Annah­me­ver­zug des Arbeit­ge­bers – und die Anrech­nung des Zwi­schen­ver­diens­tes

Nach § 615 Satz 2 BGB ist Zwi­schen­ver­dienst auf den Ver­gü­tungs­an­spruch wegen Annah­me­ver­zugs in dem Umfang anzu­rech­nen, wie er dem Ver­hält­nis der beim Arbeit­ge­ber aus­ge­fal­le­nen Arbeits­zeit zu der im neu­en Dienst­ver­hält­nis geleis­te­ten ent­spricht.

Annah­me­ver­zug des Arbeit­ge­bers – und die Anrech­nung des Zwi­schen­ver­diens­tes

Der Ver­gü­tungs­an­spruch für die Zeit des arbeit­ge­ber­sei­ti­gen Annah­me­ver­zugs folgt aus § 611 Abs. 1 iVm. § 615 Satz 1 BGB.

Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeit­neh­mer die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung ver­lan­gen, wenn der Arbeit­ge­ber mit der Annah­me der Arbeits­leis­tung in Ver­zug kommt. Der Arbeit­neh­mer muss die infol­ge des Annah­me­ver­zugs aus­ge­fal­le­ne Arbeit nicht nach­leis­ten. Unstrei­tig geriet die Arbeit­ge­be­rin mit Ablauf des 31.12 2011 in Annah­me­ver­zug. Die­ser ende­te zu dem im Pro­zess­ver­gleich ver­ein­bar­ten Been­di­gungs­zeit­punkt, dem 31.12 2013.

Nach § 615 Satz 2 BGB ist auf den Ver­gü­tungs­an­spruch wegen Annah­me­ver­zugs ua. das anzu­rech­nen, was der Arbeit­neh­mer durch ander­wei­ti­ge Ver­wen­dung sei­ner Diens­te ver­dient hat. Im Streit­fall haben die Par­tei­en eine Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses zum 31.12 2013 durch Pro­zess­ver­gleich gere­gelt. Damit fehlt es an einer Ent­schei­dung des Gerichts zum Fort­be­stand des Arbeits­ver­hält­nis­ses iSd. § 11 KSchG, wes­halb die­se Norm als Anrech­nungs­vor­schrift aus­schei­det.

Doch muss sich die Arbeit­neh­me­rin nach § 615 Satz 2 BGB nicht den gesam­ten von ihr erziel­ten Zwi­schen­ver­dienst anrech­nen las­sen. Anzu­rech­nen ist nur der­je­ni­ge Zwi­schen­ver­dienst, den sie wäh­rend der Arbeits­zeit erzielt hat, in der sie im Annah­me­ver­zugs­zeit­raum bei der Arbeit­ge­be­rin hät­te Arbeits­leis­tun­gen erbrin­gen müs­sen. Die Gesamt­be­rech­nung darf sich nicht aus­schließ­lich an der Höhe der Ver­gü­tung ori­en­tie­ren, son­dern muss auch die gegen­über der Arbeit­ge­be­rin geschul­de­te Arbeits­zeit berück­sich­ti­gen.

Der ander­wei­ti­ge Ver­dienst des Arbeit­neh­mers ist auf die Ver­gü­tung für die gesam­te Dau­er des Annah­me­ver­zugs anzu­rech­nen und nicht nur auf die Ver­gü­tung für den Zeit­ab­schnitt, in dem der ander­wei­ti­ge Erwerb gemacht wur­de. Für die erfor­der­li­che Ver­gleichs­be­rech­nung (Gesamt­be­rech­nung) ist die Ver­gü­tung für die infol­ge des Ver­zugs nicht geleis­te­ten Diens­te zu ermit­teln. Die­ser Gesamt­ver­gü­tung ist gegen­über­zu­stel­len, was der Arbeit­neh­mer in der betref­fen­den Zeit ander­wei­tig erwirbt 1.

Anzu­rech­nen ist aus­schließ­lich das, was der Arbeit­neh­mer durch ander­wei­ti­ge Ver­wen­dung des­je­ni­gen Teils sei­ner Arbeits­kraft erwirbt, die er dem Arbeit­ge­ber zur Ver­fü­gung zu stel­len ver­pflich­tet war. Gegen­über­zu­stel­len ist damit der Ver­gü­tungs­an­spruch für die Zeit, für wel­che Arbeits­leis­tun­gen zu erbrin­gen waren, und der Ver­dienst, den der Arbeit­neh­mer in die­ser Zeit ander­wei­tig erwor­ben hat 2. Also ist Zwi­schen­ver­dienst auf den Ver­gü­tungs­an­spruch wegen Annah­me­ver­zugs in dem Umfang anzu­rech­nen, wie er dem Ver­hält­nis der beim Arbeit­ge­ber aus­ge­fal­le­nen Arbeits­zeit zu der im neu­en Dienst­ver­hält­nis geleis­te­ten ent­spricht. Es ist anhand der Umstän­de des Ein­zel­falls fest­zu­stel­len, ob der ander­wei­ti­ge Ver­dienst kau­sal durch das Frei­wer­den von der bis­he­ri­gen Arbeits­pflicht ermög­licht wur­de 3.

Dem­nach muss sich die Arbeit­neh­me­rin nur das anrech­nen las­sen, was sie in der Arbeits­zeit erwarb, in der sie bei der Arbeit­ge­be­rin zur Arbeits­leis­tung ver­pflich­tet gewe­sen wäre. Die bezo­ge­ne Ver­gü­tung für dar­über hin­aus erbrach­te Arbeits­leis­tun­gen ist nicht in die Gesamt­be­rech­nung ein­zu­be­zie­hen. Anre­chen­bar ist somit nicht der ander­wei­ti­ge Ver­dienst für 17, son­dern ledig­lich für zwölf Wochen­stun­den. Es ver­bleibt ein Anspruch der Arbeit­neh­me­rin iHv.06.127, 61 Euro brut­to.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 24. Febru­ar 2016 – 5 AZR 425/​15

  1. BAG 12.12 2006 – 1 AZR 96/​06, Rn. 33, BAGE 120, 308; 16.05.2012 – 5 AZR 251/​11, Rn. 29, BAGE 141, 340[]
  2. RG 12.07.1904 – III 146/​04 – RGZ 58, 402[]
  3. BAG 6.09.1990 – 2 AZR 165/​90, zu III 3 d der Grün­de[]