Annahmeverzugslohn – und das Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers an seiner Arbeitsleistung

Die Arbeitgeberin, die ihre Arbeitnehmerin aufgrund einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung(en) nicht beschäftigt, befindet sich für diesen Zeitraum der Nichtbeschäftigung aufgrund ihrer unwirksamen Arbeitgeberkündigung(en) im Annahmeverzug (§ 293 BGB), ohne dass ein Angebot der Arbeitsleistung erforderlich gewesen wäre1.

Annahmeverzugslohn – und das Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers an seiner Arbeitsleistung

Der Annahmeverzug endet mit Wirkung für die Zukunft (erst) dann, wenn der Arbeitgeber wieder bereit ist, die geschuldete Arbeitsleistung im Rahmen des bisherigen Vertragsverhältnisses entgegenzunehmen. Das Angebot einer Prozessbeschäftigung zu geänderten oder den bisherigen Bedingungen führt dagegen nicht zur Beendigung des Annahmeverzugs, weil der Arbeitgeber in diesem Fall die Arbeitsleistung nicht als Erfüllung des bestehenden Arbeitsvertrags entgegennimmt2.

Nach § 297 BGB kommt der Arbeitgeber nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer zur Zeit des Angebots oder im Fall des § 296 BGB zu der für die Handlung des Arbeitgebers bestimmten Zeit außer Stande ist, die Leistung zu bewirken.

Die Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit des Arbeitnehmers sind vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen3.

Der Annahmeverzug des Arbeitgebers ist damit ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungsfähig oder nicht leistungswillig ist4.

Beruft sich der Arbeitgeber gegenüber einem Anspruch des Arbeitnehmers auf Annahmeverzug auf dessen Leistungsunfähigkeit oder -unwilligkeit iSd. § 297 BGB, erhebt er eine Einwendung, für deren Voraussetzungen er als Gläubiger der Arbeitsleistung die Darlegungs- und Beweislast trägt5.

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Der Leistungswille hat sich auf die im Sinne von § 294 BGB zu bewirkende Beschäftigung zu beziehen6. Daher ist die Ablehnung der angebotenen Prozessbeschäftigungsverhältnisse für eine andere (geringer bezahlte) Tätigkeit für die Frage der Leistungswilligkeit der Arbeitnehmerin unerheblich, weil es sich hierbei nicht um die arbeitsvertraglich vereinbarte und zuletzt zugewiesene Tätigkeit handelte.

Auch die Tatsache, dass die Arbeitnehmerin sich nicht unmittelbar nach dem arbeitsgerichtlichen Urteil im Kündigungsschutzverfahren auf den dort ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsanspruch berufen hat, stellt kein Indiz für einen mangelnden Leistungswillen ab diesem Zeitpunkt dar, denn der Arbeitnehmer kann auch nach der Beendigung des Streits über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses regelmäßig eine Arbeitsaufforderung des im Annahmeverzug befindlichen Arbeitgebers abwarten7.

Der Annahmeverzug ist jedoch ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer eine angebotene Prozessbeschäftigung zu Unrecht unter Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen des zwischenzeitlich aufgelaufenen und nicht gezahlten Annahmeverzugslohns verweigert.

Dabei darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass die Arbeitnehmerin -wie im hier entschiedenen Fall- zunächst ihre Arbeitskraft unter Bezugnahme auf den titulierten, „notfalls vollstreckbaren“ Weiterbeschäftigungsanspruch angeboten hat, um dann, unmittelbar nach dem darauf erfolgenden Angebot einer Beschäftigung „aufgrund“ des Titels zur Abwendung der Zwangsvollstreckung ein Zurückbehaltungsrecht an ihrer Arbeitsleistung geltend zu machen. Schon die Widersprüchlichkeit dieses Verhaltens könnte als hinreichendes Indiz für fehlenden Leistungswillen gesehen werden und muss vom Gericht in den Blick genommen werden.

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Die fehlende Indizwirkung kann zudem nicht allein damit begründet werden, dass die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts ein übliches Vorgehen bei Vergütungsrückständen sei. Für die Annahme eines fortbestehenden Leistungswillens des Arbeitnehmers trotz Zurückbehaltung seiner Arbeitskraft muss jedoch das Zurückbehaltungsrecht auch wirksam ausgeübt werden8.  Ob dies der Fall war, hat das Gericht zu prüfen.

Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 320 BGB wie auch nach § 273 BGB steht unter dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und unterliegt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber unter Angabe des Grundes klar und eindeutig mitteilen, er werde dieses Recht mit Blick auf eine ganz bestimmte, konkrete Gegenforderung wahrnehmen. Nur so wird der Arbeitgeber in die Lage versetzt, den möglichen Anspruch des Arbeitnehmers zu prüfen und ggf. zu erfüllen9.

Diesen Anforderungen genügt das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Arbeitnehmerin im hier entschiedenen Fall jedoch nicht. Es nennt zwar die vermeintlich rückständigen Ansprüche der Arbeitnehmerin, verweist dabei aber nur pauschal auf abzuziehende „auf die Agentur für Arbeit gem. § 115 SGB 10 übergegangene Ansprüche“, ohne diese jedoch zu beziffern. Das ist unzureichend, weil die Arbeitgeberin so nicht in die Lage versetzt wurde, den geforderten Betrag genau zu bestimmen und die Forderung zu erfüllen. Sie war nicht gehalten, von sich aus die Höhe der an die Arbeitnehmerin gezahlten öffentlich-rechtlichen Leistungen zu ermitteln. Der Anspruchsübergang nach § 115 Abs. 1 SGB X betrifft den Verantwortungsbereich des Arbeitnehmers, der die erhaltenen Leistungen konkret beziffern kann und muss.

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Die unwirksame Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts und die aufgezeigte Widersprüchlichkeit ihres Verhaltens bei dem Angebot ihrer Arbeitsleistung sind hinreichende Indizien für fehlenden Leistungswillen der Arbeitnehmerin bei der Nichtbefolgung der Arbeitsaufforderung. Gegen diese Indizien hat die Arbeitnehmerin nichts vorgebracht, was die aus ihnen folgende Annahme der Leistungsunwilligkeit erschüttern könnte.

Da vorliegend ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht nicht wirksam ausgeübt wurde, kann dahinstehen, ob dies vor einer rechtskräftigen Entscheidung über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses überhaupt möglich ist oder ob im Anwendungsbereich von § 11 KSchG diese Regelung vorgeht. Dafür könnte sprechen, dass ansonsten bei Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts die nach § 11 Nr. 2 KSchG bestehende Obliegenheit des Arbeitnehmers, im gekündigten Arbeitsverhältnis auch eine zumutbare aber ggf. geringer vergütete Tätigkeit vorrübergehend auszuüben10, leerliefe.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Januar 2022 – 5 AZR 346/21

  1. vgl. BAG 21.10.2015 – 5 AZR 843/14, Rn.19 mwN, BAGE 153, 85[]
  2. vgl. BAG 19.09.2012 – 5 AZR 627/11, Rn. 30 mwN, BAGE 143, 119[]
  3. BAG 21.07.2021 – 5 AZR 543/20, Rn. 9; 28.06.2017 – 5 AZR 263/16, Rn. 30[]
  4. BAG 19.05.2004 – 5 AZR 434/03, zu II 2 a der Gründe mwN[]
  5. BAG 21.07.2021 – 5 AZR 543/20, Rn. 11[]
  6. vgl. BAG 21.07.2021 – 5 AZR 543/20, Rn. 14; 22.02.2012 – 5 AZR 249/11, Rn. 21 mwN, BAGE 141, 34[]
  7. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 251/11, Rn. 14 mwN, BAGE 141, 340[]
  8. vgl. BAG 26.09.2007 – 5 AZR 870/06, Rn. 33, BAGE 124, 141[]
  9. vgl. zu § 273 BGB BAG 19.01.2016 – 2 AZR 449/15, Rn. 52; 22.10.2015 – 2 AZR 569/14, Rn. 37, BAGE 153, 111; zu § 320 BGB MHdB ArbR/Reichold 5. Aufl. § 41 Rn. 12 mwN[]
  10. vgl. dazu BAG 17.11.2011 – 5 AZR 564/10, Rn. 17, 21, BAGE 140, 42[]
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