Ambulanter Pflegedienst, Tagespflegeeinrichtung – und die Frage des gemeinsamen Betriebes

Nach der Rechtsprechung des BAG ist von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen dann auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird. Dafür ist nach der Rechtsprechung des BAG vor allem maßgebend, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht1.

Ambulanter Pflegedienst, Tagespflegeeinrichtung – und die Frage des gemeinsamen Betriebes

Der arbeitgeberübergreifende Einsatz nur einzelner Arbeitnehmer indiziert den gemeinsamen Betrieb noch nicht.

Für den Fall des Vorliegens eines Gemeinschaftsbetriebes wäre die für § 23 LSGchG maßgebliche Arbeitnehmeranzahl innerhalb des Gemeinschaftsbetriebes festzustellen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen dann auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird. Dafür ist nach der Rechtsprechung des BAG vor allem maßgebend, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht.

Gemäß ständiger Rechtsprechung des BAG trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass im Kündigungszeitpunkt ein gemeinsamer Betrieb bestanden hat, grundsätzlich der Arbeitnehmer. Jedoch kommen ihm mit Rücksicht auf seine typischerweise mangelnde Kenntnis vom Inhalt der zwischen den beteiligten Unternehmen getroffenen vertraglichen Vereinbarung dabei Erleichterung zu Gute. Der Arbeitnehmer genügt danach seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er äußere Umstände aufzeigt, die für die Annahme sprechen, dass sich mehrere Unternehmen über die gemeinsame Führung eines Betriebs unter einem einheitlichen Leitungsapparat geeinigt haben. Darauf hat sodann der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erwidern und darzulegen, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebes sprechen sollen.

Das Bundesarbeitsgericht hatte bereits festgestellt, dass der arbeitgeberübergreifende Einsatz einzelner Arbeitnehmer als solcher nicht das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes indiziert. Seinerzeit hatte die Arbeitnehmerin noch behauptet, dass drei Arbeitnehmer arbeitgeberübergreifend eingesetzt werden würden. Nach Zurückverweisung durch das BAG hat die Arbeitnehmerin ihren Vortrag hier zwar etwas verändert. Jedoch lässt dies keine andere Beurteilung zu. Die Arbeitnehmerin behauptete nun, zusätzlich zu den drei bisher benannten Arbeitnehmern sei auch sie an fünf Tagen ambulant eingesetzt worden. Zudem habe auch als fünfte Person ein Herr S. am Wochenende oder am Abend, wenn im ambulanten Dienst Personal fehlte, dort Leistungen erbracht. Dieser weitere Vortrag ist aus zweierlei Gründen unerheblich.

Zum einen stellt die Arbeitnehmerin einen nur äußerst seltenen und quasi notfallmäßigen Einsatz zweier weiterer Personen außerhalb der Tagespflege auch im ambulanten Dienst dar. Dieses seltene und notfallmäßige Aushelfen kann jedoch nicht zur Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes führen. Bezüglich der Person S. macht die Arbeitnehmerin zudem keine konkreten Angaben, wie oft dieser auch im ambulanten Bereich tätig war. Auch ist bereits mit Blick auf den nur fünfmaligen Einsatz der Arbeitnehmerin im ambulanten Bereich nachvollziehbar, dass dieser äußerst seltene Einsatz einzelner Personen nicht zu dem Schluss führen kann, hier hätten mehrere Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb zur Verfolgung eines einheitlichen arbeitstechnischen Zweckes gebildet und es würde die menschliche Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert werden. Denn dann müsste immer sofort von einem Gemeinschaftsbetrieb ausgegangen werden, wenn ein Unternehmer dem anderen Unternehmer im Notfall für wenige Tage wenige Arbeitnehmer zur Verfügung stellt. Das BAG verlangt jedoch, dass der arbeitgeberübergreifende Einsatz „charakteristisch“ für den normalen Betriebsablauf sein muss. Gerade daran fehlt es jedoch bei seltenen Einzeleinsätzen in einem anderen Bereich.

Das BAG hatte weiterhin dargestellt, dass der arbeitgeberübergreifende Einsatz einzelner Arbeitnehmer nur dann das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes indizieren könne, wenn dieser Einsatz auf einer gemeinsamen Leitungsstruktur beruht. Allerdings liege eine solche nicht schon mit Blick auf die Identität der Leitungspersonen der beteiligten Unternehmen vor. Dies entspricht auch ständiger Rechtsprechung des BAG. Damit kann allein aus der gemeinsamen Geschäftsführereigenschaft nicht auf einen Gemeinschaftsbetrieb geschlossen werden.

Weiterhin machte das BAG deutlich, dass der Umstand, dass die Dienstleistungsgesellschaft sowohl für den ambulanten Pflegedienst als auch für die Tagespflegeeinrichtung die Personalverwaltung durchführt, ebenso noch nicht eine einheitliche Betriebsleitung indiziert. Denn das BAG stellt richtigerweise dar, dass das Vorhandensein einer gemeinsamen Personalabteilung nicht schon dann für einen gemeinsamen Betrieb spricht, wenn Dienstleistungen übernommen werden, die auch als Serviceleistungen Dritter denkbar sind, etwa die Lohnbuchhaltung. Erforderlich sei vielmehr, dass die Personalabteilung zur Wahrnehmung der personellen Arbeitgeberfunktionen bevollmächtigt ist oder durch eine Person geleitet werde, die für beide Unternehmen die Entscheidungen in wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten trifft. Dies konnte vom BAG auf Grund der damaligen Feststellung im Urteil des Landesarbeitsgerichts nicht endgültig beurteilt werden.

Landesarbeitsgericht Mecklenburg -Vorpommern, Urteil vom 9. Oktober 2014 – 5 Sa 74/14

  1. vgl. hierzu BAG, Urteil vom 24.10.2013, 2 AZR 1057/12[]