wahr­nimmt. Soweit die Arbeit­ge­be­rin gel­tend macht, der Stel­len­be­wer­ber gehe hier­bei "sys­te­ma­tisch" vor, bleibt völ­lig offen, was sie hier­un­ter ver­ste­hen möch­te. Die Arbeit­ge­be­rin hat inso­weit ihre Bewer­tung des Vor­ge­hens des Stel­len­be­wer­bers nicht im Ansatz durch sub­stan­ti­ier­ten Tat­sa­chen­vor­trag unter­legt.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 11. August 2016 – 8 AZR 406/​14

  1. vgl. etwa BAG 17.03.2016 – 8 AZR 677/​14, Rn. 44; 21.10.2014 – 3 AZR 866/​12, Rn. 48; 23.11.2006 – 8 AZR 349/​06, Rn. 33; BGH 6.02.2002 – X ZR 215/​00, zu I 2 c der Grün­de; 6.10.1971 – VIII ZR 165/​69, zu I der Grün­de, BGHZ 57, 108[]
  2. etwa BGH 28.10.2009 – IV ZR 140/​08, Rn. 21[]
  3. vgl. ua. BAG 18.06.2015 – 8 AZR 848/​13 (A), Rn. 26; 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 37; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 54[]
  4. vgl. etwa BAG 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 53 mwN; vgl. auch BVerwG 3.03.2011 – 5 C 16.10, Rn. 33, BVerw­GE 139, 135[]
  5. vgl. etwa EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 63[]
  6. vgl. EuGH 28.07.2016 – C‑423/​15 – [Krat­zer] Rn. 35 ff.[][]
  7. vgl. ua. EuGH 28.07.2016 – C‑423/​15 – [Krat­zer] Rn. 37; 28.01.2016 – C‑50/​14 – [CASTA ua.] Rn. 65[]
  8. etwa EuGH 28.01.2015 – C‑417/​13 – [Star­ja­kob] Rn. 55 mwN; 9.03.1999 – C‑212/​97 – [Cen­tros] Rn. 24, Slg. 1999, I‑1459; 2.05.1996 – C‑206/​94 – [Palet­ta] Rn. 24, Slg. 1996, I‑2357[]
  9. ua. EuGH 28.07.2016 – C‑423/​15 – [Krat­zer] Rn. 40; 17.12 2015 – C‑419/​14 – [Web­Mind­Li­cen­ses] Rn. 36 mwN[]
  10. zu der hier ein­schlä­gi­gen Richt­li­nie 2000/​78/​EG vgl. EuGH 28.01.2015 – C‑417/​13 – [Star­ja­kob] Rn. 56 mwN; vgl. iÜ etwa EuGH 13.03.2014 – C‑155/​13 – [SICES ua.] Rn. 31 ff.; 16.10.2012 – C‑364/​10 – [Ungarn/​Slo­wa­kei] Rn. 58; 21.02.2006 – C‑255/​02 – [Hali­fax ua.] Rn. 74 ff., Slg. 2006, I‑1609; 21.07.2005 – C‑515/​03 – [Eichs­fel­der Schlacht­be­trieb] Rn. 39, Slg. 2005, I‑7355; 14.12 2000 – C‑110/​99 – [Ems­land-Stär­ke] Rn. 52 und 53, Slg. 2000, I‑11569[]
  11. etwa EuGH 28.07.2016 – C‑423/​15 – [Krat­zer] Rn. 40; 13.03.2014 – C‑155/​13 – [SICES ua.] Rn. 33; 21.02.2006 – C‑255/​02 – [Hali­fax ua.] Rn. 75, aaO[]
  12. ua. EuGH 17.12 2015 – C‑419/​14 – [Web­Mind­Li­cen­ses] Rn. 65 mwN[]
  13. ua. EuGH 26.09.2013 – C‑546/​11 – [Dansk Jurist- og Øko­nom­for­bund] Rn. 23; 8.09.2011 – C‑297/​10 und – C‑298/​10 – [Hen­nigs und Mai] Rn. 49, Slg. 2011, I‑7965[]
  14. vgl. EuGH 19.04.2012 – C‑415/​10 – [Meis­ter] Rn. 33[]
  15. vgl. etwa BAG 18.06.2015 – 8 AZR 848/​13 (A), Rn. 24; 24.01.2013 – 8 AZR 429/​11, Rn. 63; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 56 mwN; 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08, Rn. 52, BAGE 131, 232[]