Annah­me­ver­zug – und die behin­de­rungs­ge­rech­te Beschäftigungsmöglichkeit

Kann der Arbeit­neh­mer die vom Arbeit­ge­ber auf­grund sei­nes Direk­ti­ons­rechts wirk­sam näher bestimm­te Tätig­keit aus in sei­ner Per­son lie­gen­den Grün­den nicht mehr aus­üben, aber eine ande­re im Rah­men der arbeits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung lie­gen­de Tätig­keit ver­rich­ten, ist das Ange­bot einer ande­ren Tätig­keit ohne Belang, solan­ge der Arbeit­ge­ber nicht durch eine Neu­aus­übung sei­nes Direk­ti­ons­rechts die­se zu der iSv. § 294 BGB zu bewir­ken­den Arbeits­leis­tung bestimmt hat.

Annah­me­ver­zug – und die behin­de­rungs­ge­rech­te Beschäftigungsmöglichkeit

Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Arbeit­ge­ber die nach § 611a Abs. 2 BGB ver­ein­bar­te Ver­gü­tung fort­zu­zah­len, wenn er mit der Annah­me der Diens­te in Ver­zug gerät. Er kommt gemäß § 293 BGB in Ver­zug, wenn er die ihm ange­bo­te­ne Leis­tung nicht annimmt. Das Ange­bot des Arbeit­neh­mers muss gemäß § 294 BGB die zu bewir­ken­de Arbeits­leis­tung betref­fen. Die­se Arbeits­leis­tung ist iden­tisch mit der arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten, wenn die Tätig­keit des Arbeit­neh­mers im Arbeits­ver­trag kon­kret bestimmt ist. Ist dage­gen die vom Arbeit­neh­mer zu erbrin­gen­de Tätig­keit im Arbeits­ver­trag nur rah­men­mä­ßig umschrie­ben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeit­ge­ber, den Inhalt der zu leis­ten­den Arbeit näher zu bestim­men. Erst die durch die wirk­sa­me Aus­übung des Direk­ti­ons­rechts näher bestimm­te Tätig­keit ist die iSv. § 294 BGB zu bewir­ken­de Arbeits­leis­tung1. § 106 Satz 1 GewO eröff­net dem Arbeit­ge­ber ein Wei­sungs­recht nur inner­halb, nicht jedoch außer­halb der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen2

Kann der Arbeit­neh­mer die vom Arbeit­ge­ber auf­grund sei­nes Direk­ti­ons­rechts wirk­sam näher bestimm­te Tätig­keit aus in sei­ner Per­son lie­gen­den Grün­den nicht mehr aus­üben, aber eine ande­re im Rah­men der arbeits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung lie­gen­de Tätig­keit ver­rich­ten, ist das Ange­bot einer ande­ren Tätig­keit ohne Belang, solan­ge der Arbeit­ge­ber nicht durch eine Neu­aus­übung sei­nes Direk­ti­ons­rechts die­se zu der iSv. § 294 BGB zu bewir­ken­den Arbeits­leis­tung bestimmt hat. Andern­falls könn­te der Arbeit­neh­mer den Inhalt der arbeits­ver­trag­lich nur rah­men­mä­ßig umschrie­be­nen Arbeits­leis­tung selbst kon­kre­ti­sie­ren. Das wider­sprä­che § 106 Satz 1 GewO. Die Kon­kre­ti­sie­rung der Arbeits­pflicht ist Sache des Arbeit­ge­bers3.

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§ 296 BGB steht dem nicht ent­ge­gen. Die danach vor­zu­neh­men­de Mit­wir­kungs­hand­lung des Arbeit­ge­bers besteht dar­in, dem Arbeit­neh­mer über­haupt eine Arbeits­mög­lich­keit zu eröff­nen, den Arbeits­ab­lauf fort­lau­fend zu pla­nen und die Arbeits­mit­tel bereit­zu­stel­len. Aus § 296 BGB lässt sich aber kei­ne Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers her­lei­ten, die von ihm zunächst wirk­sam kon­kre­ti­sier­te Arbeits­pflicht nach den Wün­schen oder Belan­gen des Arbeit­neh­mers neu zu bestim­men. Unter­lässt es der Arbeit­ge­ber schuld­haft, dem Arbeit­neh­mer eine lei­dens­ge­rech­te und ver­trags­ge­mä­ße Arbeit zuzu­wei­sen, kann dies ledig­lich einen Anspruch des Arbeit­neh­mers auf Scha­dens­er­satz begrün­den4.

Die Recht­spre­chung des Neun­ten Xenats des Bun­des­ar­beits­ge­richts führt zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Danach kön­nen Ansprü­che auf Annah­me­ver­zug in Betracht kom­men, wenn der schwer­be­hin­der­te Arbeit­neh­mer aus Grün­den in sei­ner Per­son nur noch einen Teil, nicht aber alle ver­trag­lich geschul­de­ten Arbei­ten ver­rich­ten kann. Der Arbeit­ge­ber sei in die­sem Fall nach § 106 Satz 3 GewO ver­pflich­tet, im Rah­men der Aus­übung sei­nes Direk­ti­ons­rechts auf Behin­de­run­gen des Arbeit­neh­mers Rück­sicht zu neh­men5. Auch hier­nach ist der Arbeit­ge­ber zur Ver­mei­dung von Annah­me­ver­zugs­an­sprü­chen des Arbeit­neh­mers nicht nach § 296 Satz 1 BGB ver­pflich­tet, den bestehen­den Ver­trag dahin zu ändern, eine behin­de­rungs­ge­rech­te Beschäf­ti­gung des in sei­ner Leis­tungs­fä­hig­keit ein­ge­schränk­ten schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mers zu gewähr­leis­ten. Die Haf­tung des Arbeit­ge­bers für die Ver­let­zung sei­ner Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf behin­de­rungs­be­ding­te Ein­schrän­kun­gen des Arbeit­neh­mers aus § 241 Abs. 2 BGB und § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Nr. 4 und Nr. 5 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Nr. 4 und Nr. 5 SGB IX ist dem­ge­gen­über ver­schul­dens­ab­hän­gig aus­ge­stal­tet. Kommt der Arbeit­ge­ber sei­ner aus den genann­ten Bestim­mun­gen resul­tie­ren­den Pflicht, dem Arbeit­neh­mer eine Ver­trags­än­de­rung anzu­bie­ten, schuld­haft (§ 276 Abs. 1 BGB) nicht nach, kann er dem Arbeit­neh­mer wegen der ent­gan­ge­nen Ver­gü­tungs­an­sprü­che nach § 280 Abs. 1 BGB oder wegen Ver­let­zung eines Schutz­rechts nach § 823 Abs. 2 BGB zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet sein6. Im Rah­men des Annah­me­ver­zugs trägt der Arbeit­ge­ber jedoch nicht das ver­schul­dens­un­ab­hän­gi­ge Risi­ko, sei­nen Ver­pflich­tun­gen nach § 81 Abs. 4 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 SGB IX objek­tiv hin­rei­chend nach­ge­kom­men zu sein.

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Nach die­sen Grund­sät­zen konn­te das Arbeits­an­ge­bot des Arbeit­neh­mers, soweit es auf eine Sach­be­ar­bei­ter­tä­tig­keit gerich­tet war, in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall unter kei­nem recht­li­chen Gesichts­punkt einen Ver­gü­tungs­an­spruch des Arbeit­neh­mers aus Annah­me­ver­zug begrün­den. Die Zuwei­sung einer sol­chen Tätig­keit war, was das Lan­des­ar­beits­ge­richt außer Acht gelas­sen hat; vom Direk­ti­ons­recht der Arbeit­ge­be­rin nicht umfasst. Die­ses war nach dem bestehen­den Arbeits­ver­trag auf die Zuwei­sung von Tätig­kei­ten als Indus­trie­ar­bei­ter beschränkt.

Der Arbeit­neh­mer hat im hier ent­schie­de­nen Fall auch unter Berück­sich­ti­gung sei­nes wei­ter­ge­hen­den Vor­brin­gens kei­nen Anspruch auf Ver­gü­tung aus Annah­me­ver­zug. Der Arbeit­neh­mer war für eine Tätig­keit als Bohr­werks­hel­fer unstrei­tig seit dem Jahr 2012 nicht mehr leis­tungs­fä­hig. Das schließt nach § 297 BGB einen Annah­me­ver­zug der Arbeit­ge­be­rin auf­grund eines hier­auf gerich­te­ten Ange­bots der Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers aus. Der Ein­wen­dung der Leis­tungs­un­fä­hig­keit steht nicht ent­ge­gen, dass die Arbeit­ge­be­rin die Arbei­ten zwi­schen­zeit­lich inner­be­trieb­lich umver­teilt hat. Dies war für die unter­blie­be­ne Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers auf dem Arbeits­platz nicht kau­sal, son­dern blo­ße Fol­ge von des­sen Leis­tungs­ein­schrän­kun­gen, die im Lauf des Arbeits­ver­hält­nis­ses zu der von Anfang an bestehen­den Behin­de­rung des Arbeit­neh­mers hin­zu­ka­men. Die Fra­ge, ob die Arbeit­ge­be­rin im Fall einer Bes­se­rung des Gesund­heits­zu­stands des Arbeit­neh­mers gehal­ten wäre, ihre orga­ni­sa­to­ri­schen Maß­nah­men zur Ver­mei­dung einer Lohn­zah­lungs­pflicht aus Annah­me­ver­zug rück­gän­gig zu machen, stellt sich für den strei­ti­gen Kla­ge­zeit­raum nicht.

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Soweit der Arbeit­neh­mer sich in den Vor­in­stan­zen auf ande­re lei­dens- bzw. behin­de­rungs­ge­rech­te Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten beru­fen hat und dar­in die Behaup­tung liegt, er habe inso­weit sei­ne Beschäf­ti­gung ver­langt, hat er jeden­falls der ihn tref­fen­den – abge­stuf­ten – Dar­le­gungs­last nicht genügt.

Macht der schwer­be­hin­der­te Arbeit­neh­mer Ansprü­che nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX auf behin­de­rungs­ge­rech­te Beschäf­ti­gung gel­tend, trägt er nach den all­ge­mei­nen Regeln grund­sätz­lich die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die anspruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen. Für sei­nen Anspruch muss er des­halb grund­sätz­lich Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten auf­zei­gen, die sei­nem infol­ge der Behin­de­rung ein­ge­schränk­ten Leis­tungs­ver­mö­gen und sei­nen Fähig­kei­ten und Kennt­nis­sen ent­spre­chen. Hier­auf hat sich der Arbeit­ge­ber nach § 138 Abs. 2 ZPO durch sub­stan­ti­ier­ten Tat­sa­chen­vor­trag ein­zu­las­sen und ggf. auf­zu­zei­gen, aus wel­chen Grün­den die auf­ge­zeig­ten Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten nicht bestehen oder deren Zuwei­sung ihm unzu­mut­bar ist. Zu die­ser sekun­dä­ren Behaup­tungs­last gehört auch ggf. die Dar­le­gung, dass kein ent­spre­chen­der frei­er Arbeits­platz vor­han­den ist und auch nicht durch Ver­set­zung frei­ge­macht wer­den kann. Es obliegt dann dem Arbeit­neh­mer der Nach­weis, dass ent­ge­gen der Behaup­tung des Arbeit­ge­bers ein geeig­ne­ter Arbeits­platz zur Ver­fü­gung steht. Erleich­te­run­gen tre­ten für den Arbeit­neh­mer ein, wenn der Arbeit­ge­ber sei­ne Erör­te­rungs­pflich­ten nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF bzw. § 167 Abs. 1 SGB IX (Prä­ven­ti­ons­ver­fah­ren) ver­letzt hat. In die­sem Fall hat er auch ohne Benen­nung kon­kre­ter Ein­satz­mög­lich­kei­ten von Sei­ten des Arbeit­neh­mers dar­zu­tun, dass ihm auch unter Berück­sich­ti­gung die­ser beson­de­ren Arbeit­ge­ber­pflich­ten nach § 164 Abs. 4 SGB IX eine zumut­ba­re Beschäf­ti­gung des schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mers nicht mög­lich war7.

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Den sich dar­aus erge­ben­den Dar­le­gungs­an­for­de­run­gen wird der Vor­trag des Arbeit­neh­mers im hier ent­schie­de­nen Fall nicht gerecht. Nach sei­nem eige­nen Vor­brin­gen hat am 16.05.2018 unter Betei­li­gung von Ver­tre­tern des Inte­gra­ti­ons­amts, der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und des Betriebs­rats sowie der bei der Arbeit­ge­be­rin bestehen­den Sozi­al­be­ra­tung ein Gespräch über alter­na­ti­ve Ein­satz­mög­lich­kei­ten des Arbeit­neh­mers statt­ge­fun­den. Nach dem Inhalt eines von ihm vor­ge­leg­ten Schrei­bens der Arbeit­ge­be­rin 7.06.2018 an das Inte­gra­ti­ons­amt wur­de dabei die Mög­lich­keit einer Tätig­keit des Arbeit­neh­mers als „Steu­er­mann“ im Bereich „Coil­li­nie 4“ und als „Holz­me­cha­ni­ker“ in der Tisch­le­rei erör­tert. Dies­be­züg­lich hat die Arbeit­ge­be­rin ange­führt, an der „Coil­li­nie 4“ bestehe kei­ne Vakanz. Im Übri­gen sei ein dor­ti­ger Ein­satz des Arbeit­neh­mers aus gesund­heit­li­chen Grün­den wegen bestehen­der Beden­ken gegen Zwangs­hal­tun­gen im Knien/​Hocken nicht mög­lich, weil regel­mä­ßig Bän­der im Knien ange­schlif­fen wer­den müss­ten. Ent­spre­chen­des gel­te für den benann­ten Arbeits­platz in der Tisch­le­rei, der regel­mä­ßig ein Arbei­ten im Bücken oder Knien mit sich brin­ge und zudem wegen der Arbeit an gefähr­li­chen Maschi­nen beson­de­re Anfor­de­run­gen an das Hör­ver­mö­gen des Arbeit­neh­mers stel­le. Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren hat der Arbeit­neh­mer Tat­sa­chen, aus denen sich erge­ben könn­te, dass die erör­ter­ten Tätig­kei­ten gleich­wohl sowohl behin­de­rungs- als auch lei­dens­ge­recht wären, nicht auf­ge­zeigt. Selbst unter­stellt, die benann­ten Tätig­kei­ten sei­en vom ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Auf­ga­ben­ge­biet des Arbeit­neh­mers als Indus­trie­ar­bei­ter umfasst, ist des­halb nicht ersicht­lich, dass die Arbeit­ge­be­rin ihre Pflich­ten aus § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX ver­letzt hat. Soweit der Arbeit­neh­mer sich in den Vor­in­stan­zen dar­auf beru­fen hat, der Arbeit­ge­be­rin sei es mög­lich gewe­sen, ihn mit „leich­te­ren“ Tätig­kei­ten zu beschäf­ti­gen, ver­mag dies einen Ver­gü­tungs­an­spruch aus § 615 Satz 1 iVm. § 611a Abs. 2 BGB nicht zu begrün­den. Der Arbeit­neh­mer hat nicht ansatz­wei­se auf­ge­zeigt, dass er leich­te­re Tätig­kei­ten hät­te ver­rich­ten kön­nen, die sowohl behin­de­rungs- und lei­dens­ge­recht als auch ver­trags­ge­mäß gewe­sen wären.

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Ob dem Arbeit­neh­mer wegen einer Ver­let­zung der Pflich­ten der Arbeit­ge­be­rin aus § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Nr. 4 und/​oder Nr. 5 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Nr. 4 und/​oder Nr. 5 SGB IX Ver­gü­tung als Scha­dens­er­satz zusteht, hat­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht zu ent­schei­den. Ein sol­cher Anspruch war nicht Streit­ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Rechts­streits. Der Arbeit­neh­mer wäre aber ange­sichts der Recht­spre­chung des Neun­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts von sich aus gehal­ten gewe­sen, zumin­dest vor­sorg­lich die kla­ge­wei­se Gel­tend­ma­chung eines Scha­dens­er­satz­an­spruchs in Erwä­gung zu ziehen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 14. Okto­ber 2020 – 5 AZR 649/​19

  1. st. Rspr., zB BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/​09, Rn. 14, BAGE 134, 296[]
  2. BAG 28.06.2017 – 5 AZR 263/​16, Rn. 24[]
  3. vgl. BAG 27.05.2015 – 5 AZR 88/​14, Rn.19, BAGE 152, 1; 19.05.2010 – 5 AZR 162/​09, Rn. 16, BAGE 134, 296; dar­an anschlie­ßend auch BAG 22.08.2018 – 5 AZR 592/​17, Rn. 21[]
  4. vgl. BAG 22.08.2018 – 5 AZR 592/​17, Rn. 21; 19.05.2010 – 5 AZR 162/​09, Rn. 17, BAGE 134, 296, inso­weit unter aus­drück­li­cher Auf­ga­be von BAG 27.08.2008 – 5 AZR 16/​08, Rn. 13, und [zu Rn. 22] in Abgren­zung zu BAG 13.08.2009 – 6 AZR 330/​08, BAGE 131, 325[]
  5. BAG 4.10.2005 – 9 AZR 632/​04, Rn. 14, BAGE 116, 121[]
  6. BAG 4.10.2005 – 9 AZR 632/​04, Rn.20, aaO; 23.01.2001 – 9 AZR 287/​99, zu I 3 d der Grün­de, BAGE 97, 23, inso­weit zu Ansprü­chen aus § 14 SchwbG; Düwell in LPK-SGB IX 5. Aufl. § 164 Rn.191 f.; Grei­ner in Neumann/​Pahlen/​Greiner/​Winkler/​Jabben SGB IX 14. Aufl. § 164 Rn. 44[]
  7. zu den Ein­zel­hei­ten vgl. BAG 10.05.2005 – 9 AZR 230/​04, zu B II 2 a der Grün­de, BAGE 114, 299; zur Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Beweis­last bei der Gel­tend­ma­chung eines Anspruchs auf Ver­gü­tung als Scha­dens­er­satz BAG 4.10.2005 – 9 AZR 632/​04, Rn. 28 ff., BAGE 116, 121[]