Ange­mes­se­ner Aus­gleich für Dau­er­nacht­ar­beit

Ein Zuschlag iHv. 25 % auf den jewei­li­gen Brut­to­stun­den­lohn bzw. die Gewäh­rung einer ent­spre­chen­den Anzahl von bezahl­ten frei­en Tagen stellt ohne das Vor­lie­gen beson­de­rer Umstän­de, die auf eine höhe­re oder gerin­ge­re Belas­tung schlie­ßen las­sen, regel­mä­ßig einen ange­mes­se­nen Aus­gleich für geleis­te­te Nacht­ar­beit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG dar. Bei Erbrin­gung der regu­lä­ren Arbeits­leis­tung in Dau­er­nacht­ar­beit erhöht sich der Aus­gleichs­an­spruch regel­mä­ßig auf 30 %.

Ange­mes­se­ner Aus­gleich für Dau­er­nacht­ar­beit

Nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist der Arbeit­ge­ber, soweit eine tarif­ver­trag­li­che Aus­gleichs­re­ge­lung nicht besteht, ver­pflich­tet, dem Nacht­ar­beit­neh­mer (§ 2 Abs. 5 ArbZG) für die wäh­rend der Nacht­zeit (§ 2 Abs. 3 ArbZG) geleis­te­ten Arbeits­stun­den eine ange­mes­se­ne Anzahl bezahl­ter frei­er Tage oder einen ange­mes­se­nen Zuschlag auf das ihm hier­für zuste­hen­de Brut­to­ar­beits­ent­gelt zu gewäh­ren. Der Arbeit­ge­ber kann wäh­len, ob er den Aus­gleichs­an­spruch durch Zah­lung von Geld, durch bezahl­te Frei­stel­lung oder durch eine Kom­bi­na­ti­on von bei­dem erfüllt. Die gesetz­lich begrün­de­te Wahl­schuld (§ 262 BGB) kon­kre­ti­siert sich auf eine der geschul­de­ten Leis­tun­gen erst dann, wenn der Schuld­ner das ihm zuste­hen­de Wahl­recht nach Maß­ga­be der gesetz­li­chen Bestim­mun­gen aus­übt 1.

Regel­mä­ßig stellt ein Zuschlag iHv. 25 % auf den jewei­li­gen Brut­to­stun­den­lohn bzw. die Gewäh­rung einer ent­spre­chen­den Anzahl von bezahl­ten frei­en Tagen einen ange­mes­se­nen Aus­gleich für geleis­te­te Nacht­ar­beit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG dar.

Nacht­ar­beit ist nach gesi­cher­ten arbeits­wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­sen grund­sätz­lich für jeden Men­schen schäd­lich und hat nega­ti­ve gesund­heit­li­che Aus­wir­kun­gen 2. Die Belas­tung und Bean­spru­chung der Beschäf­tig­ten steigt nach bis­he­ri­gem Kennt­nis­stand in der Arbeits­me­di­zin durch die Anzahl der Näch­te pro Monat und die Anzahl der Näch­te hin­ter­ein­an­der, in denen Nacht­ar­beit geleis­tet wird. Die Anzahl der auf­ein­an­der­fol­gen­den Nacht­schich­ten soll­te daher mög­lichst gering sein, auch wenn vie­le Schicht­ar­bei­ter, die in einem Rhyth­mus von fünf und mehr hin­ter­ein­an­der­lie­gen­den Nacht­schich­ten arbei­ten, sub­jek­tiv den Ein­druck haben, dass ihr Kör­per sich der Nacht­schicht bes­ser anpasst. Dies trifft aller­dings nicht zu 3. Ins­ge­samt ist aner­kannt, dass Nacht­ar­beit umso schäd­li­cher ist, in des­to grö­ße­rem Umfang sie geleis­tet wird 4. Ent­spre­chen­de Gestal­tungs­emp­feh­lun­gen für Arbeits­zeit­mo­del­le set­zen hier an 5. Dies gilt unab­hän­gig davon, dass typ­ab­hän­gig die Anpas­sung an Nacht­ar­beit von Mensch zu Mensch unter­schied­lich gut erfolgt 6.

Die Rege­lun­gen in § 6 ArbZG die­nen – in Umset­zung des Hand­lungs­auf­trags des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts 7 und in Umset­zung der Arbeits­zeit­richt­li­nie 2003/​88/​EG – in ers­ter Linie dem Schutz des Arbeit­neh­mers vor den für ihn schäd­li­chen Fol­gen der Nacht- und Schicht­ar­beit 8. Dabei ist der Gesetz­ge­ber von der Erkennt­nis aus­ge­gan­gen, dass auf Nacht­ar­beit in der moder­nen Indus­trie- und Dienst­leis­tungs­ge­sell­schaft nicht völ­lig ver­zich­tet wer­den kann 9. § 6 Abs. 5 ArbZG setzt hier an und soll für die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer, die Nacht­ar­beit leis­ten, zumin­dest einen ange­mes­se­nen Aus­gleich für die mit der Nacht­ar­beit ver­bun­de­nen Beein­träch­ti­gun­gen gewäh­ren 10. Die gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Aus­gleichs­leis­tun­gen neh­men der Nacht­ar­beit dabei nicht ihre spe­zi­fi­sche Gesund­heits­ge­fähr­dung, die­nen aber unmit­tel­bar oder mit­tel­bar dem Gesund­heits­schutz 11. Soweit § 6 Abs. 5 ArbZG einen Anspruch auf bezahl­ten Frei­zeit­aus­gleich begrün­det, liegt eine unmit­tel­bar gesund­heits­schüt­zen­de Wir­kung jeden­falls in den Fäl­len vor, in denen sich die Dau­er der zu erbrin­gen­den Arbeits­zeit für den Arbeit­neh­mer durch den bezahl­ten Frei­zeit­aus­gleich ins­ge­samt redu­ziert und die­ser zeit­nah gewährt wird. Soweit ein Nacht­ar­beits­zu­schlag vor­ge­se­hen ist, wirkt sich die­ser auf die Gesund­heit des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers nicht unmit­tel­bar aus, son­dern dient dem Gesund­heits­schutz mit­tel­bar 12. Die Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers wird ver­teu­ert, um auf die­sem Weg Nacht­ar­beit ein­zu­däm­men; Nacht­ar­beit soll für Arbeit­ge­ber weni­ger attrak­tiv sein. Die­ser Druck besteht auch dann, wenn der Arbeit­ge­ber ver­pflich­tet ist, den Arbeit­neh­mer zu einem nicht zeit­nah zur Nacht­ar­beit lie­gen­den Zeit­punkt von der Arbeit bezahlt frei­zu­stel­len 13. Außer­dem soll der Nacht­ar­beits­zu­schlag in einem gewis­sen Umfang den Arbeit­neh­mer für die erschwer­te Teil­ha­be am sozia­len Leben ent­schä­di­gen 14.

Der Gesetz­ge­ber hat aus­drück­lich dar­auf ver­zich­tet, den Umfang des Aus­gleichs für Nacht­ar­beit selbst fest­zu­le­gen 15. Eben­so wenig hat er aber dem Arbeit­ge­ber ein ein­sei­ti­ges Leis­tungs­be­stim­mungs­recht iSv. § 315 BGB über­tra­gen. Viel­mehr han­delt es sich bei der Bestim­mung des ange­mes­se­nen Aus­gleichs um die Aus­fül­lung eines unbe­stimm­ten Rechts­be­griffs, die letzt­lich den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen obliegt, wenn Streit über des­sen Umfang besteht 16. Die Arbeits­ver­trags­par­tei­en kön­nen Rege­lun­gen über Art und Umfang des Aus­gleichs tref­fen. Die­se müs­sen aber den Vor­ga­ben des § 6 Abs. 5 ArbZG genü­gen, die Norm ist zwin­gend 17.

§ 6 Abs. 5 ArbZG stellt den Aus­gleich durch Gewäh­rung bezahl­ter frei­er Tage neben die Zah­lung des Nacht­ar­beits­zu­schlags. Zwi­schen den Alter­na­ti­ven des Belas­tungs­aus­gleichs besteht nach der gesetz­li­chen Rege­lung kein Rang­ver­hält­nis, ins­be­son­de­re kein Vor­rang des Frei­zeit­aus­gleichs, auch wenn dies Zwe­cken des Gesund­heits­schut­zes mög­li­cher­wei­se dien­li­cher wäre. Der Arbeit­ge­ber kann – unter Beach­tung der Mit­be­stim­mungs­rech­te des Betriebs­rats 18 – frei wäh­len, ob er den Anspruch des Arbeit­neh­mers durch Zah­lung von Geld, durch bezahl­te Frei­stel­lung oder auch durch eine Kom­bi­na­ti­on von bei­dem erfüllt 19. Die Ange­mes­sen­heit iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG ist dabei für bei­de Alter­na­ti­ven nach einem ein­heit­li­chen Maß­stab zu beur­tei­len. Der Umfang der Aus­gleichs­ver­pflich­tung hängt nicht davon ab, für wel­che Art des Aus­gleichs sich der Arbeit­ge­ber ent­schei­det. Viel­mehr müs­sen sich die jewei­li­gen Leis­tun­gen nach ihrem Wert grund­sätz­lich ent­spre­chen 20.

Nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung aller mit die­ser Fra­ge befass­ten Bun­des­ar­beits­ge­rich­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist ein Nacht­ar­beits­zu­schlag iHv. 25 % des Brut­to­stun­den­lohns bzw. eine ent­spre­chen­de Anzahl bezahl­ter frei­er Tage regel­mä­ßig als ange­mes­sen iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG anzu­se­hen 21. Hier­an hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch ange­sichts der von der Revi­si­on geäu­ßer­ten Kri­tik fest.

Aus­gangs­punkt für die Beur­tei­lung der Ange­mes­sen­heit des gefor­der­ten Aus­gleichs ist nach § 6 Abs. 5 ArbZG des­sen wert­mä­ßi­ges Ver­hält­nis zu dem Brut­to­ar­beits­ent­gelt, das dem Arbeit­neh­mer für die wäh­rend der gesetz­li­chen Nacht­zeit geleis­te­ten Arbeits­stun­den zusteht. Dies ergibt sich bereits unmit­tel­bar aus dem Wort­laut der Norm. Der für geleis­te­te Nacht­ar­beit geschul­de­te ange­mes­se­ne Zuschlag ist danach "auf" das dem Arbeit­neh­mer hier­für zuste­hen­de Brut­to­ar­beits­ent­gelt zu gewäh­ren 22. Nichts ande­res gilt im Hin­blick auf die wert­mä­ßig gleich­zu­set­zen­de Gewäh­rung frei­er Tage. Ver­gü­tung und Arbeits­zeit ent­spre­chen sich auf Grund­la­ge des ver­trag­li­chen Syn­al­lag­mas 23. Dabei kommt es in bei­den Fäl­len nicht dar­auf an, ob sich der Umfang des Aus­gleichs nach den im Arbeits­ver­hält­nis anwend­ba­ren Rege­lun­gen nach Pro­zent­sät­zen bestimmt, ob fes­te Euro-Beträ­ge für Stun­den oder Schich­ten gezahlt wer­den oder wie sich der Frei­zeit­aus­gleich errech­net. Allei­ne maß­geb­lich ist viel­mehr, dass sich ein Wert im Ver­hält­nis zu der für die Nacht­ar­beit iSv. § 2 Abs. 4 ArbZG gezahl­ten Brut­to­ver­gü­tung (oder zu deren Gegen­wert in Zeit) bestim­men lässt, der auf sei­ne Ange­mes­sen­heit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG über­prüft wer­den kann und die­ser Prü­fung stand­hält.

Das Gesetz gibt – wie dar­ge­legt – nicht vor, was als ange­mes­se­ner Aus­gleich anzu­se­hen ist. Des­halb ist es nicht mög­lich, unab­hän­gig von den Umstän­den der Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung im kon­kre­ten Ein­zel­fall einen für alle Arbeits­ver­hält­nis­se gel­ten­den fes­ten Wert zu bestim­men 24. Unter Berück­sich­ti­gung der – über alle Bran­chen gese­hen – bestehen­den Üblich­kei­ten im Arbeits­le­ben wird aber in stän­di­ger Recht­spre­chung ein Nacht­ar­beits­zu­schlag iHv. 25 % des Brut­to­stun­den­lohns bzw. eine ent­spre­chen­de Anzahl bezahl­ter frei­er Tage regel­mä­ßig als ange­mes­sen iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG ange­se­hen 25. Dem ist das Schrift­tum wei­test­ge­hend gefolgt; jeden­falls wird der Aus­gleich in die­ser Höhe nicht infra­ge gestellt 26.

Dem schließt sich das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch ange­sichts der inso­weit geäu­ßer­ten Kri­tik 27 an.

Ein Wert von 25 % ist typi­scher­wei­se dann ange­mes­sen, wenn ein Arbeit­neh­mer "Nacht­ar­beit­neh­mer" iSv. § 2 Abs. 5 ArbZG ist, also im gesetz­lich vor­ge­ge­be­nen Min­dest­um­fang von 48 Tagen im Kalen­der­jahr Nacht­ar­beit leis­tet oder nor­ma­ler­wei­se Nacht­ar­beit in Wech­sel­schicht leis­tet und wäh­rend die­ser Zeit die arbeits­ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung erbringt, ohne dass beson­de­re Umstän­de vor­lie­gen, die Anlass für eine Erhö­hung oder Ver­min­de­rung des Umfangs des Aus­gleichs­an­spruchs bie­ten wür­den. Aus Sicht des Arbeit­ge­bers stellt ein Aus­gleich in die­sem Umfang eine nicht uner­heb­li­che Belas­tung dar, die Anlass bie­ten kann, auf die Nacht­ar­beit zu ver­zich­ten und damit den im Inter­es­se des Gesund­heits­schut­zes gebo­te­nen finan­zi­el­len Druck aus­zu­üben. Für den Arbeit­neh­mer bedeu­tet sie eine rele­van­te Anzahl von frei­en Tagen bzw. eine spür­ba­re Ver­gü­tungs­er­hö­hung für die Nacht­ar­beit, ohne dass der Zuschlags­cha­rak­ter ver­lo­ren gin­ge. Unab­hän­gig von den ande­ren Zwe­cken der steu­er­recht­li­chen Rege­lung in § 3b Abs. 1 Nr. 1 EStG kann aus ihr jeden­falls ent­nom­men wer­den, dass auch der Gesetz­ge­ber eine sol­che Grö­ßen­ord­nung grund­sätz­lich als ange­mes­sen akzep­tiert hat 28.

Soweit die Auf­fas­sung ver­tre­ten wird, regel­mä­ßig sei eine Gewäh­rung von bezahl­ten frei­en Tagen im Gegen­wert von 10 % der geleis­te­ten Nacht­ar­beits­stun­den ange­mes­sen und im Fall der Gewäh­rung eines Zuschlags auf den Brut­to­stun­den­lohn kön­ne die­ser nicht höher sein, folgt dem das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht. Die Arbeit­ge­be­rin beruft sich zur Begrün­dung die­ser Auf­fas­sung ins­be­son­de­re auf den Gang des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens des ArbZG. Der Refe­ren­ten­ent­wurf, dem die Arbeit­ge­be­rin einen Frei­zeit­aus­gleich iHv. etwa 9 % ent­nimmt, ist indes­sen nicht umge­setzt wor­den. Der Gesetz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung ent­hielt bereits § 6 Abs. 5 ArbZG in sei­ner jet­zi­gen Fas­sung 29. Der – eben­falls nicht Gesetz gewor­de­ne – Ent­wurf der SPD-Frak­ti­on 30 sah ein voll­stän­dig ande­res Sys­tem vor, das ua. eine Begren­zung der Dau­er der Nacht­ar­beit auf sechs Stun­den ein­schließ­lich eines Lohn­aus­gleichs unter bestimm­ten Umstän­den vor­sah. Für die Aus­le­gung des § 6 Abs. 5 ArbZG lässt sich hier­aus nichts zuguns­ten der Arbeit­ge­be­rin ablei­ten.

Eine Erhö­hung oder Ver­min­de­rung des Umfangs des von § 6 Abs. 5 ArbZG gefor­der­ten Aus­gleichs für Nacht­ar­beit kommt in Betracht, wenn Umstän­de im Zusam­men­hang mit der Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung vor­lie­gen, die den regel­mä­ßig ange­mes­se­nen Wert von 25 % wegen der im Ver­gleich zum Übli­chen nied­ri­ge­ren oder höhe­ren Belas­tung als zu gering oder zu hoch erschei­nen las­sen. Die Höhe des ange­mes­se­nen Nacht­ar­beits­zu­schlags rich­tet sich nach der Gegen­leis­tung, für die sie bestimmt ist 31.

Die Höhe des Zuschlags auf den Brut­to­lohn für geleis­te­te Nacht­ar­beit oder die Anzahl bezahl­ter frei­er Tage kann sich erhö­hen, wenn die Belas­tung durch die Nacht­ar­beit unter qua­li­ta­ti­ven (Art der Tätig­keit) oder quan­ti­ta­ti­ven (Umfang der Nacht­ar­beit) Aspek­ten die nor­ma­ler­wei­se mit der Nacht­ar­beit ver­bun­de­ne Belas­tung über­steigt. Dies ist regel­mä­ßig der Fall, wenn ein Arbeit­neh­mer nach sei­nem Arbeits­ver­trag bzw. nach ent­spre­chen­der Aus­übung des Direk­ti­ons­rechts durch den Arbeit­ge­ber dau­er­haft in Nacht­ar­beit tätig wird ("Dau­er­nacht­ar­beit"). Bei der Erbrin­gung der regu­lä­ren Arbeits­leis­tung in Dau­er­nacht­ar­beit ist des­halb regel­mä­ßig ein Nacht­ar­beits­zu­schlag iHv. 30 % auf den Brut­to­stun­den­lohn bzw. die Gewäh­rung einer ent­spre­chen­den Anzahl frei­er Tage als ange­mes­sen anzu­se­hen 32. Nach gesi­cher­ten arbeits­wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­sen erhöht sich die Belas­tung mit dem Umfang der geleis­te­ten Nacht­ar­beit. Hier­von geht erkenn­bar auch das ArbZG aus, da der Schutz für Nacht­ar­beit­neh­mer nach § 2 Abs. 5 bereits ein­setzt, wenn die­se "nur" an 48 Tagen im Kalen­der­jahr Nacht­ar­beit leis­ten oder nor­ma­ler­wei­se Nacht­ar­beit in Wech­sel­schicht leis­ten. Es liegt auf der Hand, dass der Arbeit­neh­mer, der unun­ter­bro­chen Nacht­ar­beit leis­tet, im Ver­gleich dazu einer deut­lich höhe­ren Belas­tung durch die Nacht­ar­beit unter­liegt. Dies berück­sich­tigt die Revi­si­on nicht, wenn sie argu­men­tiert, auf­grund der höhe­ren Stun­den­an­zahl wür­den ins­ge­samt höhe­re Nacht­ar­beits­zeit­zu­schlä­ge gezahlt.

Hin­ge­gen kann nach § 6 Abs. 5 ArbZG ein gerin­ge­rer Aus­gleich erfor­der­lich sein, wenn die Belas­tung durch die Nacht­ar­beit im Ver­gleich zum Übli­chen gerin­ger ist, weil zB in die­se Zeit in nicht uner­heb­li­chem Umfang Arbeits­be­reit­schaft fällt 33 oder es sich um nächt­li­chen Bereit­schafts­dienst han­delt, bei dem von vorn­her­ein von einer gerin­ge­ren Arbeits­be­las­tung aus­zu­ge­hen ist 34. Nach der Art der Arbeits­leis­tung ist auch zu beur­tei­len, ob der vom Gesetz­ge­ber mit dem Lohn­zu­schlag ver­folg­te Zweck, im Inter­es­se der Gesund­heit des Arbeit­neh­mers Nacht­ar­beit zu ver­teu­ern und auf die­sem Weg ein­zu­schrän­ken, zum Tra­gen kom­men kann oder in einem sol­chen Fall nur die mit der Nacht­ar­beit ver­bun­de­ne Erschwer­nis aus­ge­gli­chen wer­den kann 35. Rele­vanz kann die letzt­ge­nann­te Erwä­gung aber nur in den Fäl­len haben, in denen die Nacht­ar­beit aus zwin­gen­den tech­ni­schen Grün­den oder aus zwin­gend mit der Art der Tätig­keit ver­bun­de­nen Grün­den bei wer­ten­der Betrach­tung vor dem Hin­ter­grund des Schutz­zwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG unver­meid­bar ist. Auch in einem sol­chen Fall ist ein Zuschlag von 10 % aber regel­mä­ßig die Unter­gren­ze des­sen, was als ange­mes­sen ange­se­hen wer­den kann 36.

Rein wirt­schaft­li­che Erwä­gun­gen sind nicht geeig­net, eine Abwei­chung vom Regel­wert nach unten zu begrün­den. Eine Wett­be­werbs­ver­zer­rung ist in die­sen Fäl­len aus­ge­schlos­sen, weil das gesetz­li­che Gebot des § 6 Abs. 5 ArbZG für alle betrof­fe­nen Unter­neh­men gilt. Ein Grund für die Redu­zie­rung des Nacht­ar­beits­zu­schlags kann sich nach dem Norm­zweck auch nicht aus der wirt­schaft­li­chen Lage des Arbeit­ge­bers oder einer Regi­on erge­ben 37. Hier­von hängt der Gesund­heits­schutz nicht ab. Im Übri­gen ist zu berück­sich­ti­gen, dass sich eine aus sol­chen Fak­to­ren her­rüh­ren­de gerin­ge­re Grund­ver­gü­tung bereits indi­rekt auf die Höhe des Nacht­ar­beits­zu­schlags bzw. die Ver­gü­tungs­hö­he für bezahl­te freie Tage aus­wirkt.

Tarif­ver­trag­li­che Aus­gleichs­re­ge­lun­gen sind für die Bestim­mung der Ange­mes­sen­heit des Aus­gleichs nach § 6 Abs. 5 ArbZG nur nach­ran­gig zu beach­ten. Der Aus­gleich für Nacht­ar­beit ist nach die­ser Bestim­mung nur dann indi­vi­du­al-recht­lich vor­zu­neh­men, wenn nicht bereits kraft Tarif­bin­dung oder arbeits­ver­trag­li­cher Bezug­nah­me ein Tarif­ver­trag Anwen­dung fin­det, der sei­ner­seits Aus­gleichs­re­ge­lun­gen für Nacht­ar­beit ent­hält. Fin­det ein sol­cher auf das Arbeits­ver­hält­nis hin­ge­gen kei­ne Anwen­dung, schei­det ein unmit­tel­ba­rer Rück­griff auch auf nach dem Gel­tungs­be­reich an sich ein­schlä­gi­ge tarif­li­che Rege­lun­gen aus 38. In vie­len Fäl­len exis­tiert in der jewei­li­gen Bran­che je nach Regi­on oder tarif­schlie­ßen­den Par­tei­en dar­über hin­aus eine Band­brei­te unter­schied­li­cher Rege­lun­gen, die nach ihrem Grund­kon­zept nicht immer ver­gleich­bar sind (vgl. auch die Tarif­öff­nungs­klau­seln in § 7 ArbZG). In zahl­rei­chen Tarif­ver­trä­gen über­stei­gen die Zei­ten zuschlags­pflich­ti­ger Nacht­ar­beit die Zei­ten der Nacht­ar­beit gemäß § 2 Abs. 3 ArbZG und sind die tarif­li­chen Nacht­ar­beits­zu­schlä­ge nicht nur Nacht­ar­beit­neh­mern iSd. § 2 Abs. 5 Nr. 1 oder Nr. 2 ArbZG vor­be­hal­ten. Auch ist der Umstand zu berück­sich­ti­gen, dass es sich bei tarif­ver­trag­li­chen Aus­gleichs­re­ge­lun­gen – unab­hän­gig von der Pflicht zur Ein­hal­tung der Gren­zen des § 6 Abs. 5 ArbZG 39 – typi­scher­wei­se um Tei­le eines "Gesamt­pa­kets" han­delt, so dass die Höhe einer ein­zel­nen Leis­tung für die Beur­tei­lung der Ange­mes­sen­heit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG nur begrenzt aus­sa­ge­kräf­tig ist. Des­halb kön­nen regel­mä­ßig allen­falls reprä­sen­ta­ti­ve bran­chen­mä­ßig ein­schlä­gi­ge Tarif­ver­trä­ge als Ori­en­tie­rungs­hil­fe her­an­ge­zo­gen wer­den oder als Anhalts­punkt die­nen, ohne aber die Höhe der Aus­gleichs­leis­tung zu deter­mi­nie­ren 40.

Der Arbeit­neh­mer, der einen Aus­gleichs­an­spruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG begehrt, hat zur Schlüs­sig­keit der Kla­ge zunächst dar­zu­le­gen – und im Fall des Bestrei­tens zu bewei­sen, dass er Nacht­ar­beit­neh­mer iSv. § 2 Abs. 5 ArbZG ist, in wel­chem Umfang er Nacht­ar­beit geleis­tet hat (§ 2 Abs. 4 ArbZG) und – als nega­ti­ves Tat­be­stands­merk­mal, dass kei­ne tarif­ver­trag­li­che Aus­gleichs­re­ge­lung besteht 41.

Sind die­se Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen unstrei­tig oder bewie­sen, steht fest, dass dem Arbeit­neh­mer ein gesetz­li­cher Aus­gleichs­an­spruch für geleis­te­te Nacht­ar­beit zusteht. Es ist dann Sache des Arbeit­ge­bers, dar­zu­le­gen und ggf. zu bewei­sen, dass er die­sen gesetz­li­chen Anspruch des Arbeit­neh­mers erfüllt hat (§ 362 BGB). Dies umfasst auch die Dar­le­gung der Tat­sa­chen, die die Ange­mes­sen­heit vom Arbeit­ge­ber bereits erbrach­ter Leis­tun­gen, zB eines gezahl­ten Zuschlags, begrün­den sol­len 42.

Im Hin­blick auf die regel­mä­ßig als ange­mes­sen ange­se­he­nen Wer­te von 25 % bzw. bei Dau­er­nacht­ar­beit von 30 % ist von einer abge­stuf­ten Dar­le­gungs­last aus­zu­ge­hen: Gewährt der Arbeit­ge­ber einen Aus­gleich in die­sem Umfang, genügt er damit zunächst sei­ner Dar­le­gungs­last und es ist kein wei­te­rer Tat­sa­chen­vor­trag zur Ange­mes­sen­heit erfor­der­lich. Viel­mehr hat der Arbeit­neh­mer in einem sol­chen Fall im Rah­men sei­ner sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last zu begrün­den, aus wel­chen Umstän­den sich ein höhe­rer Anspruch erge­ben soll. Bleibt der geleis­te­te Aus­gleich hin­ge­gen hin­ter die­sen Wer­ten zurück, ist es bereits im ers­ten Schritt Sache des Arbeit­ge­bers dar­zu­le­gen, auf­grund wel­cher Fak­to­ren ein gerin­ge­rer Zuschlags­an­spruch ange­mes­sen sein soll 43. Blei­ben danach für die Beur­tei­lung der Ange­mes­sen­heit rele­van­te Tat­sa­chen strei­tig, liegt die Beweis­last für die den Erfül­lungs­ein­wand begrün­den­den Tat­sa­chen beim Arbeit­ge­ber.

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall ist der Arbeit­neh­mer Nacht­ar­beit­neh­mer iSv. § 2 Abs. 5 Nr. 2 iVm. § 2 Abs. 3 und Abs. 4 ArbZG. Er leis­tet an min­des­tens 48 Tagen im Kalen­der­jahr Arbeit, die mehr als zwei Stun­den der Nacht­zeit von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr umfasst (§ 2 Abs. 4 ArbZG). Im Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en gel­ten weder kraft Tarif­bin­dung (§ 3 Abs. 1 TVG) noch auf­grund arbeits­ver­trag­li­cher Inbe­zug­nah­me tarif­ver­trag­li­che Aus­gleichs­re­ge­lun­gen für die vom Arbeit­neh­mer geleis­te­te Nacht­ar­beit.

Der Arbeit­neh­mer leis­tet Dau­er­nacht­ar­beit, er erbringt nach der von der Arbeit­ge­be­rin bestimm­ten Lage der Arbeits­zeit – unab­hän­gig von Schwan­kun­gen bei Beginn und Ende der Arbeits­zeit und ohne Berück­sich­ti­gung von Pau­sen – durch­gän­gig Arbeit von mehr als zwei Stun­den (§ 2 Abs. 4 ArbZG) in der gesetz­li­chen Nacht­zeit. Er hat des­halb grund­sätz­lich einen Anspruch auf einen Aus­gleich nach § 6 Abs. 5 ArbZG durch Gewäh­rung eines Zuschlags iHv. 30 % auf sei­nen Brut­to­stun­den­lohn bzw. eine ent­spre­chen­de Anzahl bezahl­ter frei­er Tage nach Wahl der Arbeit­ge­be­rin für die wäh­rend der gesetz­li­chen Nacht­zeit geleis­te­ten Arbeits­stun­den. Grün­de für eine Ver­min­de­rung der Höhe des Aus­gleichs­an­spruchs bestehen nicht.

Aus der Art der Tätig­keit des Arbeit­neh­mers als Lkw-Fah­rer im Nacht­ver­kehr erge­ben sich kei­ne Anhalts­punk­te für die Annah­me, sei­ne Belas­tung sei gerin­ger als die­je­ni­ge eines ande­ren Arbeit­neh­mers, der Dau­er­nacht­ar­beit leis­tet. Zei­ten min­de­rer Bean­spru­chung fal­len nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht an. Dass Dau­er­nacht­ar­beit als Lkw-Fah­rer eine beson­de­re Belas­tung dar­stellt, wird durch die Bestim­mun­gen der "Richt­li­nie 2002/​15/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 11.03.2002 zur Rege­lung der Arbeits­zeit von Per­so­nen, die Fahr­tä­tig­kei­ten im Bereich des Stra­ßen­trans­ports aus­üben" bestä­tigt. Wäh­rend die Arbeits­zeit­richt­li­nie 2003/​88/​EG zwar die Gesund­heits­ge­fähr­dung durch Nacht­ar­beit benennt, ohne aber die Mit­glied­staa­ten zur Gewäh­rung eines Aus­gleichs zu ver­pflich­ten, sieht Art. 7 Abs. 1 der RL 2002/​15/​EG eine sol­che Ver­pflich­tung vor. Dar­aus lässt sich die uni­ons­recht­li­che Wer­tung ent­neh­men, dass die Nacht­ar­beit bei Fahr­per­so­nal als beson­ders belas­tend ange­se­hen wird 44. Dem ist bei der Aus­le­gung des § 6 Abs. 5 ArbZG Rech­nung zu tra­gen.

Bei der Tätig­keit des Arbeit­neh­mers han­delt es sich nicht um eine Arbeits­leis­tung, die zwin­gend in der Nacht erfol­gen muss und bei der der mit dem Zuschlag ver­folg­te Zweck, die Nacht­ar­beit im Inter­es­se der Gesund­heit des Arbeit­neh­mers zu ver­teu­ern, des­halb nicht zum Tra­gen kommt.

Es ist weder aus tech­ni­schen Grün­den zwin­gend erfor­der­lich, dass der Arbeit­neh­mer sei­ne Fahr­tä­tig­keit nachts erbringt, noch ergibt sich aus der Art der Tätig­keit ein sol­cher Zwang. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Unrecht das unter­neh­me­ri­sche Kon­zept der Arbeit­ge­be­rin, das die Nacht­ar­beit des Arbeit­neh­mers beinhal­tet, berück­sich­tigt und damit eine Redu­zie­rung des Aus­gleichs­an­spruchs begrün­det. Dabei kann zuguns­ten der Arbeit­ge­be­rin deren – vom Arbeit­neh­mer bestrit­te­ne – Behaup­tung unter­stellt wer­den, dass eine voll­stän­di­ge Durch­füh­rung der Trans­por­te außer­halb der gesetz­li­chen Nacht­zeit zu Lauf­zeit­ver­län­ge­run­gen füh­ren wür­de, des­halb bestimm­te Zustell­zei­ten nicht garan­tiert und bestimm­te Leis­tun­gen dann nicht ange­bo­ten wer­den könn­ten. Eben­so kann unter­stellt wer­den, dass am Markt eine Nach­fra­ge nach ent­spre­chen­den kurz­fris­ti­gen Zustell­zei­ten besteht. Dabei han­delt es sich aber ins­ge­samt um rein wirt­schaft­li­che Erwä­gun­gen, die – anders als bei­spiels­wei­se im Fall der Tätig­keit der Ange­hö­ri­gen eines Ret­tungs­diens­tes in der Nacht­zeit 45 – kei­ne Unver­meid­bar­keit der Nacht­ar­beit im og. Sinn begrün­den kön­nen.

Ein sol­ches Ver­ständ­nis des § 6 Abs. 5 ArbZG stellt kei­nen unver­hält­nis­mä­ßi­gen Ein­griff in die Rech­te der Arbeit­ge­be­rin aus Art. 12 Abs. 1 GG dar.

Die gesetz­li­che Ver­pflich­tung, unab­hän­gig von den arbeits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen aus Grün­den des Gesund­heits­schut­zes an Nacht­ar­beit­neh­mer bestimm­te Nacht­ar­beits­zu­schlä­ge zu zah­len bzw. eine bestimm­te Anzahl frei­er Tage zu gewäh­ren, lässt das Recht der Arbeit­ge­be­rin, Nacht­ar­beit anzu­ord­nen und ent­spre­chen­de Leis­tun­gen am Markt anzu­bie­ten, unbe­rührt. Damit han­delt es sich (nur) um eine Berufs­aus­übungs­re­ge­lung 46. Sol­che Ein­grif­fe in die Berufs­aus­übungs­frei­heit müs­sen durch aus­rei­chen­de Grün­de des Gemein­wohls gerecht­fer­tigt sein. Dabei rei­chen grund­sätz­lich ver­nünf­ti­ge Grün­de des All­ge­mein­wohls aus. Es gel­ten die Anfor­de­run­gen des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes, dh. der Ein­griff muss zur Errei­chung des Ein­griffs­ziels geeig­net, erfor­der­lich und ver­hält­nis­mä­ßig im enge­ren Sin­ne sein 47.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier erfüllt. Der Ein­griff dient dem Gesund­heits­schutz der Arbeit­neh­mer bei Nacht­ar­beit und damit einem legi­ti­men, ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­nen Ziel 7. Die gesetz­li­che Rege­lung ist in der hier gefun­de­nen Aus­le­gung geeig­net, zur Errei­chung die­ses Ziels bei­zu­tra­gen, indem die durch Nacht­ar­beit ent­ste­hen­den Belas­tun­gen ent­we­der unmit­tel­bar ver­min­dert wer­den oder zumin­dest mit­tel­bar auf ihre Redu­zie­rung hin­ge­wirkt wird. Sie ist erfor­der­lich. Ein die Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin weni­ger beein­träch­ti­gen­des Mit­tel zur Errei­chung des Ziels ist nicht erkenn­bar. Unge­eig­net wäre ins­be­son­de­re die von der Arbeit­ge­be­rin ange­streb­te Ver­min­de­rung des Aus­gleichs­an­spruchs, da die Anrei­zwir­kung zur Ver­mei­dung von Nacht­ar­beit dann kaum mehr vor­han­den wäre und gleich­zei­tig bei geleis­te­ter Nacht­ar­beit kein die Belas­tun­gen ange­mes­sen abbil­den­der Aus­gleich gewährt wür­de. Auch die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit im enge­ren Sinn ist gewahrt. Die Belas­tung erreicht kein sol­ches Maß, dass die Mög­lich­keit der Arbeit­ge­be­rin, auf dem Markt zu wirt­schaft­li­chen Bedin­gun­gen ihre Dienst­leis­tun­gen anzu­bie­ten, auch nur annä­hernd beein­träch­tigt wäre. Weder hat sie hier­für Anhalts­punk­te vor­ge­tra­gen noch sind sol­che erkenn­bar. Dies gilt ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund, dass § 6 Abs. 5 ArbZG glei­cher­ma­ßen für alle Unter­neh­men gilt, die zur Erbrin­gung ihres Ange­bots am Markt Nacht­ar­beit ihrer Arbeit­neh­mer für erfor­der­lich hal­ten.

Den mit der Kla­ge gel­tend gemach­ten Anspruch hat die Arbeit­ge­be­rin durch die Gewäh­rung eines Nacht­zu­schlags iHv. zuletzt 3,18 € brut­to pro Stun­de (20 % des Brut­to­stun­den­lohns) nicht voll­stän­dig erfüllt.

Der arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te und zuletzt iHv. 15,90 € gezahl­te Stun­den­lohn ent­hält kei­nen Zuschlag für die vom Arbeit­neh­mer geleis­te­te Nacht­ar­beit.

Zwar ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Arbeits­ver­trags­par­tei­en auf eine geson­der­te Zuschlags­re­ge­lung ver­zich­ten und statt­des­sen den Grund­lohn wegen der ver­ein­bar­ten Nacht­ar­beit ent­spre­chend erhö­hen. Von einer der­ar­ti­gen pau­scha­len Abgel­tung des Nacht­ar­beits­zu­schlags kann jedoch nur aus­ge­gan­gen wer­den, wenn der Arbeits­ver­trag kon­kre­te Anhal­te für eine Pau­scha­lie­rung ent­hält. Hier­für ist regel­mä­ßig erfor­der­lich, dass in dem Arbeits­ver­trag zwi­schen der Grund­ver­gü­tung und dem (zusätz­li­chen) Nacht­ar­beits­zu­schlag unter­schie­den wird; jeden­falls muss ein Bezug zwi­schen der zu leis­ten­den Nacht­ar­beit und der Lohn­hö­he her­ge­stellt sein 48.

Hier­für feh­len jeg­li­che Anhalts­punk­te. Der Stun­den­lohn ist nach dem Arbeits­ver­trag unab­hän­gig von der kon­kret zuge­wie­se­nen Tätig­keit und ins­be­son­de­re unab­hän­gig davon zu zah­len, ob der Arbeit­neh­mer zu Tag- oder Nacht­ar­beit ein­ge­teilt wird. Der Arbeit­neh­mer wur­de auch nicht aus­schließ­lich für Nacht­ar­bei­ten bzw. ‑fahr­ten ein­ge­stellt, son­dern in § 1 Ziff. 1 Satz 2 des Arbeits­ver­trags hat er ledig­lich die "Bereit­schaft zur Sonn- u. Fei­er­tags- und Nacht­ar­beit" erklärt. Nach dem Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin sind zwar 90 % der Kraft­fah­rer zu Nacht­zei­ten beschäf­tigt. Jedoch dif­fe­ren­ziert die Arbeit­ge­be­rin hin­sicht­lich der Lohn­hö­he nicht zwi­schen Kraft­fah­rern, die zu Tag- oder Nacht­zei­ten ein­ge­setzt wer­den, son­dern alle Fah­rer erhal­ten den­sel­ben Stun­den­lohn 49.

Eben­so wenig kann der von der Arbeit­ge­be­rin für die Zeit von 21:00 Uhr bis 23:00 Uhr gezahl­te Zuschlag iHv. zuletzt 20 % des Brut­to­stun­den­lohns auf die Zei­ten der Nacht­ar­beit iSv. § 2 Abs. 3 ArbZG "umge­legt" oder ange­rech­net wer­den. Wie bereits dar­ge­legt, fehlt hin­sicht­lich die­ser Zuschlä­ge ein hin­rei­chen­der Bezug zur Nacht­ar­beit, sie wer­den nicht auf das für die Nacht­ar­beit geschul­de­te Brut­to­ar­beits­ent­gelt gezahlt 50, son­dern auf Brut­to­ar­beits­ent­gelt für Stun­den außer­halb die­ser Zeit.

Für die Zeit ab dem 1.08.2013 bis zum 31.03.2014 hat die Arbeit­ge­be­rin ihr Wahl­recht nach § 6 Abs. 5 ArbZG aus­ge­übt und damit für die­sen Zeit­raum die Aus­gleichs­leis­tung auf einen Zah­lungs­an­spruch des Arbeit­neh­mers kon­kre­ti­siert.

Nach § 6 Abs. 5 ArbZG kann der Arbeit­ge­ber wäh­len, ob er den Aus­gleichs­an­spruch durch Zah­lung von Geld, durch bezahl­te Frei­stel­lung oder durch eine Kom­bi­na­ti­on von bei­dem erfüllt. Die gesetz­lich begrün­de­te Wahl­schuld (§ 262 BGB) kon­kre­ti­siert sich auf eine der geschul­de­ten Leis­tun­gen, wenn der Schuld­ner das ihm zuste­hen­de Wahl­recht nach Maß­ga­be der gesetz­li­chen Bestim­mun­gen aus­übt 51.

Das Wahl­recht nach § 6 Abs. 5 ArbZG steht dem Arbeit­ge­ber dabei grund­sätz­lich für jede Ent­gelt­zah­lungs­pe­ri­ode, typi­scher­wei­se also kalen­der­mo­nat­lich neu zu. Zwar geht die gesetz­li­che Kon­zep­ti­on der Wahl­schuld nach §§ 262 ff. BGB als Regel­fall davon aus, dass das Wahl­recht ein­ma­lig aus­ge­übt wird, die Wahl ver­bind­lich ist 52 und das Schuld­ver­hält­nis ins­ge­samt rück­wir­kend gestal­tet (vgl. § 263 Abs. 2 BGB). Die Bestim­mun­gen bezie­hen sich aller­dings auf den Fall einer ein­ma­lig geschul­de­ten Leis­tung. Die erst­ma­lig aus­ge­üb­te Wahl in einem Dau­er­schuld­ver­hält­nis, in dem ein Leis­tungs­an­spruch als Wahl­schuld immer wie­der neu ent­steht, kann des­halb kei­ne Bin­dungs­wir­kung über den ein­ma­li­gen Anspruch hin­aus ent­fal­ten. So ist die Situa­ti­on beim gesetz­li­chen Aus­gleichs­an­spruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG: Die­ser ent­steht jeweils neu, wenn vom Arbeit­neh­mer aus­gleichs­pflich­ti­ge Nacht­ar­beits­stun­den erbracht wer­den. Der Arbeit­ge­ber ist dann ver­pflich­tet, zu wäh­len, ob er – regel­mä­ßig mit der Ver­gü­tung für den jewei­li­gen Lohn­ab­rech­nungs­zeit­raum – einen finan­zi­el­len Aus­gleich leis­tet oder ob er Frei­zeit­aus­gleich gewäh­ren will. Hat der Arbeit­ge­ber sein Wahl­recht aus­ge­übt, ist er hier­an nach § 263 Abs. 2 BGB gebun­den und kann die Wahl für die­sen Zeit­raum nicht mehr ändern 53.

Die­ses Wahl­recht kann ver­trag­lich abbe­dun­gen wer­den und die Ver­trags­par­tei­en kön­nen sich bereits dau­er­haft auf eine Vari­an­te des Aus­gleichs fest­le­gen 54. Eben­so ist eine spä­te­re, ggf. kon­klu­den­te ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung über die Form des Aus­gleichs mög­lich. Die Annah­me einer kon­klu­den­ten Ver­ein­ba­rung setzt aber Umstän­de vor­aus, die über die blo­ße (auch mehr­ma­li­ge) Aus­übung des Wahl­rechts in eine Rich­tung hin­aus­ge­hen 55. In Betracht kommt auch, dass der Arbeit­ge­ber aus kol­lek­tiv-recht­li­chen Grün­den zu einer bestimm­ten Art des Aus­gleichs ver­pflich­tet ist. Das Wahl­recht selbst unter­liegt der Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 und Nr. 10 BetrVG 56.

Nach die­sen Grund­sät­zen hat die Arbeit­ge­be­rin für die Zeit bis zum 31.03.2014 ihr Wahl­recht dadurch aus­ge­übt, dass sie als Aus­gleich für geleis­te­te Nacht­ar­beit jeweils aus­schließ­lich Zuschlä­ge zum Brut­to­stun­den­lohn geleis­tet hat. Weder hat sie Frei­zeit­aus­gleich gewährt noch sich für eine Kom­bi­na­ti­on aus Geld­leis­tun­gen und Frei­zeit­aus­gleich ent­schie­den. An die­se Wahl über die Art des Aus­gleichs ist sie gebun­den, auch wenn die Zuschlä­ge in zu gerin­ger Höhe gezahlt wur­den.

Für die Zeit ab dem 1.04.2014 ist die Arbeit­ge­be­rin ver­pflich­tet, dem Arbeit­neh­mer für die von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr geleis­te­ten Arbeits­stun­den einen Nacht­ar­beits­zu­schlag iHv. 30 % des Brut­to­stun­den­lohns zu zah­len oder ihm wahl­wei­se für 90 geleis­te­te Nacht­ar­beits­stun­den zwei bezahl­te freie Tage zu gewäh­ren. Zur Aus­übung des Wahl­rechts sind für die nach Ende der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt lie­gen­den Zeit­räu­me kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen, so dass von des­sen Fort­be­stand aus­zu­ge­hen ist. Hin­sicht­lich des Umfangs des Anspruchs auf bezahl­te freie Tage ist im hier ent­schie­de­nen Fall gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO vom klä­ge­ri­schen Antrag aus­zu­ge­hen, auch wenn die­ser kei­nem wert­glei­chen Aus­gleich ent­spricht.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 9. Dezem­ber 2015 – 10 AZR 423/​14

  1. BAG 18.05.2011 – 10 AZR 369/​10, Rn. 15 mwN[]
  2. vgl. dazu BVerfG 28.01.1992 – 1 BvR 1025/​82, 1 BvL 16/​83, 1 BvL 10/​91, zu C I 2 der Grün­de, BVerfGE 85, 191; Neumann/​Biebl ArbZG 16. Aufl. § 6 Rn. 4[]
  3. vgl. Bun­des­an­stalt für Arbeits­schutz und Arbeits­me­di­zin Leit­fa­den zur Ein­füh­rung und Gestal­tung von Nacht- und Schicht­ar­beit 9. Aufl. S. 12 f.[]
  4. vgl. auch Erwä­gungs­grund 7 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimm­te Aspek­te der Arbeits­zeit­ge­stal­tung [Arbeits­zeit­richt­li­nie][]
  5. vgl. dazu zB Schlie­mann ArbZG 2. Aufl. § 6 Rn. 14[]
  6. vgl. BAG 11.12 2013 – 10 AZR 736/​12, Rn.19 f. mwN, BAGE 147, 33[]
  7. BVerfG 28.01.1992 – 1 BvR 1025/​82, 1 BvL 16/​83, 1 BvL 10/​91, zu C III 3 der Grün­de, BVerfGE 85, 191[][]
  8. BT-Drs. 12/​5888 S. 21[]
  9. BT-Drs. 12/​5888 S. 25[]
  10. BT-Drs. 12/​5888 S. 26[]
  11. BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/​01, zu B I 3 b bb (3) der Grün­de, BAGE 102, 309[]
  12. vgl. BAG 26.04.2005 – 1 ABR 1/​04, zu B II 2 a bb der Grün­de, BAGE 114, 272; 26.08.1997 – 1 ABR 16/​97, zu B II 2 b der Grün­de, BAGE 86, 249[]
  13. BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/​01, zu A II 2 b aa der Grün­de, aaO[]
  14. BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/​01, zu B I 4 b der Grün­de, aaO[]
  15. BT-Drs. 12/​5888 S. 22[]
  16. BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/​01, zu B I 3 b aa der Grün­de, BAGE 102, 309; so wohl unaus­ge­spro­chen auch BAG 31.08.2005 – 5 AZR 545/​04, zu I 4 der Grün­de, BAGE 115, 372; 16.04.2014 – 4 AZR 802/​11, Rn. 51 ff., BAGE 148, 68; anders noch BAG 24.02.1999 – 4 AZR 62/​98, zu II 2.03.2 der Grün­de, BAGE 91, 63 [Leis­tungs­be­stim­mungs­recht nach § 315 BGB]; offen­ge­las­sen in BAG 26.08.1997 – 1 ABR 16/​97, zu B II 3 der Grün­de, BAGE 86, 249[]
  17. vgl. zB BAG 15.07.2009 – 5 AZR 867/​08, Rn. 17, BAGE 131, 215[]
  18. vgl. zB BAG 26.04.2005 – 1 ABR 1/​04, zu B II 2 a bb der Grün­de, BAGE 114, 272[]
  19. BAG 26.08.1997 – 1 ABR 16/​97, zu B II 2 der Grün­de, BAGE 86, 249; 5.09.2002 – 9 AZR 202/​01, zu A II 1 und B II 2 b der Grün­de, BAGE 102, 309; 1.02.2006 – 5 AZR 422/​04, Rn. 22; aA Buschmann/​Ulber ArbZG 8. Aufl. § 6 Rn. 28: Vor­rang frei­er Tage[]
  20. BAG 1.02.2006 – 5 AZR 422/​04, Rn. 22[]
  21. vgl. zuletzt zB BAG 16.04.2014 – 4 AZR 802/​11, Rn. 59 mwN, BAGE 148, 68[]
  22. so bereits BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/​01, zu B I 2 b der Grün­de, BAGE 102, 309; 27.05.2003 – 9 AZR 180/​02, zu I 3 a der Grün­de[]
  23. BAG 1.02.2006 – 5 AZR 422/​04, Rn. 23[]
  24. BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/​01, zu B I 5 a der Grün­de, BAGE 102, 309[]
  25. vgl. BAG 16.04.2014 – 4 AZR 802/​11, Rn. 59, BAGE 148, 68; 11.02.2009 – 5 AZR 148/​08, Rn.19; 1.02.2006 – 5 AZR 422/​04, Rn. 21; 27.05.2003 – 9 AZR 180/​02, zu I 4 der Grün­de; grund­le­gend BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/​01, BAGE 102, 309[]
  26. Anzinger/​Koberski ArbZG 4. Aufl. § 6 Rn. 82; Baeck/​Deutsch ArbZG 3. Aufl. § 6 Rn. 85; Buschmann/​Ulber ArbZG § 6 Rn. 29; ErfK/​Wank 16. Aufl. § 6 ArbZG Rn. 14; Hahn/​Pfeiffer/​Schubert/​Lorenz Arbeits­zeit­recht § 6 ArbZG Rn. 124 f.; HWK/​Gäntgen 6. Aufl. § 6 ArbZG Rn.20; Schaub/​Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 69 Rn. 33; kri­tisch Neumann/​Biebl ArbZG § 6 Rn. 26[]
  27. vgl. dazu das umfang­rei­che Gut­ach­ten von Raab ZfA 2014, 237[]
  28. vgl. zu die­sem Gedan­ken BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/​01, zu B I 5 e der Grün­de, BAGE 102, 309[]
  29. BT-Drs. 12/​5888 S. 6[]
  30. BT-Drs. 12/​5282; vgl. zum Ver­gleich bei­der Ent­wür­fe Oppol­zer AuR 1994, 41[]
  31. BAG 11.02.2009 – 5 AZR 148/​08, Rn. 12[]
  32. so im Ergeb­nis schon BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/​01, zu B I 5 der Grün­de, BAGE 102, 309; 27.05.2003 – 9 AZR 180/​02, zu I 4 b aa der Grün­de[]
  33. vgl. dazu zB BAG 18.05.2011 – 10 AZR 369/​10, Rn. 25; 11.02.2009 – 5 AZR 148/​08, Rn. 12[]
  34. vgl. BAG 15.07.2009 – 5 AZR 867/​08, BAGE 131, 215; 24.02.1999 – 4 AZR 62/​98, BAGE 91, 63[]
  35. BAG 31.08.2005 – 5 AZR 545/​04, zu I 4 b der Grün­de, BAGE 115, 372[]
  36. BAG 31.08.2005 – 5 AZR 545/​04 – aaO [Ange­hö­ri­ge eines Ret­tungs­diens­tes][]
  37. aA wohl BAG 11.02.2009 – 5 AZR 148/​08, Rn. 17 [Berück­sich­ti­gung der Beson­der­hei­ten einer wirt­schafts­schwa­chen Regi­on][]
  38. BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/​01, zu B I 4 a der Grün­de, BAGE 102, 309[]
  39. vgl. dazu zB BAG 12.12 2012 – 10 AZR 192/​11[]
  40. BAG 18.05.2011 – 10 AZR 369/​10, Rn. 25; 27.05.2003 – 9 AZR 180/​02, zu I 4 a der Grün­de[]
  41. vgl. zur Dar­le­gungs- und Beweis­last im Fall des Bestehens einer tarif­li­chen Rege­lung, die der Arbeit­neh­mer für unzu­rei­chend hält BAG 12.03.2008 – 4 AZR 616/​06, Rn. 64[]
  42. so wohl auch BAG 16.04.2014 – 4 AZR 802/​11, Rn. 59, BAGE 148, 68; in die­se Rich­tung schon BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/​01, zu B I 2 c bb der Grün­de, BAGE 102, 309[]
  43. vgl. zu ähn­li­chen Sys­te­men der abge­stuf­ten Dar­le­gungs­last: BAG 18.06.2014 – 10 AZR 699/​13, Rn. 40 ff., BAGE 148, 271 [ERA-Leis­tungs­ent­gelt]; 18.11.2014 – 9 AZR 584/​13, Rn. 8 ff. [Arbeits­zeug­nis]; 29.04.2015 – 9 AZR 108/​14, Rn. 26 [sekun­dä­re Dar­le­gungs­last des Arbeit­ge­bers bei § 17 BBiG][]
  44. vgl. auch die Erwä­gungs­grün­de 11 und 12 der RL 2002/​15/​EG[]
  45. vgl. dazu BAG 31.08.2005 – 5 AZR 545/​04, zu I 4 b der Grün­de, BAGE 115, 372[]
  46. vgl. dazu zB BAG 15.03.2005 – 9 AZR 104/​04, BAGE 114, 70[]
  47. st. Rspr., vgl. zuletzt zB BVerfG 2.03.2010 – 1 BvR 256/​08 ua., Rn. 297, BVerfGE 125, 260[]
  48. so bereits BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/​01, zu B I 2 b der Grün­de mwN, BAGE 102, 309; zu tarif­ver­trag­li­chen Aus­gleichs­re­ge­lun­gen vgl. zB BAG 16.04.2014 – 4 AZR 802/​11, Rn. 54, BAGE 148, 68; 12.12 2012 – 10 AZR 192/​11, Rn. 14[]
  49. zur Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen ver­gleich­ba­ren nacht­ar­beits- und nicht nacht­ar­beits­ge­präg­ten Tätig­kei­ten BAG 18.05.2011 – 10 AZR 369/​10, Rn. 22[]
  50. vgl. BAG 15.07.2009 – 5 AZR 867/​08, Rn. 17, BAGE 131, 215; 5.09.2002 – 9 AZR 202/​01, zu B I 2 b der Grün­de, BAGE 102, 309[]
  51. BAG 16.04.2014 – 4 AZR 802/​11, Rn. 51, BAGE 148, 68; 18.05.2011 – 10 AZR 369/​10, Rn. 15 mwN[]
  52. Münch­Komm-BGB/Krü­ger 6. Aufl. § 263 Rn. 4[]
  53. vgl. auch BAG 16.04.2014 – 4 AZR 802/​11, Rn. 51, BAGE 148, 68[]
  54. vgl. zB BAG 15.07.2009 – 5 AZR 867/​08, Rn. 21, BAGE 131, 215[]
  55. vgl. zum Direk­ti­ons­recht zuletzt zB BAG 10.12 2014 – 10 AZR 63/​14, Rn. 15 mwN[]
  56. BAG 26.04.2005 – 1 ABR 1/​04, zu B II 2 a bb der Grün­de, BAGE 114, 272; grund­le­gend bereits BAG 26.08.1997 – 1 ABR 16/​97, BAGE 86, 249[]