Ambu­lan­ter Pfle­ge­dienst, Tages­pfle­ge­ein­rich­tung – und die Fra­ge des gemein­sa­men Betrie­bes

Nach der Recht­spre­chung des BAG ist von einem gemein­sa­men Betrieb meh­re­rer Unter­neh­men dann aus­zu­ge­hen, wenn die in einer Betriebs­stät­te vor­han­de­nen mate­ri­el­len und imma­te­ri­el­len Betriebs­mit­tel meh­re­rer Unter­neh­men für einen ein­heit­li­chen arbeits­tech­ni­schen Zweck zusam­men­ge­fasst, geord­net und gezielt ein­ge­setzt wer­den und der Ein­satz der mensch­li­chen Arbeits­kraft von einem ein­heit­li­chen Lei­tungs­ap­pa­rat betriebs­be­zo­gen gesteu­ert wird. Die betei­lig­ten Unter­neh­men müs­sen sich zumin­dest still­schwei­gend zu einer gemein­sa­men Füh­rung recht­lich ver­bun­den haben, so dass der Kern der Arbeit­ge­ber­funk­ti­on im sozia­len und per­so­nel­len Bereich von der­sel­ben insti­tu­tio­nel­len Lei­tung aus­ge­übt wird. Dafür ist nach der Recht­spre­chung des BAG vor allem maß­ge­bend, ob ein arbeit­ge­ber­über­grei­fen­der Per­so­nal­ein­satz prak­ti­ziert wird, der cha­rak­te­ris­tisch für den nor­ma­len Betriebs­ab­lauf ist. Eine ledig­lich unter­neh­me­ri­sche Zusam­men­ar­beit genügt nicht [1].

Ambu­lan­ter Pfle­ge­dienst, Tages­pfle­ge­ein­rich­tung – und die Fra­ge des gemein­sa­men Betrie­bes

Der arbeit­ge­ber­über­grei­fen­de Ein­satz nur ein­zel­ner Arbeit­neh­mer indi­ziert den gemein­sa­men Betrieb noch nicht.

Für den Fall des Vor­lie­gens eines Gemein­schafts­be­trie­bes wäre die für § 23 LSGchG maß­geb­li­che Arbeit­neh­mer­an­zahl inner­halb des Gemein­schafts­be­trie­bes fest­zu­stel­len. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist von einem gemein­sa­men Betrieb meh­re­rer Unter­neh­men dann aus­zu­ge­hen, wenn die in einer Betriebs­stät­te vor­han­de­nen mate­ri­el­len und imma­te­ri­el­len Betriebs­mit­tel meh­re­rer Unter­neh­men für einen ein­heit­li­chen arbeits­tech­ni­schen Zweck zusam­men­ge­fasst, geord­net und gezielt ein­ge­setzt wer­den und der Ein­satz der mensch­li­chen Arbeits­kraft von einem ein­heit­li­chen Lei­tungs­ap­pa­rat betriebs­be­zo­gen gesteu­ert wird. Die betei­lig­ten Unter­neh­men müs­sen sich zumin­dest still­schwei­gend zu einer gemein­sa­men Füh­rung recht­lich ver­bun­den haben, so dass der Kern der Arbeit­ge­ber­funk­ti­on im sozia­len und per­so­nel­len Bereich von der­sel­ben insti­tu­tio­nel­len Lei­tung aus­ge­übt wird. Dafür ist nach der Recht­spre­chung des BAG vor allem maß­ge­bend, ob ein arbeit­ge­ber­über­grei­fen­der Per­so­nal­ein­satz prak­ti­ziert wird, der cha­rak­te­ris­tisch für den nor­ma­len Betriebs­ab­lauf ist. Eine ledig­lich unter­neh­me­ri­sche Zusam­men­ar­beit genügt nicht.

Gemäß stän­di­ger Recht­spre­chung des BAG trägt die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass im Kün­di­gungs­zeit­punkt ein gemein­sa­mer Betrieb bestan­den hat, grund­sätz­lich der Arbeit­neh­mer. Jedoch kom­men ihm mit Rück­sicht auf sei­ne typi­scher­wei­se man­geln­de Kennt­nis vom Inhalt der zwi­schen den betei­lig­ten Unter­neh­men getrof­fe­nen ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung dabei Erleich­te­rung zu Gute. Der Arbeit­neh­mer genügt danach sei­ner Dar­le­gungs­last in einem ers­ten Schritt, wenn er äuße­re Umstän­de auf­zeigt, die für die Annah­me spre­chen, dass sich meh­re­re Unter­neh­men über die gemein­sa­me Füh­rung eines Betriebs unter einem ein­heit­li­chen Lei­tungs­ap­pa­rat geei­nigt haben. Dar­auf hat sodann der Arbeit­ge­ber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Ein­zel­nen zu erwi­dern und dar­zu­le­gen, wel­che rechts­er­heb­li­chen Umstän­de gegen die Annah­me eines ein­heit­li­chen Betrie­bes spre­chen sol­len.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat­te bereits fest­ge­stellt, dass der arbeit­ge­ber­über­grei­fen­de Ein­satz ein­zel­ner Arbeit­neh­mer als sol­cher nicht das Vor­lie­gen eines Gemein­schafts­be­trie­bes indi­ziert. Sei­ner­zeit hat­te die Arbeit­neh­me­rin noch behaup­tet, dass drei Arbeit­neh­mer arbeit­ge­ber­über­grei­fend ein­ge­setzt wer­den wür­den. Nach Zurück­ver­wei­sung durch das BAG hat die Arbeit­neh­me­rin ihren Vor­trag hier zwar etwas ver­än­dert. Jedoch lässt dies kei­ne ande­re Beur­tei­lung zu. Die Arbeit­neh­me­rin behaup­te­te nun, zusätz­lich zu den drei bis­her benann­ten Arbeit­neh­mern sei auch sie an fünf Tagen ambu­lant ein­ge­setzt wor­den. Zudem habe auch als fünf­te Per­son ein Herr S. am Wochen­en­de oder am Abend, wenn im ambu­lan­ten Dienst Per­so­nal fehl­te, dort Leis­tun­gen erbracht. Die­ser wei­te­re Vor­trag ist aus zwei­er­lei Grün­den uner­heb­lich.

Zum einen stellt die Arbeit­neh­me­rin einen nur äußerst sel­te­nen und qua­si not­fall­mä­ßi­gen Ein­satz zwei­er wei­te­rer Per­so­nen außer­halb der Tages­pfle­ge auch im ambu­lan­ten Dienst dar. Die­ses sel­te­ne und not­fall­mä­ßi­ge Aus­hel­fen kann jedoch nicht zur Annah­me eines Gemein­schafts­be­trie­bes füh­ren. Bezüg­lich der Per­son S. macht die Arbeit­neh­me­rin zudem kei­ne kon­kre­ten Anga­ben, wie oft die­ser auch im ambu­lan­ten Bereich tätig war. Auch ist bereits mit Blick auf den nur fünf­ma­li­gen Ein­satz der Arbeit­neh­me­rin im ambu­lan­ten Bereich nach­voll­zieh­bar, dass die­ser äußerst sel­te­ne Ein­satz ein­zel­ner Per­so­nen nicht zu dem Schluss füh­ren kann, hier hät­ten meh­re­re Unter­neh­men einen Gemein­schafts­be­trieb zur Ver­fol­gung eines ein­heit­li­chen arbeits­tech­ni­schen Zwe­ckes gebil­det und es wür­de die mensch­li­che Arbeits­kraft von einem ein­heit­li­chen Lei­tungs­ap­pa­rat betriebs­be­zo­gen gesteu­ert wer­den. Denn dann müss­te immer sofort von einem Gemein­schafts­be­trieb aus­ge­gan­gen wer­den, wenn ein Unter­neh­mer dem ande­ren Unter­neh­mer im Not­fall für weni­ge Tage weni­ge Arbeit­neh­mer zur Ver­fü­gung stellt. Das BAG ver­langt jedoch, dass der arbeit­ge­ber­über­grei­fen­de Ein­satz "cha­rak­te­ris­tisch" für den nor­ma­len Betriebs­ab­lauf sein muss. Gera­de dar­an fehlt es jedoch bei sel­te­nen Ein­zel­ein­sät­zen in einem ande­ren Bereich.

Das BAG hat­te wei­ter­hin dar­ge­stellt, dass der arbeit­ge­ber­über­grei­fen­de Ein­satz ein­zel­ner Arbeit­neh­mer nur dann das Vor­lie­gen eines Gemein­schafts­be­trie­bes indi­zie­ren kön­ne, wenn die­ser Ein­satz auf einer gemein­sa­men Lei­tungs­struk­tur beruht. Aller­dings lie­ge eine sol­che nicht schon mit Blick auf die Iden­ti­tät der Lei­tungs­per­so­nen der betei­lig­ten Unter­neh­men vor. Dies ent­spricht auch stän­di­ger Recht­spre­chung des BAG. Damit kann allein aus der gemein­sa­men Geschäfts­füh­rer­ei­gen­schaft nicht auf einen Gemein­schafts­be­trieb geschlos­sen wer­den.

Wei­ter­hin mach­te das BAG deut­lich, dass der Umstand, dass die Dienst­leis­tungs­ge­sell­schaft sowohl für den ambu­lan­ten Pfle­ge­dienst als auch für die Tages­pfle­ge­ein­rich­tung die Per­so­nal­ver­wal­tung durch­führt, eben­so noch nicht eine ein­heit­li­che Betriebs­lei­tung indi­ziert. Denn das BAG stellt rich­ti­ger­wei­se dar, dass das Vor­han­den­sein einer gemein­sa­men Per­so­nal­ab­tei­lung nicht schon dann für einen gemein­sa­men Betrieb spricht, wenn Dienst­leis­tun­gen über­nom­men wer­den, die auch als Ser­vice­leis­tun­gen Drit­ter denk­bar sind, etwa die Lohn­buch­hal­tung. Erfor­der­lich sei viel­mehr, dass die Per­so­nal­ab­tei­lung zur Wahr­neh­mung der per­so­nel­len Arbeit­ge­ber­funk­tio­nen bevoll­mäch­tigt ist oder durch eine Per­son gelei­tet wer­de, die für bei­de Unter­neh­men die Ent­schei­dun­gen in wesent­li­chen per­so­nel­len und sozia­len Ange­le­gen­hei­ten trifft. Dies konn­te vom BAG auf Grund der dama­li­gen Fest­stel­lung im Urteil des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht end­gül­tig beur­teilt wer­den.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Meck­len­burg ‑Vor­pom­mern, Urteil vom 9. Okto­ber 2014 – 5 Sa 74/​14

  1. vgl. hier­zu BAG, Urteil vom 24.10.2013, 2 AZR 1057/​12[]