Annah­me­ver­zugs­lohn – und der unter­las­se­ne Zwischenverdienst

Eine Arbeit­neh­me­rin muss sich auf ihren Anspruch auf Ver­gü­tung wegen Annah­me­ver­zugs (§ 615 Satz 1 iVm. § 611a Abs. 2 BGB) nach § 615 Satz 2 BGB den Wert des­je­ni­gen anrech­nen las­sen, was zu erwer­ben sie bös­wil­lig unter­las­sen hat.

Annah­me­ver­zugs­lohn – und der unter­las­se­ne Zwischenverdienst

Nach § 615 Satz 2 BGB muss sich der Arbeit­neh­mer den Wert des­je­ni­gen anrech­nen las­sen, was zu erwer­ben er bös­wil­lig unter­lässt, wobei die Anrech­nung bereits die Ent­ste­hung des Annah­me­ver­zugs­an­spruchs hin­dert und nicht nur zu einer Auf­rech­nungs­la­ge führt1.

Ein Arbeit­neh­mer unter­lässt bös­wil­lig iSd. § 615 Satz 2 BGB ander­wei­ti­gen Ver­dienst, wenn ihm ein Vor­wurf dar­aus gemacht wer­den kann, dass er wäh­rend des Annah­me­ver­zugs trotz Kennt­nis aller objek­ti­ven Umstän­de vor­sätz­lich untä­tig bleibt und eine ihm nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) zumut­ba­re ander­wei­ti­ge Arbeit nicht auf­nimmt oder die Auf­nah­me der Arbeit bewusst ver­hin­dert2. Maß­ge­bend sind dabei die gesam­ten Umstän­de des Ein­zel­falls. Die Unzu­mut­bar­keit der ander­wei­ti­gen Arbeit kann sich unter ver­schie­de­nen Gesichts­punk­ten erge­ben, so kann sie etwa ihren Grund in der Per­son des Arbeit­ge­bers, der Art der Arbeit oder den sons­ti­gen Arbeits­be­din­gun­gen haben. Erfor­der­lich für die Beur­tei­lung der Bös­wil­lig­keit ist stets eine unter Bewer­tung aller Umstän­de des kon­kre­ten Falls vor­zu­neh­men­de Gesamt­ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen. Dabei schließt die Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit bei dem Arbeit­ge­ber, der sich mit der Annah­me der geschul­de­ten Diens­te des Arbeit­neh­mers in Ver­zug befin­det, eine Anrech­nung nicht grund­sätz­lich aus3. Das­sel­be gilt beim Betriebs­über­gang für eine Erwerbs­mög­lich­keit beim neu­en Betriebs­in­ha­ber, selbst wenn der Arbeit­neh­mer dem Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses wirk­sam wider­spro­chen hat4.

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Bei der Anwen­dung der unbe­stimm­ten Rechts­be­grif­fe „Zumut­bar­keit“ und „Bös­wil­lig­keit“ kommt dem Tat­sa­chen­ge­richt ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu, der vom Revi­si­ons­ge­richt nur beschränkt dar­auf­hin über­prüf­bar ist, ob das Beru­fungs­ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob bei der Unter­ord­nung des fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts unter die­sen Rechts­be­griff Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt wor­den sind, bei der gebo­te­nen Inter­es­sen­ab­wä­gung nicht alle wesent­li­chen Umstän­de berück­sich­tigt wur­den oder das Ergeb­nis in sich wider­sprüch­lich ist5. Die­ser ein­ge­schränk­ten Rechts­kon­trol­le hält die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt geht unter Hin­weis auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts von den zutref­fen­den Maß­stä­ben aus und wen­det sie rechts­feh­ler­frei auf den Streit­fall an.

So auch in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall: Die von der Arbeit­ge­be­rin ange­bo­te­ne, auf zwölf Mona­te befris­te­te ander­wei­ti­gen Beschäf­ti­gung war als sol­che der Arbeit­neh­me­rin an sich zumut­bar. Es soll­ten sich weder die Art der Tätig­keit, noch der Arbeits­ort, noch die von der Arbeit­neh­me­rin bezo­ge­ne Ver­gü­tung ändern. Sie hät­te nicht vor­über­ge­hend in ein „klas­si­sches“ Leih­ar­beits­ver­hält­nis wech­seln müs­sen, son­dern ledig­lich ihre bis­he­ri­ge Arbeits­leis­tung zu den bis­he­ri­gen Kon­di­tio­nen für einen Drit­ten erbrin­gen müs­sen. Dabei wäre sie zwar, soweit es die Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung betrifft, (auch) des­sen Direk­ti­ons­recht unter­wor­fen gewe­sen. Die Arbeit­neh­me­rin hat aber kei­ne Beden­ken gegen die Per­son der Erwer­be­rin gel­tend gemacht. Es ist nicht ersicht­lich, wel­che kon­kre­ten und unzu­mut­ba­ren Nach­tei­le mit dem „gespal­te­nen Direk­ti­ons­recht“ für die Arbeit­neh­me­rin ver­bun­den gewe­sen wären. Soweit ihre Revi­si­on in die­sem Zusam­men­hang „ver­trags­recht­li­che Umstän­de“ bemüht, ver­kennt sie, dass § 615 Satz 2 BGB nicht Rech­te und Pflich­ten aus dem Arbeits­ver­trag regelt, son­dern die nach ande­ren Maß­stä­ben zu beur­tei­len­de Oblie­gen­heit, aus Rück­sicht­nah­me gegen­über dem Arbeit­ge­ber einen zumut­ba­ren Zwi­schen­ver­dienst zu erzielen.

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Ohne revi­si­ble Rechts­feh­ler hat in der Vor­in­stanz das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt eine Unzu­mut­bar­keit der ange­bo­te­nen ander­wei­ti­gen Beschäf­ti­gung aus betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Grün­den ver­neint6. Das Arbeits­ver­hält­nis der Arbeit­neh­me­rin mit der Arbeit­ge­be­rin soll­te zum Zeit­punkt des Ange­bots vor­über­ge­hen­der ander­wei­ti­ger Beschäf­ti­gung nicht been­det wer­den, sie hät­te dem Betrieb der Arbeit­ge­be­rin wei­ter­hin ange­hört. Sie zeigt nicht auf, wel­che kon­kre­ten und unzu­mut­ba­ren „betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Nach­tei­le“ der Arbeit­neh­me­rin bei der auf zwölf Mona­te befris­te­ten Aus­übung ihrer bis­he­ri­gen Tätig­keit bei der Erwer­be­rin ent­stan­den wären.

Die Unzu­mut­bar­keit der ange­bo­te­nen Tätig­keit wür­de im Streit­fall auch dann nicht anzu­neh­men sein, wenn der Arbeit­ge­be­rin – ent­ge­gen ihrem Tat­sa­chen­vor­trag – die Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung gefehlt hät­te. Die Arbeit­neh­me­rin hat zwar das behaup­te­te Vor­lie­gen einer Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung, die die Arbeit­ge­be­rin in Kopie zur Akte gereicht hat, im Pro­zess mit Nicht­wis­sen bestrit­ten. Sie hat sich aber weder zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Ange­bots der Arbeit­ge­be­rin noch im Ver­lauf des Ver­fah­rens dar­auf beru­fen, die ange­bo­te­ne ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung sei ihr gera­de wegen der feh­len­den Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung unzu­mut­bar gewe­sen7. Außer­dem hät­te sie kei­ne Nach­tei­le erlei­den kön­nen. Denn selbst wenn für den vor­ge­se­he­nen Zeit­raum von zwölf Mona­ten ent­spre­chend § 10 Abs. 1 AÜG ein befris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis mit der Ent­lei­he­rin begrün­det wor­den wäre, hät­te dies nicht zur Unwirk­sam­keit des gesam­ten Arbeits­ver­trags geführt und damit den Fort­be­stand ihres (Dauer-)Arbeitsverhältnisses mit der Arbeit­ge­be­rin nicht berührt8. Zumin­dest hät­te die Arbeit­neh­me­rin – hiel­te man dies für erfor­der­lich – eine Fest­hal­tens­er­klä­rung abge­ben kön­nen, § 9 Abs. 1 Nr. 1 Halb­satz 2 AÜG.

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Ob die Arbeit­neh­me­rin im vor­lie­gen­den Fall, wie sie meint, schon ab August 2019 mit der im Pro­zess­ver­gleich ab Febru­ar 2020 ver­ein­bar­ten Tätig­keit hät­te betraut wer­den kön­nen, ist unbe­acht­lich. Denn § 615 Satz 2 BGB betrifft nicht den arbeits­ver­trag­li­chen Beschäf­ti­gungs­an­spruch, son­dern die Oblie­gen­heit, aus Rück­sicht­nah­me (§ 241 Abs. 2 BGB) vor­über­ge­hend eine nicht ver­trags­ge­rech­te Arbeit zu ver­rich­ten und dadurch einen zumut­ba­ren ander­wei­ti­gen Ver­dienst zu erzie­len9.

Im Übri­gen kann aus § 615 Satz 2 BGB nicht abge­lei­tet wer­den, der Arbeit­neh­mer dür­fe auf jeden Fall ein zumut­ba­res Ange­bot abwar­ten10. Von der Arbeit­neh­me­rin hät­te des­halb erwar­tet wer­den kön­nen, dass sie das Ange­bot der Arbeit­ge­be­rin zumin­dest unter dem Vor­be­halt einer ander­wei­ti­gen Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit annimmt. Sie ist in die­ser Hin­sicht jedoch untä­tig geblie­ben, hat sich nicht auf zum dama­li­gen Zeit­punkt im Intra­net der Arbeit­ge­be­rin aus­ge­schrie­be­ne Stel­len bewor­ben, son­dern ledig­lich im spä­te­ren Kün­di­gungs­schutz­pro­zess ihre unver­än­der­te Wei­ter­be­schäf­ti­gung bean­tragt. Bewer­bun­gen auf aus­ge­schrie­be­ne freie Stel­len oder eine Beschäf­ti­gungs­kla­ge hät­te sie aber auch bei Annah­me des Ange­bots der Arbeit­ge­be­rin unter Vor­be­halt in Angriff neh­men können.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 19. Mai 2021 – 5 AZR 420/​20

  1. st. Rspr., zuletzt BAG 23.02.2021 – 5 AZR 213/​20, Rn. 12 mwN[]
  2. st. Rspr., zuletzt BAG 23.02.2021 – 5 AZR 213/​20, Rn. 14 mwN[]
  3. BAG 17.11.2011 – 5 AZR 564/​10, Rn. 17 mwN, BAGE 140, 42[]
  4. vgl. BAG 19.03.1998 – 8 AZR 139/​97, zu II 2 a der Grün­de, BAGE 88, 196; Münch­Komm-BGB/Hens­s­ler 8. Aufl. BGB § 615 Rn. 85; ErfK/​Preis 21. Aufl. BGB § 615 Rn. 100; Staudinger/​Richardi/​Fischinger [2019] BGB § 615 Rn. 178[]
  5. BAG 22.03.2017 – 5 AZR 337/​16, Rn.20; 7.11.2002 – 2 AZR 650/​00, zu B I 2 b aa der Grün­de – jeweils mwN[]
  6. Hess. LAG 12.08.2020 – 2 Sa 331/​20[]
  7. zu einem sol­chen Erfor­der­nis bei feh­len­der Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats zur ange­bo­te­nen ander­wei­ti­gen Beschäf­ti­gung sh. BAG 23.02.2021 – 5 AZR 213/​20, Rn. 16[]
  8. vgl. dazu im Ein­zel­nen Schü­ren in Schüren/​Hamann AÜG 5. Aufl. § 9 Rn. 47 ff. mwN[]
  9. vgl. BAG 23.02.2021 – 5 AZR 213/​20, Rn. 17[]
  10. so zum inhalts­glei­chen § 11 Nr. 2 KSchG: BAG 22.03.2017 – 5 AZR 337/​16, Rn. 27[]

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