Annahmeverzugslohn nach erfolgreicher Kündigungsschutzklage – und der unterlassene Zwischenverdienst

Hat nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts im Kündigungsschutzprozess das Arbeitsverhältnis fortbestanden, richtet sich die Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 11 Nr. 2 KSchG und nicht nach dem weitgehend inhaltsgleichen § 615 Satz 2 BGB.

Annahmeverzugslohn nach erfolgreicher Kündigungsschutzklage – und der unterlassene Zwischenverdienst

Der Arbeitnehmer hat insoweit Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 in Verb. mit § 611a Abs. 2 BGB: Die Arbeitgeberin hat den Arbeitnehmer im Streitzeitraum nicht beschäftigt und befand sich aufgrund ihrer unwirksamen Arbeitgeberkündigung im Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB), ohne dass ein (erneutes) Angebot der Arbeitsleistung erforderlich gewesen wäre1

Weil im Streitzeitraum nach der – rechtskräftig gewordenen – Entscheidung des Arbeitsgerichts im Kündigungsschutzprozess das Arbeitsverhältnis fortbestanden hat, richtet sich die Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 11 Nr. 2 KSchG und nicht nach dem weitgehend inhaltsgleichen § 615 Satz 2 BGB2. Danach muss sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Dabei hindert die Anrechnung bereits die Entstehung des Annahmeverzugsanspruchs und führt nicht nur zu einer Aufrechnungslage3.

Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig iSd. § 11 Nr. 2 KSchG anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert4. Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der anderweitigen Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben, sie kann etwa ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen5.

Bei der Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe „Zumutbarkeit“ und „Böswilligkeit“ kommt dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zu, der vom Revisionsgericht nur beschränkt daraufhin überprüfbar ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, bei der Unterordnung des festgestellten Sachverhalts unter diesen Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt worden sind, bei der gebotenen Interessenabwägung nicht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt wurden oder das Ergebnis in sich widersprüchlich ist6. Dieser eingeschränkten Rechtskontrolle hält die angefochtene Entscheidung stand. Das Landesarbeitsgericht geht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von den zutreffenden Maßstäben aus und wendet sie rechtsfehlerfrei auf den Streitfall an.

Zu Recht hat im hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall das in der Vorinstanz tätige Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg7 angenommen, dass die von der Arbeitgeberin angebotene Beschäftigung als solche dem Arbeitnehmer an sich zumutbar war. Nach seinem Vorbringen in der Berufungsverhandlung entsprach sie – bei unveränderter Vergütung – nach der ihm übermittelten Tätigkeitsbeschreibung zu 80 % den Arbeiten, die er zuletzt bis zur Kündigung schon ausgeübt hatte. Dass und aus welchen Gründen ihm die restlichen 20 % der Tätigkeiten nicht zumutbar gewesen wären, hat der Arbeitnehmer nicht geltend gemacht. Er war vielmehr ausdrücklich bereit, die angebotene Arbeit ab dem 1.10.2019 aufzunehmen und lehnte lediglich die von der Arbeitgeberin als Voraussetzung für die Arbeitsaufnahme verlangte Unterzeichnung einer Vereinbarung über ein befristetes Prozessarbeitsverhältnis ab.

Damit hat der Arbeitnehmer zwar vorsätzlich eine ihm bekannte anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bei demselben Arbeitgeber, die grundsätzlich zur Anrechnung führen kann8, außer Acht gelassen. Daraus kann ihm jedoch, wie das Landesarbeitsgericht ohne revisible Rechtsfehler angenommen hat, kein Böswilligkeit begründender Vorwurf gemacht werden. Der Arbeitnehmer war nicht verpflichtet, trotz des erstrittenen, vorläufig vollstreckbaren (§ 62 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) Weiterbeschäftigungsurteils während des laufenden Kündigungsschutzprozesses neben dem gekündigten Arbeitsverhältnis ein befristetes Prozessarbeitsverhältnis einzugehen.

Die Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers während eines Kündigungsschutzprozesses kann – abgesehen von dem im Streitfall nicht in Betracht kommenden betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG9 – auf verschiedenen Grundlagen erfolgen. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können eine vertragliche Vereinbarung über die vorübergehende Fortsetzung des gekündigten Arbeitsverhältnisses treffen10, sei es als durch die rechtskräftige Abweisung der Kündigungsschutzklage auflösend bedingtes, sei es als bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses befristetes Arbeitsverhältnis11. In der Vergangenheit hat es die Rechtsprechung auch als denkbar angesehen, aufgrund eines weiteren, zweckbefristeten Arbeitsvertrags ein zweites Arbeitsverhältnis neben das gekündigte zu stellen12. Hat der gekündigte Arbeitnehmer ein vorläufig vollstreckbares Weiterbeschäftigungsurteil erstritten, kommt darüber hinaus die rein tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers aufgrund des im Weiterbeschäftigungsurteil titulierten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs in Betracht13.

Unabhängig davon, ob der zur Weiterbeschäftigung verurteilte Arbeitgeber im Einzelfall ein berechtigtes Interesse daran haben kann, die Prozessbeschäftigung losgelöst vom gekündigten Arbeitsverhältnis auf eine andere vertragliche Grundlage zu stellen, und unabhängig davon, welche konkreten Regelungen er dafür anbietet, ist der gekündigte Arbeitnehmer, der ein vorläufig vollstreckbares Weiterbeschäftigungsurteil erstritten hat, nicht verpflichtet, trotz des Weiterbeschäftigungstitels ein Angebot des Arbeitgebers zu einer vertraglichen Gestaltung der Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses anzunehmen. § 11 Nr. 2 KSchG regelt – wie § 615 Satz 2 BGB – eine aus § 242 BGB hergeleitete Obliegenheit, aus Rücksichtnahme gegenüber dem Arbeitgeber einen zumutbaren Zwischenverdienst zu erzielen. Die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers findet jedoch dort eine Grenze, wo der Arbeitnehmer einen (vorläufig) vollstreckbaren Titel und damit einen den Arbeitgeber bindenden Rechtsanspruch hat. Das Beharren des Arbeitnehmers darauf, dass der Arbeitgeber seine aus dem (vorläufig) vollstreckbaren Titel folgende Rechtspflicht erfüllt, ist nicht treuwidrig iSd. § 242 BGB. Der Arbeitnehmer hat somit nicht ohne sachlichen Grund14 eine ihm ihrer Art nach an sich zumutbare Arbeit nicht aufgenommen. Es hätte der Arbeitgeberin – wollte sie das Annahmeverzugsrisiko mindern – oblegen, ihrer Verpflichtung aus dem Weiterbeschäftigungsurteil nachzukommen und die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers während des Kündigungsschutzprozesses nicht vom Abschluss eines befristeten Prozessarbeitsverhältnisses abhängig zu machen15.

Die Höhe der monatlichen Vergütung und die Höhe des vom Arbeitnehmer im Annahmeverzugszeitraum bezogenen Arbeitslosengeldes, das wegen des Anspruchsübergangs nach § 115 Abs. 1 SGB X16 den Annahmeverzugsanspruch – wie insoweit § 11 Nr. 3 KSchG lediglich klarstellt17 – mindert, stehen zwischen den Parteien außer Streit. Insoweit hat die Revision auch keine Angriffe erhoben.

Für die zugesprochene Annahmeverzugsvergütung schuldet die Arbeitgeberin nach § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB Verzugszinsen, die dem Arbeitnehmer gemäß § 187 Abs. 1 BGB ab dem Tag nach Eintritt der Fälligkeit zustehen18. Das Entgelt ist nach Ziff. 2 Arbeitsvertrag zum Monatsende fällig. Wegen § 193 BGB verschiebt sich der Beginn der Verzinsung entsprechend der in den Tenor aufgenommenen Maßgabe.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. September 2021 – 5 AZR 205/21

  1. vgl. BAG 21.10.2015 – 5 AZR 843/14, Rn.19 mwN, BAGE 153, 85[]
  2. zur Abgrenzung der Anwendungsbereiche der beiden Normen sh. BAG 2.10.2018 – 5 AZR 376/17, Rn. 28, BAGE 163, 326; 24.02.2016 – 5 AZR 425/15, Rn. 13, BAGE 154, 192[]
  3. st. Rspr., zuletzt, zu § 615 Satz 2 BGB – BAG 19.05.2021 – 5 AZR 420/20, Rn. 14 mwN[]
  4. st. Rspr., zuletzt, zu § 615 Satz 2 BGB – BAG 19.05.2021 – 5 AZR 420/20, Rn. 15 mwN[]
  5. BAG 23.02.2021 – 5 AZR 213/20, Rn. 14 mwN; 19.05.2021 – 5 AZR 420/20, Rn. 15, st. Rspr.[]
  6. BAG 19.05.2021 – 5 AZR 420/20, Rn. 16; 22.03.2017 – 5 AZR 337/16, Rn.20; 7.11.2002 – 2 AZR 650/00, zu B I 2 b aa der Gründe – jeweils mwN[]
  7. LAG Baden-Württemberg, 26.01.2021 – 19 Sa 51/20[]
  8. st. Rspr., vgl. BAG 23.02.2021 – 5 AZR 213/20, Rn. 13 mwN[]
  9. vgl. dazu etwa Fitting BetrVG 30. Aufl. § 102 Rn. 103 ff.; Thüsing in Richardi BetrVG 16. Aufl. § 102 Rn. 210 ff.[]
  10. zu einer solchen Fallgestaltung sh. BAG 20.05.2021 – 2 AZR 457/20[]
  11. BAG 27.05.2020 – 5 AZR 247/19, Rn.20 mwN, BAGE 170, 311[]
  12. vgl. BAG 4.09.1986 – 8 AZR 636/84, zu II 2 a der Gründe, BAGE 53, 17; offengelassen jedoch BAG 20.05.2021 – 2 AZR 457/20, Rn. 18[]
  13. vgl. BAG 27.05.2020 – 5 AZR 247/19, Rn. 23 ff., aaO[]
  14. vgl. allg. zu diesem Kriterium ErfK/Kiel 21. Aufl. KSchG § 11 Rn. 7; MünchKomm-BGB/Hergenröder 8. Aufl. § 11 KSchG Rn. 21[]
  15. zur Zumutbarkeit der vorläufigen Weiterbeschäftigung nach Maßgabe eines Weiterbeschäftigungsurteils sh. LKB/Linck KSchG 16. Aufl. § 11 Rn. 25[]
  16. sh. dazu BAG 29.04.2015 – 5 AZR 756/13, Rn. 8 ff., BAGE 151, 281[]
  17. ganz hM, vgl. nur ErfK/Kiel 21. Aufl. KSchG § 11 Rn. 12; APS/Biebl 6. Aufl. KSchG § 11 Rn. 29; Schaub ArbR-HdB/Linck 19. Aufl. § 95 Rn. 96 – jeweils mwN[]
  18. vgl. BAG 19.05.2015 – 3 AZR 891/13, Rn. 45 mwN[]