Annah­me­ver­zugs­lohn im Leih­ar­beits­ver­hält­nis

Auch im Leih­ar­beits­ver­hält­nis ist die Ver­ein­ba­rung von Arbeits­zeit­kon­ten zuläs­sig. Eine nach § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG unzu­läs­si­ge Abbe­din­gung von § 615 BGB ist nicht gege­ben.

Annah­me­ver­zugs­lohn im Leih­ar­beits­ver­hält­nis

So das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg in dem hier vor­lie­gen­den Fall eines Streits über Annah­me­ver­zugs­lohn im Leih­ar­beits­ver­hält­nis. Der 60-jäh­ri­ge Klä­ger war bei dem Beklag­ten auf­grund Arbeits­ver­tra­ges vom 8.10.2010 vom 11.10.2010 bis 27.12.2010 gegen einen Brut­to­stun­den­lohn von Euro 9,60 als Fach­ar­bei­ter für Nach­rich­ten­tech­nik beschäf­tigt. Das Arbeits­ver­hält­nis ende­te auf­grund Pro­be­zeit­kün­di­gung des Beklag­ten. Der Beklag­te betreibt mit regel­mä­ßig über 100 Arbeit­neh­mern eine Fir­ma für Fach­kräf­te­per­so­nal­lea­sing im Hei­zungs-und Lüf­tungs­an­la­gen­bau. Auf­grund arbeits­ver­trag­li­che Bezug­nah­me gel­ten die Tarif­ver­trä­ge Zeit­ar­beit DGB-BZA vom 22.7.2003 in der jewei­li­gen Fas­sung (fort­an: MTV-BZA). Ein Betriebs­rat besteht nicht.

Mit Mail vom 11.10.2010 bot der Beklag­te dem Klä­ger an, das Arbeits­ver­hält­nis durch Ver­trags­än­de­rung erst ab dem 12.10.2000 zu begin­nen (was der Klä­ger ablehn­te). Am Mon­tag, den 11.10.2010 arbei­te­te der Klä­ger den­noch nicht und der Beklag­te wies ihm auch kei­ne Arbeit zu. Der Klä­ger fuhr mit sei­nem Pkw an die­sem Tag von S. zum vor­ge­se­he­nen Über­nach­tungs­ort in F‑Z. Der Beklag­te bezahl­te für die­sen Tag Rei­se­kos­ten­er­stat­tung und Fern­aus­lö­se, jedoch kei­ne Arbeits­ver­gü­tung. An den fol­gen­den Tagen der Kalen­der­wo­che arbei­te­te der Klä­ger sodann 36 h. In der Kalen­der­wo­che ab dem 18.10.2010 war der Klä­ger auf einer Bau­stel­le in F ein­ge­setzt. Von Mon­tag bis Don­ners­tag arbei­te­te er dort ins­ge­samt 39 h. Am Frei­tag, den 22.10.2010 wur­de auf der Bau­stel­le nicht gear­bei­tet. Der Klä­ger unter­rich­te­te den Dis­po­nen­ten des Beklag­ten, der ihm für die­sen Tag kei­nen ande­ren Ein­satz zuwies. Ähn­lich ver­hielt es sich in der Kalen­der­wo­che ab dem 1.11.2010. Der Klä­ger war ab Mon­tag, den 1.11.2010 bei einem Kun­den in F/​M ein­ge­setzt. In Hes­sen ist Aller­hei­li­gen kein Fei­er­tag. Der Ein­satz ende­te am 3.11.2010 (1.11.2010 = 8 h, 2.11.2010 = 10 h und 3.11. = 10 h). Für Don­ners­tag den 4.11.2010 rech­ne­te der Beklag­te dem Klä­ger 7 Arbeits­stun­den ab, so dass für die­se Kalen­der­wo­che 35 Arbeits­stun­den ver­gü­tet wur­den. Trotz Nach­fra­ge des Klä­gers beim Dis­po­nen­ten des Beklag­ten wur­de dem Klä­ger für Frei­tag, den 5.11.2010, kein Arbeits­ein­satz zuge­wie­sen.

Der Klä­ger ver­lang­te mit der am 15.2.2011 ein­ge­reich­ten Kla­ge erst­in­stanz­lich die Bezah­lung von Annah­me­ver­zugs­lohn (je Tag 7 h zu je 9,60 EUR brut­to) für den 11.10, 22. 10. Und 5.11.2010. Das Arbeits­ge­richt Lör­rach [1] hat die Kla­ge abge­wie­sen und die Beru­fung wegen grund­sätz­li­cher Bedeu­tung zuge­las­sen. Der Beklag­te habe dem Klä­ger auch unter Berück­sich­ti­gung der Beson­der­hei­ten der Leih­ar­beit die ver­trags­ge­rech­te Arbeit zuge­wie­sen. Weder der Arbeits­ver­trag noch der Tarif­ver­trag ent­hal­te Bestim­mun­gen zur täg­li­chen Arbeits­zeit, so dass der Arbeit­neh­mer nur Anspruch auf Zuwei­sung des Wochen­vo­lu­mens habe. Dage­gen hat der Klä­ger Beru­fung ein­ge­legt mit der Begrün­dung, Auf­fas­sung des Arbeits­ge­richts zum Arbeits­zeit­kon­to des Klä­gers sei mit § 3 ArbZG nicht ver­ein­bar und stel­le eine Umge­hung der §§ 9 ff. ArbZG dar.

Nach Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Baden-Würt­tem­berg trägt der Arbeit­ge­ber in Unter­neh­men der gewerbs­mä­ßi­gen Arbeit­neh­mer­über­las­sung bei feh­len­den Auf­trä­gen grund­sätz­lich das Beschäf­ti­gungs­ri­si­ko. Eine Fle­xi­bi­li­sie­rung ist nur in engen Gren­zen mög­lich.

Es gehört gera­de zum typi­schen Betriebs­ri­si­ko eines Zeit­ar­beits­un­ter­neh­mens, dass es even­tu­ell kei­ne Abneh­mer für die von ihm ange­bo­te­nen Per­so­nal­dienst­leis­tun­gen fin­det. Das bedeu­tet im Grund­satz, dass das Beschäf­ti­gungs­ri­si­ko im Rah­men der Arbeit­neh­mer­über­las­sung der Ver­lei­her trägt. Die­se Risi­ko­ver­tei­lung wird an vie­len Stel­len des AÜG deut­lich: § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AÜG; Zusam­men­schau der §§ 3, 9 und 10 AÜG und nicht zuletzt § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG. Nach die­ser im AÜG zum Aus­druck kom­men­den Ver­tei­lung des Beschäf­ti­gungs­ri­si­kos kann der Ein­satz von Arbeits­zeit­kon­ten im Leih­ar­beits­ver­hält­nis nicht unbe­grenzt zuläs­sig sein [2]. Die Recht­spre­chung hat daher den mög­li­chen Ein­satz von Arbeits­zeit­kon­ten in der Leih­ar­beits­bran­che ein­ge­schränkt. Eine höchst­rich­ter­li­che Stel­lung­nah­me des Bun­des­ar­beits­ge­richts steht noch aus, bis­lang lie­gen allein LAG-Ent­schei­dun­gen vor. Wäh­rend das LAG Baden-Würt­tem­berg [3] Arbeits­zeit­kon­ten im Leih­ar­beits­ver­hält­nis grund­sätz­lich für zuläs­sig hält, stuf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz in einer ande­ren Ent­schei­dung [4] eine ver­trag­li­che Arbeits­zeit­kon­ten­re­ge­lung als unzu­läs­sig ein. Die über­wie­gen­de Ansicht in der Lite­ra­tur [5] stellt fest, dass ein Ver­stoß gegen § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG in Ver­bin­dung mit § 615 Satz 1 BGB aus­schei­det, wenn der Arbeit­neh­mer letzt­lich stets die vol­le Ver­gü­tung erhal­ten hat. Der Arbeit­neh­mer habe einen Anspruch auf eine bestimm­te Beschäf­ti­gungs­dau­er mit ent­spre­chen­den Ver­gü­tungs­an­sprü­chen im Kon­tin­gents­zeit­raum, aber kei­nen Anspruch auf eine Beschäf­ti­gung an bestimm­ten Tagen.

Die in den §§ 3 des Arbeits­ver­tra­ges bzw. in §§ 2,4 des MTV zum Aus­druck kom­men­de Arbeits­zeit­fle­xi­bi­li­sie­rung ist zuläs­sig. Hier­nach hat der Klä­ger kei­nen Anspruch auf Annah­me­ver­zugs­ver­gü­tung an den streit­ge­gen­ständ­li­chen Tagen. Der Beklag­te ist in den betref­fen­den Kalen­der­wo­chen sei­ner Oblie­gen­heit, den Klä­ger in ver­trags­ge­mä­ßem Umfang zur Arbeit her­an­zu­zie­hen, nach­ge­kom­men.

Der Ein­satz von Arbeits­zeit­kon­ten führt gera­de nicht zum Aus­schluss des Annah­me­ver­zugs­loh­nes und damit zu einem Ver­stoß gegen § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG in Ver­bin­dung mit § 615 Satz 1 BGB. Denn wenn – wie hier – der Arbeit­ge­ber die ver­trag­lich ver­spro­che­ne Ver­gü­tung für die ver­trag­lich gere­gel­te Wochen­ar­beits­zeit voll­stän­dig zahlt, liegt kein Ver­stoß gegen § 615 Satz 1 BGB vor. Das folgt unmit­tel­bar aus dem Wort­laut und wird durch teleo­lo­gi­sche Erwä­gun­gen gestützt. Ein Abfe­dern von Spit­zen­zei­ten, in denen Über­stun­den anfal­len und eine Fle­xi­bi­li­sie­rung der Arbeits­zeit sind legi­ti­me Anlie­gen des Ver­lei­hers. Sie die­nen auch nicht nur allein dem Arbeit­ge­ber­in­ter­es­se, son­dern sichern zugleich die Kon­ti­nui­tät der Ver­gü­tung des Arbeit­neh­mers und füh­ren vor allem auch zur Siche­rung von (unbe­fris­te­ten) Arbeits­plät­zen [6]. Es war erklär­ter Wil­le der Tarif­ver­trags­par­tei­en DGB und BZA bei der Schaf­fung von Arbeits­zeit­kon­ten­re­ge­lun­gen die­sem beschäf­ti­gungs­si­chern­den Aspekt Rech­nung zu tra­gen [7]. Damit kann davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass jeden­falls im Gel­tungs­be­reich des MTV DGB-BZA die nur gra­du­el­le Ver­la­ge­rung des Beschäf­ti­gungs­ri­si­kos – wie sie mit jeder Maß­nah­me der Arbeits­zeit­fle­xi­bi­li­sie­rung ein­her­geht – durch gewich­ti­ge Arbeit­ge­ber- und Arbeit­neh­mer­inter­es­sen gerecht­fer­tigt wer­den kann.

Nur wenn – wie in dem vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz ent­schie­de­nen Fall (30-Wochen­stun­den-Ver­trag)– bei der Fest­set­zung der regel­mä­ßi­gen Wochen­ar­beits­zeit bewusst eine zu nied­ri­ge Stun­den­zahl ange­setzt wür­de, könn­te Miss­brauch der zuläs­si­gen Arbeits­zeit­kon­ten­re­ge­lung vor­lie­gen [8]. Der Klä­ger hat einen tarif­ge­mä­ßen 35-Wochen­stun­den­ver­trag, so dass Miss­brauch aus­schei­det.

Ent­ge­gen der Aus­füh­run­gen des Klä­gers ist ein Ver­stoß gegen die Gren­zen des Arbeits­zeit­ge­set­zes nicht erkenn­bar.

§ 2 MTV BZA-DGB sieht als Regel­fall eine 35- Stun­den-Woche vor. Bei einer dau­er­haf­ten Über­las­sung kön­nen auch 40-Stun­den-Wochen für die­sen Ein­satz gere­gelt sein. Der Tarif­ver­trag bewegt sich damit unter­halb der Schwel­le des § 3 ArbZG. Der Auf­bau von Plus­s­tun­den jen­seits der 35-Stun­den-Woche ist bei maxi­mal 200 h gede­ckelt, 230 Plus­s­tun­den sind allein zur Beschäf­ti­gungs­si­che­rung bei sai­so­na­len Schwan­kun­gen mög­lich (§ 4.3 MTV BZA-DGB). § 5 MTV BZA-DGB ver­weist aus­drück­lich auf § 7 ArbZG, soweit der Leih­ar­beit­neh­mer in Kun­den­be­trie­ben mit Arbeits­be­reit­schaft oder Bereitschaftsdienst/​Rufbereitschaft ein­ge­setzt wird. Es wer­den also ledig­lich die gesetz­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen nach­ge­zeich­net. Der in § 4.4 MTV BZA-DGB vor­ge­se­he­ne Aus­gleichs­zeit­raum von zwölf Mona­ten ist eben­falls unbe­denk­lich, solan­ge die gesetz­li­che Höchst­ar­beits­zeit (48 h pro Woche, 10 h pro Tag), wor­auf der Beklag­te zu Recht hin­weist, ein­ge­hal­ten wird.

Der Klä­ger ver­kennt zudem die Wer­tun­gen des § 12 TZBfG. Nach § 12 Abs. 3 TzBfG kann durch Tarif­ver­trag eine Pflicht zur Leis­tung von Arbeit auf Abruf nor­miert wer­den. Dabei ist auch ein Abwei­chen zu Unguns­ten des Arbeit­neh­mers von den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen mög­lich. Eine tarif­li­che Norm über die täg­li­che und wöchent­li­che Arbeits­zeit kann etwa auch Band­brei­ten­re­ge­lun­gen oder Durch­schnitts­re­ge­lun­gen vor­se­hen [9]. Durch das Arbeits­zeit­kon­to des MTV BZA-DGB wird eine Durch­schnitts­re­ge­lung geschaf­fen. Die kon­kre­te Lage der Arbeits­zeit ist inner­halb der Gren­zen des ArbZG varia­bel. Hier kann es also durch­aus sein, dass in einer Woche gar nicht gear­bei­tet wird, wenn sich kein Ent­lei­her fin­det. Damit ist aber für die­se Woche gera­de nicht der Anspruch auf Ver­gü­tung der übli­chen Arbeits­zeit redu­ziert. Im Gegen­zug kann es sein, dass u.U. weit über die 35-Stun­den-Woche hin­aus Über­stun­den geleis­tet wer­den müs­sen (je nach der Rege­lung beim Ent­lei­her), die in das Arbeits­zeit­kon­to gebucht wer­den.

Damit ist den Aus­füh­run­gen des Arbeits­ge­richts zuzu­stim­men. Der Klä­ger hat nur Anspruch auf Zuwei­sung der ver­trags­ge­rech­ten Arbeit. Er hat kei­nen Anspruch dar­auf, Über­stun­den zu leis­ten und die Basis­ar­beits­zeit über Annah­me­ver­zug abzu­de­cken. Die Min­dest­ar­beits­zeit beträgt 35 h pro Woche und die­se Arbeit wur­de dem Klä­ger zuge­wie­se­nen. Eine fixe Bestim­mung zur täg­li­chen Arbeits­zeit ent­hält weder der Arbeits­ver­trag noch der Tarif­ver­trag. Inner­halb einer Kalen­der­wo­che ist damit ein fle­xi­bler Arbeits­ein­satz zuläs­sig. Ein Anspruch des Klä­gers, in jedem Arbeits­tag (von Mon­tag bis Frei­tag) oder zumin­dest an fünf Arbeits­ta­gen je Woche min­des­tens zu je 7 h ein­ge­setzt zu wer­den, ist nicht ersicht­lich. Damit war der Beklag­te nicht ver­pflich­tet, den Klä­ger an den hier inter­es­sie­ren­den Tagen 11. Okto­ber, 22. Okto­ber und 5.11.2010 zur Arbeit her­an­zu­zie­hen und geriet auch nicht in Annah­me­ver­zug.

Schließ­lich hel­fen dem Klä­ger auch die Schran­ken des AGB-Rechts nicht wei­ter. Ange­sichts der in der Zeit­ar­beits­bran­che bestehen­den Tarif­ver­trä­ge ist stets genau zu prü­fen, ob der Anwen­dungs­be­reich der Vor­schrif­ten des AGB-Rechts über­haupt eröff­net ist. Ist eine tarif­ver­trag­li­che Rege­lung ein­schlä­gig, fin­det gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB in Ver­bin­dung mit § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB eine inhalt­li­che Über­prü­fung sol­cher Klau­seln grund­sätz­lich nicht statt. Dies bedeu­tet zunächst, dass die Tarif­ver­trä­ge selbst kei­ner AGB-Kon­trol­le nicht unter­lie­gen. Zugleich und vor allem sind aber auch ein­zel­ver­trag­li­che Klau­seln, die eine tarif­li­che Rege­lung ledig­lich wie­der­ho­len oder auf den Tarif­ver­trag ver­wei­sen, von einer Inhalts­kon­trol­le nach §§ 307 ff. BGB befreit.

So liegt der Fall hier. Die Arbeits­zeit­re­ge­lung in § 3 des Arbeits­ver­tra­ges wie­der­holt ledig­lich § 2 und § 4 des MTV BZA-DGB. Der Klä­ger hat kei­nen Anspruch auf Zah­lung von Annah­me­ver­zugs­lohn für die streit­ge­gen­ständ­li­chen Tage, weil er in den betref­fen­den Kalen­der­wo­chen jeweils 35 h beschäf­tigt wur­de.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Wür­tem­berg, Urteil vom 6. März 2012 – 22 Sa 58/​11

  1. ArbG Lör­rach, Urteil vom 15.06.2011 – 3 Ca 74/​11[]
  2. nach Thüsing/​Pötters, BB 2012, 317[]
  3. LAG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 29.04.2009 – 17 Sa 4/​09 mit zustim­men­der Anm. Boem­ke, juris PR-ArbR 30/​09[]
  4. LAG Rhein­land-Pfalz, Urteil vom 24.04.2008 – 10 Sa 19/​08 = EzA­ÜG § 11 AÜG Ver­lei­her­pflicht Nr. 5[]
  5. umfas­sen­de Zusam­men­stel­lung der Nach­wei­se bei Thüsing/​Pötters, aaO, Fn. 24 – 41[]
  6. Schüren/​Hamann/​Schüren, 4. Auf­la­ge 2010, § 11 AÜG Rn. 113[]
  7. Thüsing/​Pötters, aaO, S. 320[]
  8. eben­so Thüsing/​Pötters, aaO, Sei­te 320[]
  9. aus­führ­li­che Nw. zu den tarif­ver­trag­li­chen Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten sie­he Thüsing/​Pötters, aaO, Fn. 59 und 60[]