Altersmäßig gestaf­fel­te Urlaubsansprüche

Die Urlaubsstaffelung eines Tarifvertrages ent­hält eine auf dem Merkmal des Alters beru­hen­de unmit­tel­ba­re Benachteiligung jün­ge­rer Arbeitnehmer wegen des Alters im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG, wenn sie unmit­tel­bar an das Lebensalter anknüpft.

Altersmäßig gestaf­fel­te Urlaubsansprüche

Diese Ungleichbehandlung ver­stößt gegen §§ 1, 3 Abs. 1 AGG. Die Benachteiligung jün­ge­rer Arbeitnehmer ist sach­lich nicht nach §§ 8, 10 AGG gerecht­fer­tigt und des­halb gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirk­sam. Dies führt zu einer Anpassung des Umfangs des Urlaubsanspruchs der jün­ge­ren Arbeitnehmer „nach oben”.

Es han­delt sich nicht um eine nach § 8 AGG zuläs­si­ge unter­schied­li­che Behandlung wegen beruf­li­cher Anforderungen. § 22 Ziff. 2 MTV Damp knüpft nicht an die Art der aus­zu­üben­den Tätigkeit oder die Bedingungen ihrer Ausübung an. Die Tarifvorschrift bean­sprucht Geltung für alle dem MTV Damp unter­fal­len­den Arbeitnehmer (vgl. zu § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD aF BAG 20.03.2012 – 9 AZR 529/​10, Rn. 17, BAGE 141, 73).

Die Ungleichbehandlung ist auch nicht nach § 10 AGG sach­lich gerecht­fer­tigt.

§ 10 Satz 1 AGG lässt eine unter­schied­li­che Behandlung wegen des Alters unge­ach­tet der Regelung des § 8 AGG zu, wenn sie objek­tiv und ange­mes­sen und durch ein legi­ti­mes Ziel gerecht­fer­tigt ist. Zudem müs­sen die Mittel zur Erreichung die­ses Ziels nach § 10 Satz 2 AGG ange­mes­sen und erfor­der­lich sein.

§ 10 Satz 3 Nr. 1 AGG kon­kre­ti­siert ua. das legi­ti­me Ziel der Sicherstellung des Schutzes älte­rer Beschäftigter, wobei die­ser Schutz auch die Festlegung beson­de­rer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen ein­schlie­ßen kann 1. Das AGG defi­niert in § 10 Satz 3 Nr. 1 – eben­so wie Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/​78/​EG – nicht, wann ein Beschäftigter „älter” im Sinne der Norm ist 2. Nach dem Sinn und Zweck des Benachteiligungsverbots reicht es ohne das Vorliegen ande­rer Differenzierungsgründe nicht aus, dass das Alter der begüns­tig­ten Arbeitnehmer höher ist als das Alter der nicht begüns­tig­ten. Dementsprechend hat das Bundesarbeitsgericht ange­nom­men, ein Arbeitnehmer sei nach Vollendung sei­nes 31. Lebensjahres offen­sicht­lich noch kein älte­rer Beschäftigter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG 3. Aus dem sys­te­ma­ti­schen Zusammenhang mit § 10 Satz 1 AGG und aus dem Regelungszweck folgt, dass die begüns­tig­ten Arbeitnehmer auf­grund ihres Alters der Förderung bei der beruf­li­chen Eingliederung oder des Schutzes bedür­fen müs­sen 4.

Beruft sich der Arbeitgeber dar­auf, eine unter­schied­li­che Behandlung wegen des Alters sei zuläs­sig, obliegt es ihm dar­zu­le­gen, dass mit die­ser Ungleichbehandlung ein legi­ti­mes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG ange­strebt wird und dass die Mittel zur Erreichung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich sind. Er genügt sei­ner Darlegungslast nicht bereits dann, wenn er all­ge­mein gel­tend macht, die Regelung die­ne dem Schutz älte­rer Arbeitnehmer. Vielmehr hat er sub­stan­zi­ier­ten Sachvortrag zu leis­ten 5.

Ausgehend von die­sen Grundsätzen ist nicht dar­ge­legt, dass die sich aus § 22 Ziff. 2 MTV Damp erge­ben­de Ungleichbehandlung wegen des Alters durch ein legi­ti­mes Ziel gerecht­fer­tigt ist.

Die Tarifvertragsparteien haben das mit § 22 Ziff. 2 MTV Damp ver­folg­te Ziel nicht aus­drück­lich genannt. Nennt eine Regelung oder Maßnahme kein Ziel, müs­sen zumin­dest aus dem Kontext abge­lei­te­te Anhaltspunkte die Feststellung des hin­ter der Regelung oder der Maßnahme ste­hen­den Ziels ermög­li­chen, um die Legitimität des Ziels sowie die Angemessenheit und die Erforderlichkeit der zu sei­ner Erreichung ein­ge­setz­ten Mittel gericht­lich über­prü­fen zu kön­nen. Dabei kön­nen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die sozi­al­po­li­ti­schen Ziele als legi­tim ange­se­hen wer­den, die im all­ge­mei­nen Interesse ste­hen. Derjenige, der eine Ungleichbehandlung vor­nimmt, muss den natio­na­len Gerichten in geeig­ne­ter Weise die Möglichkeit zur Prüfung ein­räu­men, ob mit der Ungleichbehandlung ein Ziel ange­strebt wird, das die Ungleichbehandlung unter Beachtung der Ziele der Richtlinie 2000/​78/​EG recht­fer­tigt 6. Denn das natio­na­le Gericht hat zu prü­fen, ob die Regelung oder Maßnahme ein recht­mä­ßi­ges Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/​78/​EG ver­folgt. Gleiches gilt für die Frage, ob die Tarifvertragsparteien als Normgeber ange­sichts des vor­han­de­nen Wertungsspielraums davon aus­ge­hen durf­ten, dass die gewähl­ten Mittel zur Erreichung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich waren 7. Das in Art. 28 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union pro­kla­mier­te Recht auf Kollektivverhandlungen muss im Geltungsbereich des Unionsrechts im Einklang mit die­sem aus­ge­übt wer­den. Wenn die Sozialpartner Maßnahmen tref­fen, die in den Geltungsbereich der Richtlinie 2000/​78/​EG fal­len, die für Beschäftigung und Beruf das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters kon­kre­ti­siert, müs­sen sie daher unter Beachtung die­ser Richtlinie vor­ge­hen 8.

Wenn eine Tarifregelung die Urlaubsdauer nach dem Lebensalter staf­felt, liegt die Annahme nahe, die Tarifvertragsparteien hät­ten einem mit zuneh­men­dem Alter gestei­ger­ten Erholungsbedürfnis älte­rer Beschäftigter Rechnung tra­gen wol­len 9. Diese Annahme darf frei­lich nicht durch die kon­kre­te Wahl der Altersgrenze(n) wider­legt wer­den 10.

Die Arbeitnehmerin hat pau­schal auf die kör­per­li­che und psy­chi­sche Belastung ver­schie­de­ner Berufsgruppen im Klinikbereich und auf das mit zuneh­men­dem Alter gestei­ger­te Erholungsbedürfnis ver­wie­sen. Das reicht nicht aus. Sie hat nicht dar­ge­tan, auf­grund wel­cher kon­kre­ten Umstände unter Berücksichtigung des den Tarifvertragsparteien zuste­hen­den Ermessensspielraums und ihrer grund­sätz­li­chen Befugnis zur Generalisierung und Typisierung bei der Gruppenbildung 11 anzu­neh­men ist, dass bei sämt­li­chen Arbeitnehmern, die das 50. Lebensjahr voll­endet haben, unab­hän­gig von ihrer aus­ge­üb­ten Tätigkeit ein gegen­über ande­ren Arbeitnehmern erhöh­tes Erholungsbedürfnis vor­lie­gen soll.

Der von der Arbeitgeberin behaup­te­te Erfahrungssatz, infol­ge einer Abnahme der phy­si­schen Belastbarkeit sei bei Beschäftigten, die das 50. Lebensjahr voll­endet haben, gene­rell von einem erhöh­ten Urlaubsbedürfnis und einer län­ge­ren Regenerationszeit aus­zu­ge­hen, exis­tiert in die­ser Allgemeinheit nicht. Die Abnahme kör­per­li­cher Fähigkeiten, die auch alters­be­dingt sein kann 12, bedeu­tet nicht, dass die­se unab­hän­gig vom Berufsbild zu einem in bestimm­tem Umfang erhöh­ten Erholungsbedürfnis führt, das zudem an bestimm­ten Altersstufen fest­ge­macht wer­den könn­te 13. Zwar führt die Arbeitnehmerin Berufsgruppen auf, deren Tätigkeiten mit beson­de­ren Belastungen ver­bun­den sein sol­len. Die Urlaubsregelung in § 22 Ziff. 2 MTV Damp dif­fe­ren­ziert aber nicht nach Berufsgruppen. Im Klinikbereich sind auch Arbeitnehmer tätig, deren Arbeit nicht mit beson­de­ren Belastungen, die einen sol­chen Ausgleich recht­fer­ti­gen könn­ten, ver­bun­den ist (zB Verwaltungsmitarbeiter). Auch für die­se erhöht sich der jähr­li­che Urlaubsanspruch. Im Übrigen gilt die tarif­li­che Regelung auch für Arbeitnehmer, die bei Vollendung des 50. Lebensjahres noch nicht län­ge­re Zeit im Klinikbereich tätig waren. Die Begünstigung die­ser Arbeitnehmer lässt sich jeden­falls nicht damit recht­fer­ti­gen, dass sie gene­rell län­ger den Belastungen des Klinikbetriebs aus­ge­setzt gewe­sen sei­en.

Die von der Arbeitgeberin vor­ge­leg­ten Statistiken recht­fer­ti­gen kei­ne ande­re Beurteilung. Etwaige Erkenntnisse dar­aus kön­nen schon des­halb nicht in die Willensbildung der Tarifvertragsparteien bei Abschluss des MTV Damp ein­ge­flos­sen sein, da sie die Jahre 2012 bis 2014 betref­fen, der MTV Damp mit der Altersdifferenzierung aber bereits im Jahr 2010 geschlos­sen wor­den war. Zudem fin­det der MTV Damp auf ins­ge­samt mehr als zehn Klinikgesellschaften Anwendung. Die Statistiken betref­fen aber nur die Arbeitnehmerin.

Soweit das Landesarbeitsgericht und die Arbeitnehmerin dar­auf abstel­len, Arbeitnehmer der Arbeitgeberin sei­en in beson­de­rem Maße kör­per­li­chen Anforderungen, ins­be­son­de­re durch Nacht, Feiertags- und Schichtarbeit aus­ge­setzt, spricht dies gera­de gegen die Annahme, Arbeitnehmer der Arbeitgeberin, die das 50. Lebensjahr voll­endet haben, sei­en hier­von beson­ders betrof­fen. Denn § 22 Ziff. 8 MTV Damp gewährt gera­de allen Arbeitnehmern, die in bestimm­tem Umfang Nacht- oder Schichtarbeit leis­ten, zusätz­li­che Urlaubstage, und zwar alters­un­ab­hän­gig. Die Tarifvertragsparteien woll­ten ersicht­lich einem durch Nacht- oder Schichtarbeit erhöh­ten Erholungsbedürfnis aller betrof­fe­nen Arbeitnehmer Rechnung tra­gen. Hierbei sind sie offen­sicht­lich davon aus­ge­gan­gen, dass sämt­li­che Arbeitnehmer durch die­se beson­de­ren Arbeitsbedingungen in glei­cher Weise belas­tet wer­den und des­halb ein – alters­un­ab­hän­gig – gestei­ger­tes Erholungsbedürfnis haben. Demgegenüber stellt § 22 Ziff. 2 MTV Damp aus­schließ­lich auf das Alter ab, und zwar unab­hän­gig von ein­zel­nen Berufsbildern oder beson­ders belas­ten­den Arbeitsbedingungen. Eine Verknüpfung zwi­schen beson­de­ren Arbeitsbedingungen und bestimm­ten Altersgruppen stellt § 22 MTV Damp gera­de nicht her.

Soweit die Arbeitnehmerin meint, der Zweck, einem gestei­ger­ten Erholungsbedürfnis älte­rer Arbeitnehmer Rechnung zu tra­gen, sei aus dem Anspruch auf Verringerung der regel­mä­ßi­gen Arbeitszeit für älte­re Beschäftigte in § 13 Ziff. 1 Buchst. c MTV Damp her­zu­lei­ten, über­zeugt dies nicht. Zum einen lässt § 13 Ziff. 1 Buchst. c MTV Damp nicht zwei­fels­frei auf einen sol­chen Regelungszweck schlie­ßen. Vielmehr kön­nen die Tarifvertragsparteien mit die­ser Regelung auch ande­re Zwecke ver­folgt haben. Zum ande­ren könn­te, selbst wenn § 13 Ziff. 1 Buchst. c MTV Damp den von der Arbeitgeberin ange­nom­me­nen Regelungszweck hät­te, nicht dar­auf geschlos­sen wer­den, dass dies auch für § 22 Ziff. 2 MTV Damp gilt. Hierfür feh­len im Tarifvertrag jeg­li­che Anhaltspunkte.

Die Diskriminierung der Arbeitnehmerin kann nur dadurch besei­tigt wer­den, dass ihr im Kalenderjahr 30 Urlaubstage zuste­hen. Zwar folgt aus § 7 Abs. 2 AGG nur, dass die dis­kri­mi­nie­ren­de Regelung unwirk­sam ist. Jedoch kann die Beseitigung der Diskriminierung vor­lie­gend nur durch eine Anpassung „nach oben” erfol­gen 14.

Grundsätzlich ist es Aufgabe der Tarifvertragsparteien, eine benach­tei­li­gungs­freie Regelung zu tref­fen, wofür ihnen ver­schie­de­ne Möglichkeiten zur Verfügung ste­hen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind aber für den Fall, dass gesetz­li­che oder tarif­li­che Regelungen eine mit der Richtlinie unver­ein­ba­re Diskriminierung vor­se­hen, die natio­na­len Gerichte gehal­ten, die Diskriminierung auf jede denk­ba­re Weise und ins­be­son­de­re dadurch aus­zu­schlie­ßen, dass sie die Regelung für die nicht benach­tei­lig­te Gruppe auch auf die benach­tei­lig­te Gruppe anwen­den, ohne die Beseitigung der Diskriminierung durch den Gesetzgeber, die Tarifvertragsparteien oder in ande­rer Weise abzu­war­ten 15. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat zudem hin­sicht­lich der Folgen einer Nichtbeachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, wenn eine uni­ons­rechts­wid­ri­ge Diskriminierung fest­ge­stellt wor­den ist und solan­ge kei­ne Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung erlas­sen wor­den sind, nur dadurch gewähr­leis­tet wer­den kann, dass den Angehörigen der benach­tei­lig­ten Gruppe die­sel­ben Vorteile gewährt wer­den wie die, die den Angehörigen der pri­vi­le­gier­ten Gruppe zugu­te­kom­men, wobei die­se Regelung, solan­ge das Unionsrecht nicht rich­tig durch­ge­führt ist, das ein­zig gül­ti­ge Bezugssystem bleibt. Damit betrifft die Anforderung des Unionsrechts, die Diskriminierung durch eine Anpassung „nach oben” zu besei­ti­gen, nicht nur die Vergangenheit, son­dern sogar die Zukunft, weil die Anpassung „nach oben” auch zukunfts­be­zo­gen solan­ge vor­zu­neh­men ist, bis eine uni­ons­rechts­kon­for­me Neuregelung getrof­fen wird 16.

Das gül­ti­ge Bezugssystem ist vor­lie­gend die in § 22 Ziff. 2 MTV Damp gere­gel­te Stufe „nach Vollendung des 50. Lebensjahres”. Der Urlaubsanspruch für Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr noch nicht voll­endet haben, beträgt somit (eben­falls) jähr­lich 30 Arbeitstage. Auch unter Berücksichtigung von Art. 9 Abs. 3 GG kommt daher im vor­lie­gen­den Fall nur eine Anpassung „nach oben” in Betracht. Die Benachteiligung der Arbeitnehmerin kann nicht auf ande­re Weise aus­ge­schlos­sen wer­den. Der von §§ 1, 7 AGG bzw. Art. 6 der Richtlinie 2000/​78/​EG ver­folg­te Zweck, Benachteiligungen zu ver­hin­dern oder zu besei­ti­gen, wür­de ansons­ten nicht erreicht.

Für das Jahr 2014 sind der Arbeitnehmerin gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB zwei Tage Ersatzurlaub zu gewäh­ren. Der Resturlaubsanspruch für das Jahr 2014 war man­gels Vorliegens eines Übertragungsgrundes (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG) zum 31.12 2014 ver­fal­len. Diesen Untergang hat die Arbeitnehmerin zu ver­tre­ten, weil sie sich mit der Gewährung des Urlaubs in Verzug befand. Die Arbeitnehmerin hat­te im Jahr 2014 Anspruch auf 30 Urlaubstage. Sie mach­te mit Schreiben der Gewerkschaft ver.di vom 13.10.2014 unter der Überschrift „Geltendmachung für unser Mitglied … Fehlende Urlaubstage” Urlaub in Höhe von 30 Tagen gel­tend und bat dar­um, „die Urlaubstage ord­nungs­ge­mäß abzu­rech­nen”. Dahingestellt blei­ben kann, ob dies schon ein kon­kre­tes Verlangen beinhal­tet hat, den Urlaub im Jahr 2014 zu gewäh­ren. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist hier­für zumin­dest erfor­der­lich, dass der Arbeitgeber nach den Grundsätzen des § 133 BGB davon aus­ge­hen muss, der Arbeitnehmer wün­sche ab einem bestimm­ten Zeitpunkt Erholungsurlaub 17. Allerdings erklär­te die H Damp GmbH auch im Namen der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 11.11.2014, sie wer­de „Mitarbeitern, die unter 50 Jahre alt sind, kei­ne 30 Urlaubstage gewäh­ren”. Aus objek­ti­ver Empfängersicht lag dar­in eine ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Erfüllungsverweigerung der Arbeitgeberin als Schuldnerin des Urlaubsanspruchs, die gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine Mahnung der Arbeitnehmerin ent­behr­lich mach­te 18.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15. November 2016 – 9 AZR 534/​15

  1. vgl. BAG 20.03.2012 – 9 AZR 529/​10, Rn.20, BAGE 141, 73
  2. vgl. zum her­kömm­li­chen Verständnis BAG 18.09.2014 – 6 AZR 636/​13, Rn. 44, BAGE 149, 125
  3. BAG 13.10.2009 – 9 AZR 722/​08, Rn. 55, BAGE 132, 210
  4. BAG 21.10.2014 – 9 AZR 956/​12, Rn. 21, BAGE 149, 315
  5. BAG 12.04.2016 – 9 AZR 659/​14, Rn. 23; vgl. BAG 22.10.2015 – 8 AZR 168/​14, Rn. 50, 52
  6. vgl. EuGH 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Concern England] Rn. 45 ff., Slg. 2009, I‑1569
  7. vgl. EuGH 21.07.2011 – C‑159/​10 und – C‑160/​10 – [Fuchs und Köhler] Rn. 39, Slg. 2011, I‑6919; 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Concern England] Rn. 49 ff., aaO; vgl. auch BAG 21.10.2014 – 9 AZR 956/​12, Rn. 30, BAGE 149, 315; 20.03.2012 – 9 AZR 529/​10, Rn.19, BAGE 141, 73; 13.10.2009 – 9 AZR 722/​08, Rn. 57, BAGE 132, 210
  8. EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prigge ua.] Rn. 47 f. mwN, Slg. 2011, I‑8003
  9. BAG 20.03.2012 – 9 AZR 529/​10, Rn. 23, BAGE 141, 73
  10. vgl. BAG 21.10.2014 – 9 AZR 956/​12, Rn. 31, BAGE 149, 315; 20.03.2012 – 9 AZR 529/​10, Rn. 24 ff., aaO
  11. vgl. hier­zu BAG 16.10.2014 – 6 AZR 661/​12, Rn. 28, BAGE 149, 297
  12. BAG 18.10.2016 – 9 AZR 123/​16, Rn. 24 mwN
  13. BAG 12.04.2016 – 9 AZR 659/​14, Rn. 26
  14. vgl. zur Anpassung „nach oben”: BAG 22.10.2015 – 8 AZR 168/​14, Rn. 36, 62; 20.03.2012 – 9 AZR 529/​10, Rn. 27 ff., BAGE 141, 73
  15. vgl. so bereits zur Richtlinie 76/​207/​EWG EuGH 20.03.2003 – C‑187/​00 – [Kutz-Bauer] Rn. 75, Slg. 2003, I‑2741
  16. vgl. EuGH 22.06.2011 – C‑399/​09 – [Landtová] Rn. 51, Slg. 2011, I‑5573; ErfK/​Schlachter 16. Aufl. § 7 AGG Rn. 8
  17. BAG 20.03.2012 – 9 AZR 529/​10, Rn. 35, BAGE 141, 73; vgl. BAG 17.11.2009 – 9 AZR 745/​08, Rn. 45; 11.04.2006 – 9 AZR 523/​05, Rn. 28
  18. vgl. hier­zu BAG 20.03.2012 – 9 AZR 529/​10 – aaO; 31.01.1991 – 8 AZR 462/​89, zu II der Gründe