Annah­me­ver­zug und das bös­wil­li­ge Unter­las­sen ander­wei­ti­gen Erwerbs

Die Zumut­bar­keit ander­wei­ti­ger Arbeit im Sin­ne von § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG und der arbeits­ver­trag­li­che Beschäf­ti­gungs­an­spruch sind recht­lich unab­hän­gig.

Annah­me­ver­zug und das bös­wil­li­ge Unter­las­sen ander­wei­ti­gen Erwerbs

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall befand sich der Arbeit­ge­ber im streit­be­fan­ge­nen Zeit­raum infol­ge sei­ner unwirk­sa­men Kün­di­gung im Annah­me­ver­zug, ohne dass es eines Ange­bots des Arbeit­neh­mers (§ 296 BGB) bedurft hät­te1. Auf die Annah­me­ver­zugs­ver­gü­tung (§ 615 Satz 1 BGB) muss sich der Arbeit­neh­mer nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG aber anrech­nen las­sen, was er bei dem Arbeit­ge­ber zu ver­die­nen bös­wil­lig unter­las­sen hat.

Nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG muss sich der Arbeit­neh­mer auf das Arbeits­ent­gelt, das ihm der Arbeit­ge­ber für die Zeit nach der Ent­las­sung schul­det, anrech­nen las­sen, was er hät­te ver­die­nen kön­nen, wenn er es nicht bös­wil­lig unter­las­sen hät­te, eine ihm zumut­ba­re Arbeit anzu­neh­men. Die Vor­schrift ist inhalts­gleich mit § 615 Satz 2 BGB2. Bei­de Bestim­mun­gen stel­len dar­auf ab, ob dem Arbeit­neh­mer nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) sowie unter Beach­tung des Grund­rechts auf freie Arbeits­platz­wahl (Art. 12 GG) die Auf­nah­me einer ander­wei­ti­gen Arbeit zumut­bar ist. Dabei kommt eine Anrech­nung auch in Betracht, wenn die Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit bei dem Arbeit­ge­ber besteht, der sich mit der Annah­me der Diens­te des Arbeit­neh­mers im Ver­zug befin­det. Maß­ge­bend sind die Umstän­de des Ein­zel­falls. Die Unzu­mut­bar­keit der Arbeit kann sich unter ver­schie­de­nen Gesichts­punk­ten erge­ben. Sie kann ihren Grund in der Per­son des Arbeit­ge­bers, der Art der Arbeit und den sons­ti­gen Arbeits­be­din­gun­gen haben. Auch ver­trags­recht­li­che Umstän­de sind zu berück­sich­ti­gen. Aller­dings ist die nicht­ver­trags­ge­mä­ße Arbeit nicht ohne wei­te­res mit unzu­mut­ba­rer Arbeit gleich­zu­set­zen. Wie § 615 Satz 2 BGB schließt § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG den Fall mit ein, dass der Arbeit­ge­ber nur ver­trags­wid­ri­ge Arbeit anbie­tet. Denn das Ange­bot ver­trags­ge­rech­ter Arbeit zwecks Erfül­lung des bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses wür­de den Annah­me­ver­zug been­den3. Viel­mehr han­delt der Arbeit­neh­mer bös­wil­lig, dem ein Vor­wurf dar­aus gemacht wer­den kann, dass er wäh­rend des Annah­me­ver­zugs trotz Kennt­nis aller objek­ti­ven Umstän­de vor­sätz­lich untä­tig bleibt oder die Auf­nah­me der Arbeit bewusst ver­hin­dert4.

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen war dem Arbeit­neh­mer im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall die Tätig­keit in der Wohn­um­feld­pfle­ge „an sich“ zumut­bar. Es han­del­te sich dabei um einen Aus­schnitt der Auf­ga­ben eines Haus­meis­ters. Mit der Arbeit in der Wohn­um­feld­pfle­ge war weder eine Ände­rung des Arbeits­orts noch eine Sta­tus­ver­schlech­te­rung der­ge­stalt ver­bun­den, dass der Arbeit­neh­mer vor­ma­li­gen Kol­le­gen oder sogar Unter­ge­be­nen unter­stellt gewe­sen wäre. Die Unzu­mut­bar­keit folgt auch nicht dar­aus, dass die Arbeit­ge­be­rin für die Tätig­keit in der Wohn­um­feld­pfle­ge kei­ne Bereit­schafts­zu­la­ge zah­len woll­te. Der Arbeit­neh­mer hat weder finan­zi­el­le Pro­ble­me durch eine vor­über­ge­hen­de Nicht­zah­lung der Bereit­schafts­zu­la­ge noch die Aus­sicht auf einen ander­wei­ti­gen Arbeits­platz mit bes­se­ren Ver­dienst­mög­lich­kei­ten gel­tend gemacht. Auf die ordent­li­che Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rinn zum 31.12.2008, die nicht auf das Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers gestützt war5, hat der Arbeit­neh­mer die Unzu­mut­bar­keit der (Weiter-)Arbeit in der Wohn­um­feld­pfle­ge eben­so wenig gestützt wie auf den Auf­lö­sungs­an­trag der Arbeit­ge­be­rinn.

Die­se objek­ti­ve Zumut­bar­keit einer Beschäf­ti­gung in der Wohn­um­feld­pfle­ge bestä­tigt die sub­jek­ti­ve Ein­schät­zung des Arbeit­neh­mers, der in der Zeit vom 18.06.2008 bis zu sei­nem Urlaub im Dezem­ber 2008 bis auf kür­ze­re Arbeits­un­fä­hig­keits­zei­ten tat­säch­lich in der Wohn­um­feld­pfle­ge arbei­te­te.

Der Ein­tritt der Rechts­kraft der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts im Ver­set­zungs­rechts­streit mit der Zurück­wei­sung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de im Dezem­ber 2008 (§ 72a Abs. 5 Satz 6 ArbGG), änder­te ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Vor­in­stan­zen an der Zumut­bar­keit der Beschäf­ti­gung in der Wohn­um­feld­pfle­ge bis zum rechts­kräf­ti­gen Abschluss des Kün­di­gungs­schutz­pro­zes­ses nichts. Der Anspruch auf eine bestimm­te Beschäf­ti­gung im bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis bedingt als sol­cher nicht die Unzu­mut­bar­keit jed­we­der ande­ren Tätig­keit im Rah­men einer Pro­zess­be­schäf­ti­gung. § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG regelt nicht Rech­te und Pflich­ten aus dem Arbeits­ver­trag, son­dern die nach ande­ren Maß­stä­ben zu beur­tei­len­de Oblie­gen­heit, aus Rück­sicht­nah­me gegen­über dem Arbeit­ge­ber einen zumut­ba­ren Zwi­schen­ver­dienst zu erzie­len6. Das zeigt gera­de der gesetz­li­che Regel­fall der bös­wil­lig bei einem ande­ren Arbeit­ge­ber unter­las­se­nen Arbeit, die not­wen­di­ger­wei­se auf einer ande­ren ver­trag­li­chen Grund­la­ge statt­ge­fun­den hät­te7.

Das Bestehen drin­gen­der Grün­de für das Ange­bot objek­tiv ver­trags­wid­ri­ger Arbeit ist ein Kri­te­ri­um für bös­wil­li­ges Unter­las­sen im Sin­ne von § 615 Satz 2 BGB im unstrei­tig bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis, in dem der Arbeit­neh­mer ver­trags­ge­mä­ße Arbeit zu ver­trags­ge­mä­ßen Bedin­gun­gen erwar­ten darf8. Für die Oblie­gen­heit des Arbeit­neh­mers nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG im gekün­dig­ten Arbeits­ver­hält­nis ist dage­gen der arbeits­ver­trag­li­che Beschäf­ti­gungs­an­spruch grund­sätz­lich ohne Belang. Auf­grund der Unsi­cher­heit über den Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist und vor einer rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess stand im streit­be­fan­ge­nen Zeit­raum gera­de nicht fest, dass die Arbeit­ge­be­rin den Arbeit­neh­mer als Haus­meis­ter beschäf­ti­gen muss­te. Es stand noch nicht ein­mal fest, ob sie den Arbeit­neh­mer über­haupt noch auf der Grund­la­ge eines bestehen­den Arbeits­ver­trags zu beschäf­ti­gen hat­te.

Die Höhe des­sen, was sich der Arbeit­neh­mer nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG auf sei­nen Annah­me­ver­zugs­an­spruch anrech­nen las­sen muss, ent­spricht der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung, so dass der Arbeit­neh­mer für den streit­be­fan­ge­nen Zeit­raum nichts mehr ver­lan­gen kann.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 17. Novem­ber 2011 – 5 AZR 564/​10

  1. vgl. nur BAG 27.08.2008 – 5 AZR 16/​08, Rn. 16, AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26; 26.09.2007 – 5 AZR 870/​06, Rn. 21, BAGE 124, 141 – jeweils mwN
  2. BAG 11.10.2006 – 5 AZR 754/​05, Rn. 18, AP BGB § 615 Nr. 119 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 18
  3. vgl. nur BAG 24.09.2003 – 5 AZR 500/​02 – zu I der Grün­de, BAGE 108, 27
  4. st. Rspr., zB BAG 7.02.2007 – 5 AZR 422/​06, Rn. 15 mwN, BAGE 121, 133
  5. zur mög­li­chen Unzu­mut­bar­keit der Wei­ter­ar­beit bei einer ver­hal­tens­be­ding­ten Kün­di­gung, vgl. BAG 24.09.2003 – 5 AZR 500/​02 – zu II 2 der Grün­de mwN, BAGE 108, 27
  6. vgl. BAG 7.02.2007 – 5 AZR 422/​06, Rn. 17, BAGE 121, 133
  7. vgl. BAG 26.09.2007 – 5 AZR 870/​06, Rn. 23, BAGE 124, 141
  8. vgl. BAG 7.02.2007 – 5 AZR 422/​06, Rn. 3, 18, BAGE 121, 133