Annah­me­ver­zugs­lohn – oder: der Streit um einen lei­dens­ge­rech­ten Arbeits­platz

Unbe­scha­det der sons­ti­gen Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen gerät der Arbeit­ge­ber gemäß § 297 BGB nicht in Annah­me­ver­zug, wenn der Arbeit­neh­mer außer­stan­de ist, die vom Arbeit­ge­ber auf­grund sei­nes Direk­ti­ons­rechts nach § 106 GewO wirk­sam näher bestimm­te Tätig­keit aus in sei­ner Per­son lie­gen­den Grün­den zu bewir­ken 1.

Annah­me­ver­zugs­lohn – oder: der Streit um einen lei­dens­ge­rech­ten Arbeits­platz

Ist der Arbeit­neh­mer aus gesund­heit­li­chen Grün­den nicht in der Lage, die zu bewir­ken­de Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen, kann der Arbeit­ge­ber auf Ver­lan­gen des Arbeit­neh­mers nach § 241 Abs. 2 BGB ver­pflich­tet sein, ihn auf einen lei­dens­ge­rech­ten Arbeits­platz umzu­set­zen. Kommt er dem Ver­lan­gen schuld­haft nicht nach, kann dem Arbeit­neh­mer ein Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen ent­gan­ge­ner Ver­gü­tung aus § 280 Abs. 1 BGB zuste­hen. Die­ser Anspruch setzt vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer im maß­geb­li­chen Zeit­raum für die bean­spruch­te ande­re Tätig­keit objek­tiv leis­tungs­fä­hig war 2.

Beruft sich der Arbeit­ge­ber gegen­über einem Anspruch des Arbeit­neh­mers aus Annah­me­ver­zug auf des­sen Leis­tungs­un­fä­hig­keit iSv. § 297 BGB, erhebt er eine Ein­wen­dung 3, für deren Vor­aus­set­zun­gen er als Gläu­bi­ger der Arbeits­leis­tung die Dar­le­gungs- und Beweis­last trägt 4. Da der Arbeit­ge­ber über den Gesund­heits­zu­stand des Arbeit­neh­mers regel­mä­ßig kei­ne nähe­ren Kennt­nis­se hat, genügt er sei­ner pri­mä­ren Dar­le­gungs­last grund­sätz­lich schon dadurch, dass er Indi­zi­en vor­trägt, aus denen auf eine Leis­tungs­un­fä­hig­keit im Annah­me­ver­zugs­zeit­raum geschlos­sen wer­den kann. Hat der Arbeit­ge­ber sol­che Indi­zi­en vor­ge­tra­gen, ist es Sache des Arbeit­neh­mers, die Indi­zwir­kung der behaup­te­ten Tat­sa­chen zu erschüt­tern. Nahe­lie­gend ist es, inso­weit die behan­deln­den Ärz­te von der Schwei­ge­pflicht zu ent­bin­den. Der Arbeit­ge­ber ist dann für die Leis­tungs­un­fä­hig­keit beweis­pflich­tig. Er kann sich auf das Zeug­nis der den Arbeit­neh­mer behan­deln­den Ärz­te und auf ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten beru­fen. Trägt der Arbeit­neh­mer dage­gen nichts vor oder lässt er sich nicht sub­stan­ti­iert ein, gilt die Behaup­tung des Arbeit­ge­bers, der Arbeit­neh­mer sei wäh­rend des Ver­zugs­zeit­raums leis­tungs­un­fä­hig gewe­sen, als zuge­stan­den 5.

Macht der Arbeit­neh­mer gemäß § 280 Abs. 1 BGB Ver­gü­tungs­an­sprü­che als Scha­dens­er­satz gel­tend, trägt er nach den all­ge­mei­nen Regeln grund­sätz­lich die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die anspruchs­be­grün­den­den Vor­aus­set­zun­gen 6. Dazu muss er dar­le­gen und ggf. bewei­sen, über wel­ches Leis­tungs­ver­mö­gen er noch ver­fügt und dass die­ses den Anfor­de­run­gen an die bean­spruch­te Beschäf­ti­gung genügt. Hier­auf hat sich der Arbeit­ge­ber im Rah­men einer ihn tref­fen­den sekun­dä­ren Behaup­tungs­last sub­stan­ti­iert ein­zu­las­sen und dar­zu­le­gen, aus wel­chen Grün­den eine Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers zu den vor­ge­schla­ge­nen Bedin­gun­gen nicht in Betracht kommt. Wel­che Ein­zel­hei­ten dies­be­züg­lich vom Arbeit­ge­ber vor­zu­tra­gen sind, bestimmt sich nach den Umstän­den des Ein­zel­falls unter Berück­sich­ti­gung der Dar­le­gun­gen des kla­gen­den Arbeit­neh­mers 7.

Der Arbeit­ge­ber kann sei­ner pri­mä­ren Dar­le­gungs- bzw. sekun­dä­ren Behaup­tungs­last grund­sätz­lich auch dadurch genü­gen, dass er eine gut­ach­ter­li­che Stel­lung­nah­me des Betriebs­arz­tes über die Leis­tungs­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers vor­legt und sich, zumin­dest kon­klu­dent – des­sen Ein­schät­zun­gen zu eigen macht. Dabei darf jedoch nicht über­se­hen wer­den, dass es sich bei einer sol­chen Äuße­rung des Betriebs­arz­tes um ein Pri­vat­gut­ach­ten han­delt, das als qua­li­fi­zier­ter Par­tei­vor­trag zu wer­ten ist und dem in Bezug auf die Rich­tig­keit dar­in ent­hal­te­ner Anga­ben nicht die Kraft eines Beweis­mit­tels iSd. §§ 355 ff. ZPO zukommt 8. Die gut­ach­ter­li­che Stel­lung­nah­me begrün­det dem­entspre­chend – für sich genom­men – nach § 416 ZPO ledig­lich Beweis dafür, dass der Betriebs­arzt die in der Urkun­de ent­hal­te­nen Erklä­run­gen abge­ge­ben hat, nicht aber, dass die ihr zugrun­de geleg­ten Befun­de und Schluss­fol­ge­run­gen zutref­fend sind. In einem gericht­li­chen Ver­fah­ren unter­liegt das von einem Betriebs­arzt im Rah­men einer Eig­nungs­un­ter­su­chung gefun­de­ne Ergeb­nis zur Leis­tungs­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers des­halb einer voll­um­fäng­li­chen gericht­li­chen Kon­trol­le 9. Als Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten im Sin­ne eines Beweis­mit­tels kann ein Pri­vat­gut­ach­ten grund­sätz­lich nur mit Zustim­mung bei­der Par­tei­en her­an­ge­zo­gen wer­den 10.

Eine eige­ne Beweis­auf­nah­me des Gerichts, ins­be­son­de­re die Ein­ho­lung eines gericht­li­chen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens, wird durch ein Pri­vat­gut­ach­ten allen­falls dann ent­behr­lich gemacht, wenn der Tatrich­ter allein schon auf­grund des Par­tei­vor­trags ohne Rechts­feh­ler zu einer zuver­läs­si­gen Beant­wor­tung der Beweis­fra­ge gelan­gen kann 11. Eine – unter­stellt – beson­de­re Sach­kun­de des Betriebs­arz­tes berech­tigt zu kei­ner abwei­chen­den Bewer­tung. Ins­be­son­de­re kommt nicht in Betracht, die Anfor­de­run­gen an das Maß eines vom Arbeit­ge­ber zu füh­ren­den Bewei­ses für die Rich­tig­keit der betriebs­ärzt­li­chen Ein­schät­zun­gen abzu­sen­ken. Dafür fehlt es an einer recht­li­chen Grund­la­ge und über­dies an einer hin­rei­chen­den Distanz des vom Arbeit­ge­ber beauf­trag­ten und bezahl­ten Arz­tes zu den Par­tei­en 12.

Dar­an gemes­sen durf­te im vor­lie­gen­den Fall das Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg 13 in der Vor­in­stanz auf der Grund­la­ge der vor­ge­leg­ten Stel­lung­nah­men des Post­be­triebs­arz­tes die Behaup­tung der Arbeit­ge­be­rin zu einer man­geln­den Leis­tungs­fä­hig­keit der Arbeit­neh­me­rin im Bereich "inte­grier­te Lese­vi­deo­co­dier­ma­schi­ne-Video­co­dier­tun­nel" nicht für wahr erach­ten.

Im Rah­men von § 297 BGB hat die Arbeit­ge­be­rin ihrer pri­mä­ren Dar­le­gungs­last zunächst genügt, indem sie sich auf die Ein­schät­zun­gen des Post­be­triebs­arz­tes beru­fen hat. Des­sen Äuße­run­gen boten, zumal aus­ge­hend davon, dass die Arbeit­neh­me­rin selbst nicht behaup­tet hat, ihr Leis­tungs­ver­mö­gen habe sich zwi­schen dem 15.02.und dem 31.10.2016 maß­geb­lich ver­än­dert, einen hin­rei­chen­den Anhalts­punkt dafür, dass die Arbeit­neh­me­rin im Streit­zeit­raum für eine Tätig­keit auf dem benann­ten Arbeits­platz nicht bzw. nicht unein­ge­schränkt leis­tungs­fä­hig war.

Dem auf die Behaup­tun­gen des Post­be­triebs­arz­tes gestütz­ten Vor­brin­gen ist die Arbeit­neh­me­rin hin­rei­chend sub­stan­ti­iert ent­ge­gen­ge­tre­ten. Sie hat vor­ge­tra­gen, sie sei spä­tes­tens ab dem 15.02.2016 gesund­heit­lich in der Lage gewe­sen, die – unstrei­tig – seit Novem­ber 2016 tat­säch­lich aus­ge­üb­te Tätig­keit auf dem im bEM bezeich­ne­ten Arbeits­platz zu ver­rich­ten. In der Beru­fungs­be­grün­dung hat sie sich mit den dort anfal­len­den Arbeits­vor­gän­gen befasst und im Ein­zel­nen dar­ge­legt, war­um sie auf der Grund­la­ge des ihr durch den behan­deln­den Fach­arzt beschei­nig­ten Leis­tungs­ver­mö­gens den kör­per­li­chen Anfor­de­run­gen auf dem benann­ten Arbeits­platz gewach­sen sei. Für die Rich­tig­keit ihres Vor­brin­gens hat sie sich auf das Zeug­nis ihres behan­deln­den Fach­arz­tes beru­fen und Beweis durch Ein­ho­lung eines gericht­li­chen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens ange­tre­ten. Da die Arbeit­neh­me­rin medi­zi­ni­scher Laie ist, konn­te von ihr nicht ver­langt wer­den, wei­te­re Ein­zel­hei­ten vor­zu­tra­gen. Sie durf­te sich dar­auf beschrän­ken, die ihr bekann­ten Ein­schät­zun­gen ihres behan­deln­den Arz­tes mit­zu­tei­len, die­sen als Zeu­gen zu benen­nen und Sach­ver­stän­di­gen­be­weis anzu­tre­ten.

Das Vor­brin­gen der Arbeit­neh­me­rin genügt glei­cher­ma­ßen einer ihr im Rah­men des gel­tend gemach­ten Scha­dens­er­sat­zes oblie­gen­den pri­mä­ren Dar­le­gungs­last, wäh­rend die Arbeit­ge­be­rin in die­sem Zusam­men­hang durch Dar­le­gung der Ein­schät­zun­gen und Stel­lung­nah­men des Post­be­triebs­arz­tes hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ten Gegen­vor­trag geleis­tet hat.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hät­te des­halb in eine Beweis­auf­nah­me ein­tre­ten und die wech­sel­sei­tig ange­bo­te­nen Bewei­se – durch Ver­neh­mung des von der Arbeit­ge­be­rin haupt- bzw. gegen­be­weis­lich benann­ten Post­be­triebs­arz­tes und des von der Arbeit­neh­me­rin haupt- bzw. gegen­be­weis­lich benann­ten behan­deln­den Fach­arz­tes, jeweils als sach­ver­stän­di­ge Zeu­gen (§ 414 ZPO) – erhe­ben müs­sen. Auf die Ertei­lung dafür erfor­der­li­cher Ent­bin­dun­gen von der Schwei­ge­pflicht der Ärz­te hät­te es, soweit es an sol­chen Erklä­run­gen der Arbeit­neh­me­rin bis­lang fehlt, hin­wei­sen müs­sen (§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Dar­über hin­aus hät­te es dem Antrag der Arbeit­neh­me­rin auf Ein­ho­lung eines gericht­li­chen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens nach­ge­hen müs­sen. Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt sich statt­des­sen sei­ne Über­zeu­gung von der Leis­tungs­un­mög­lich­keit der Arbeit­neh­me­rin auf der Grund­la­ge der post­be­triebs­ärzt­li­chen Ein­schät­zun­gen und Stel­lung­nah­men gebil­det hat, hat es strei­ti­ges Vor­brin­gen als unstrei­tig behan­delt.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt konn­te sich die Über­zeu­gung von der Leis­tungs­fä­hig­keit nicht auf­grund der gut­ach­ter­li­chen Ein­schät­zun­gen des Post­be­triebs­arz­tes bil­den. Dem steht schon ent­ge­gen, dass der damit ver­bun­de­ne Sach­vor­trag aus­rei­chend bestrit­ten war. Unab­hän­gig davon hat das Beru­fungs­ge­richt die gut­ach­ter­li­chen Äuße­run­gen des Post­be­triebs­arz­tes aus­drück­lich nicht dar­auf­hin über­prüft, ob sie hin­sicht­lich der Beur­tei­lung der Leis­tungs­fä­hig­keit der Arbeit­neh­me­rin voll­stän­dig, schlüs­sig und nach­voll­zieh­bar sind 14. Das wäre anhand der bis­her vor­ge­leg­ten Äuße­run­gen auch schwer­lich mög­lich gewe­sen. Aus ihnen ergibt sich nicht, wel­che Befun­de der Post­be­triebs­arzt im Rah­men der im Janu­ar 2016 durch­ge­führ­ten Eig­nungs­un­ter­su­chung erho­ben hat und wel­che Mit­tel oder Metho­den er sei­nen Schluss­fol­ge­run­gen zugrun­de gelegt hat.

Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt unter­las­se­ne Erhe­bung der von der Arbeit­neh­me­rin ange­bo­te­nen Bewei­se fin­det im Pro­zess­recht kei­ne Stüt­ze.

Das Ange­bot der Ver­neh­mung des die Arbeit­neh­me­rin behan­deln­den Arz­tes wird in den Ent­schei­dungs­grün­den mit kei­nem Wort erwähnt. Das Beweis­an­ge­bot wird auch nicht als offen­sicht­lich untaug­lich, unzu­läs­sig oder unklar ein­ge­ord­net 15. Das wäre auch objek­tiv unzu­tref­fend. Soll­te für die Nicht­er­he­bung des Bewei­ses eine vom Lan­des­ar­beits­ge­richt im Zusam­men­hang mit den Beschei­ni­gun­gen des behan­deln­den Arz­tes monier­te feh­len­de bzw. unzu­rei­chen­de Sach­kun­de maß­geb­lich gewe­sen sein, läge dar­in eine den Anspruch der Arbeit­neh­me­rin auf recht­li­ches Gehör ver­let­zen­de unzu­läs­si­ge vor­weg­ge­nom­me­ne Wür­di­gung des nicht erho­be­nen Bewei­ses 16. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat die Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Arbeit­neh­me­rin dem behan­deln­den Fach­arzt mit Schrei­ben vom 23.12 2015 kon­kre­te Fra­gen zur Leis­tungs­fä­hig­keit der Arbeit­neh­me­rin auf dem im bEM benann­ten Arbeits­platz gestellt, wor­auf­hin die­ser die im Rechts­streit vor­ge­leg­te Beschei­ni­gung vom 08.02.2016 erstellt hat. Es war Sache des Beru­fungs­ge­richts, sich durch Befra­gung des behan­deln­den Arz­tes oder durch Ein­ho­lung einer schrift­li­chen Zeu­gen­aus­sa­ge nach § 377 Abs. 3 ZPO einen eige­nen Ein­druck dar­über zu ver­schaf­fen, ob der Fach­arzt auf­grund vor­han­de­ner Kennt­nis­se über die Anfor­de­run­gen des Arbeits­plat­zes die Leis­tungs­fä­hig­keit der Arbeit­neh­me­rin für die bean­spruch­te Tätig­keit beur­tei­len konn­te.

Zu der als Beweis ange­reg­ten Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens heißt es im Beru­fungs­ur­teil nur, es habe "kei­ner wei­te­ren Dar­le­gung der Arbeit­ge­be­rin zu die­ser Ein­schät­zung und infol­ge des­sen auch kei­ner Erhe­bung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens" bedurft, weil die Ein­schät­zun­gen des Post­be­triebs­arz­tes in sei­nen schrift­li­chen Äuße­run­gen nicht erschüt­tert wor­den sei­en. Die Ableh­nung der Beweis­erhe­bung beruht danach auf der rechts­feh­ler­haf­ten Beur­tei­lung der Qua­li­tät der post­be­triebs­ärzt­li­chen Stel­lung­nah­men durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt.

Das Beru­fungs­ur­teil war daher – ohne dass es noch auf wei­te­re Ver­fah­rens­rügen der Revi­si­on ankä­me – auf­zu­he­ben (§ 562 ZPO). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann in der Sache nicht selbst ent­schei­den (§ 563 Abs. 3 ZPO). Not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung der Begründ­etheit der Kla­ge ist, dass die Arbeit­neh­me­rin im Streit­zeit­raum leis­tungs­fä­hig war. Zur Fest­stel­lung der Leis­tungs­fä­hig­keit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die ange­bo­te­nen Bewei­se zu erhe­ben. Mit wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen der gel­tend gemach­ten Ansprü­che und dem Inhalt der behaup­te­ten Ver­ein­ba­rung mit dem Job­cen­ter zur Rück­über­tra­gung über­ge­gan­ge­ner Ansprü­che hat sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht näher befasst. Es ist Sache des Beru­fungs­ge­richts, ggf. durch sach­dien­li­che Hin­wei­se nach § 139 Abs. 1 Satz 1 ZPO die erfor­der­li­chen Fest­stel­lun­gen zu tref­fen. Die Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung umfasst auch die Ent­schei­dung über die Hilfs­an­trä­ge.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 22. August 2018 – 5 AZR 592/​17

  1. vgl. BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/​09, Rn. 16, BAGE 134, 296; 27.05.2015 – 5 AZR 88/​14, Rn.19, BAGE 152, 1[]
  2. im Ein­zel­nen BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/​09, Rn. 25 ff., aaO[]
  3. BAG 19.05.2004 – 5 AZR 434/​03, zu II 2 a der Grün­de[]
  4. BAG 15.05.2013 – 5 AZR 130/​12, Rn. 27[]
  5. BAG 5.11.2003 – 5 AZR 562/​02, zu I 2 a der Grün­de[]
  6. BAG 27.05.2015 – 5 AZR 88/​14, Rn. 28, BAGE 152, 1[]
  7. vgl. BAG 10.05.2005 – 9 AZR 230/​04, zu B II 2 a bb der Grün­de, BAGE 114, 299[]
  8. BAG 10.03.2015 – 3 AZR 56/​14, Rn. 59; BGH 14.03.2018 – V ZB 131/​17, Rn. 17 mwN[]
  9. im Ergeb­nis auch BAG 27.09.2012 – 2 AZR 811/​11, Rn. 22; 7.11.2002 – 2 AZR 475/​01, zu B I 3 b dd der Grün­de, BAGE 103, 277[]
  10. vgl. BGH 14.03.2018 – V ZB 131/​17, Rn. 17; 11.05.1993 – VI ZR 243/​92, zu II 3 b der Grün­de[]
  11. BGH 11.05.1993 – VI ZR 243/​92, zu II 3 b der Grün­de[]
  12. ähn­lich BVerwG 5.06.2014 – 2 C 22.13, Rn.20, BVerw­GE 150, 1, zum Beweis­wert post­be­triebs­ärzt­li­cher Gut­ach­ten im Ver­fah­ren zur Fest­stel­lung der Dienst­un­fä­hig­keit eines Beam­ten bei der Deut­schen Tele­kom AG[]
  13. LAG Nürn­berg 27.06.2017 – 6 Sa 16/​17[]
  14. zu den Anfor­de­run­gen an die Wür­di­gung medi­zi­ni­scher Gut­ach­ten: Musielak/​Voit/​Huber ZPO 15. Aufl. § 402 Rn. 12 f.; Mül­ler JuS 2015, 33, 34[]
  15. vgl. BVerfG 19.12 2016 – 2 BvR 1997/​15, Rn.19[]
  16. vgl. BAG 5.11.2003 – 5 AZR 562/​02, zu I 2 d aa der Grün­de; BGH 12.03.2013 – VIII ZR 179/​12, Rn. 12[]