Annah­me­ver­zugs­lohn – und der unter­las­se­ne Zwi­schen­ver­dienst beim ver­meint­li­chen Betriebs­über­neh­mer

Besteht nach der Ent­schei­dung des Gerichts das Arbeits­ver­hält­nis fort, muss sich der Arbeit­neh­mer nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG auf das Arbeits­ent­gelt, das ihm der Arbeit­ge­ber für die Zeit nach der Ent­las­sung schul­det, das anrech­nen las­sen, was er hät­te ver­die­nen kön­nen, wenn er es nicht bös­wil­lig unter­las­sen hät­te, eine ihm zumut­ba­re Arbeit anzu­neh­men 1.

Annah­me­ver­zugs­lohn – und der unter­las­se­ne Zwi­schen­ver­dienst beim ver­meint­li­chen Betriebs­über­neh­mer

Der Arbeit­neh­mer unter­lässt bös­wil­lig ander­wei­ti­gen Ver­dienst, wenn er vor­sätz­lich ohne aus­rei­chen­den Grund Arbeit ablehnt oder vor­sätz­lich ver­hin­dert, dass ihm Arbeit ange­bo­ten wird. Die vor­sätz­li­che Untä­tig­keit muss vor­werf­bar sein.

Bös­wil­lig­keit setzt nicht vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer in der Absicht han­delt, den Arbeit­ge­ber zu schä­di­gen 2. Es genügt das vor­sätz­li­che außer Acht las­sen einer dem Arbeit­neh­mer bekann­ten Gele­gen­heit zur Erwerbs­ar­beit. Fahr­läs­si­ges, auch grob fahr­läs­si­ges Ver­hal­ten reicht nicht aus 3.

§ 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG stellt – inso­weit inhalts­gleich mit § 615 Satz 2 BGB – dar­auf ab, ob dem Arbeit­neh­mer nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) sowie unter Beach­tung des Grund­rechts auf freie Arbeits­platz­wahl (Art. 12 GG) die Auf­nah­me einer ander­wei­ti­gen Arbeit zumut­bar ist. Maß­ge­bend sind die Umstän­de des Ein­zel­falls. Die Unzu­mut­bar­keit der Arbeit kann sich unter ver­schie­de­nen Gesichts­punk­ten erge­ben. Sie kann ihren Grund in der Per­son des Arbeit­ge­bers, der Art der Arbeit oder den sons­ti­gen Arbeits­be­din­gun­gen haben. Auch ver­trags­recht­li­che Umstän­de sind zu berück­sich­ti­gen 4.

Bei den Merk­ma­len "Zumut­bar­keit" und "Bös­wil­lig­keit" iSv. § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG han­delt es sich um unbe­stimm­te Rechts­be­grif­fe, bei deren Anwen­dung dem Tat­sa­chen­ge­richt ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zukommt.

Dem Arbeit­neh­mer ist die Annah­me des Ver­trags­an­ge­bots auch nicht mit Rück­sicht auf den mit der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge gel­tend gemach­ten Fort­be­stand des Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem ursprüng­li­chen Arbeit­ge­ber unzu­mut­bar gewe­sen. Es steht ihm jeder­zeit frei, das mit dem­neu­en Arbeit­ge­ber begrün­de­te Arbeits­ver­hält­nis zu kün­di­gen.

Die Unzu­mut­bar­keit ergibt sich im Regel­fall auch nicht aus einer Ver­schlech­te­rung der Ver­trags­be­din­gun­gen im Ver­gleich zu den im Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren strit­ti­ge Arbeits­ver­hält­nis gel­ten­den. Die unter­las­se­ne Arbeit bei einem ande­ren Arbeit­ge­ber als gesetz­li­cher Regel­fall von § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG setzt not­wen­di­ger­wei­se eine ande­re ver­trag­li­che Grund­la­ge vor­aus 5. Die Unzu­mut­bar­keit der Beschäf­ti­gung kann sich des­halb nur im Aus­nah­me­fall aus schlech­te­ren Ver­trags­be­din­gun­gen erge­ben, wenn eine nicht allein auf eine ggf. ein­tre­ten­de Ver­min­de­rung des Ver­diensts abstel­len­de Gesamt­be­trach­tung ergibt 6, dass die Abwei­chun­gen von den beim bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber gel­ten­den Ver­trags­be­din­gun­gen nicht hin­nehm­bar sind 7. Anhalts­punk­te hier­für muss der inso­weit dar­le­gungs­be­las­te­te Arbeit­neh­mer 8 vor­ge­tra­gen.

Der objek­ti­ven Zumut­bar­keit einer Beschäf­ti­gung bei einem neu­en Arbeit­ge­ber steht auch nicht die sub­jek­ti­ve Befürch­tung des Arbeit­neh­mers ent­ge­gen, mit Annah­me des Ver­trags­an­ge­bots Rechts­po­si­tio­nen aus dem im lau­fen­den Kün­di­gungs­schutz­pro­zess streit­ge­gen­ständ­li­chen Arbeits­ver­hält­nis zu ver­lie­ren.

§ 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG regelt nicht Rech­te und Pflich­ten aus dem Arbeits­ver­trag, son­dern die nach ande­ren Maß­stä­ben zu beur­tei­len­de Oblie­gen­heit, aus Rück­sicht­nah­me gegen­über dem Arbeit­ge­ber einen zumut­ba­ren Zwi­schen­ver­dienst zu erzie­len 9. Die Vor­schrift begrün­det kei­ne Oblie­gen­heit des Arbeit­neh­mers, eine end­gül­ti­ge Ände­rung des bestehen­den Arbeits­ver­trags zu akzep­tie­ren 10. Der Arbeit­neh­mer muss auch nicht das Risi­ko in Kauf neh­men, im Fal­le eines Betriebs­über­gangs Rech­te aus § 613a Abs. 1 BGB zu ver­lie­ren 11. Der Arbeit­neh­mer darf es jedoch ange­sichts einer bestehen­den Unge­wiss­heit eines Betriebs­über­gangs nicht dabei bewen­den las­sen, das Ver­trags­an­ge­bot abzu­leh­nen.

Aus § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG kann nicht abge­lei­tet wer­den, der Arbeit­neh­mer dür­fe in jedem Fal­le ein zumut­ba­res Ange­bot abwar­ten. Geht es nicht um eine Arbeits­mög­lich­keit beim bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber, darf er nicht untä­tig blei­ben, wenn sich ihm eine rea­lis­ti­sche Arbeits­mög­lich­keit bie­tet. Das kann die Abga­be von eige­nen Ange­bo­ten mit ein­schlie­ßen 2. Der Arbeit­neh­mer, der ein objek­tiv zumut­ba­res Ver­trags­an­ge­bot eines ande­ren Arbeit­ge­bers vor­be­halt­los ablehnt, weil er einen Betriebs­über­gang für mög­lich hält und, bei Ver­trags­an­nah­me, sei­ne Rech­te aus § 613a Abs. 1 BGB als gefähr­det ansieht, han­delt auf eige­nes Risi­ko, wenn sich die Befürch­tung einer Umge­hung von § 613a Abs. 1 BGB man­gels Vor­lie­gen eines Betriebs­über­gangs als unzu­tref­fend erweist 12.

Bei einem strit­ti­gen Betriebs­über­gang trifft danach nicht die ver­meint­li­chen Betriebs­über­neh­me­rin, die einen Betriebs­über­gang in Abre­de stellt, son­dern den Arbeit­neh­mer die Initia­tiv­last zur Unter­brei­tung eines Ver­trags­an­ge­bots, das sei­ne sich mög­li­cher­wei­se aus § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erge­ben­den Rech­te wahrt, will er die Rechts­fol­gen aus § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG ver­mei­den.

Die vor­be­halt­lo­se Ableh­nung des Ver­trags­an­ge­bots der ver­meint­li­chen Betriebs­über­neh­me­rin ist dem Arbeit­neh­mer vor­zu­wer­fen, wenn er, indem er es unter­lässt, der ver­meint­li­chen Betriebs­über­neh­me­rin einen Ver­trags­schluss unter Vor­be­halt anzu­bie­ten, vor­sätz­lich ohne aus­rei­chen­den Grund untä­tig bleibt, obwohl ihm alle objek­ti­ven Umstän­de (Arbeits­mög­lich­keit, Zumut­bar­keit der Arbeit und Nach­teils­fol­gen für den Arbeit­ge­ber) bekannt waren 13.

Für die – nach Fest­stel­lung des Zeit­raums, in dem sich der Arbeit­neh­mer hypo­the­ti­schen Ver­dienst anrech­nen las­sen muss – erfor­der­li­che Ver­gleichs­be­rech­nung ist zunächst die Ver­gü­tung für die infol­ge des Ver­zugs nicht geleis­te­ten Diens­te zu ermit­teln. Dem ist das gegen­über­zu­stel­len, was der Arbeit­neh­mer in der betref­fen­den Zeit zu erwer­ben bös­wil­lig unter­las­sen hat 14.

Anzu­rech­nen ist aus­schließ­lich das, was der Arbeit­neh­mer durch ander­wei­ti­ge Ver­wen­dung des­je­ni­gen Teils sei­ner Arbeits­kraft hät­te erwer­ben kön­nen, den er der Arbeit­ge­be­rin zur Ver­fü­gung zu stel­len ver­pflich­tet war. Gegen­über­zu­stel­len ist damit der Ver­gü­tungs­an­spruch für die Zeit, für wel­che Arbeits­leis­tun­gen zu erbrin­gen waren, und der Ver­dienst, den er in die­ser Zeit ander­wei­tig hät­te erwer­ben kön­nen. Der erziel­ba­re Zwi­schen­ver­dienst ist folg­lich in dem Umfang anzu­rech­nen, wie er dem Ver­hält­nis der bei der Arbeit­ge­be­rin aus­ge­fal­le­nen Arbeits­zeit zu der bei Annah­me zumut­ba­rer Arbeit zu leis­ten­den ent­spricht 15.

Zudem ist der wegen des Bezugs von Arbeits­lo­sen­geld im Zeit­raum 1.05.bis 9.10.2014 nach § 115 Abs. 1 SGB X kraft Geset­zes auf die Bun­des­agen­tur für Arbeit erfolg­te gesetz­li­che For­de­rungs­über­gang zu berück­sich­ti­gen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 22. März 2017 – 5 AZR 337/​16

  1. zum Ver­hält­nis der Norm zu § 615 Satz 2 BGB sh. BAG 16.06.2004 – 5 AZR 508/​03, zu II 1 der Grün­de, BAGE 111, 123; 24.02.2016 – 5 AZR 425/​15, Rn. 13, BAGE 154, 192[]
  2. BAG 11.01.2006 – 5 AZR 98/​05, Rn. 18, BAGE 116, 359[][]
  3. BAG 11.01.2006 – 5 AZR 98/​05 – aaO; 16.06.2004 – 5 AZR 508/​03, zu II 3 a der Grün­de, aaO[]
  4. st. Rspr., zB BAG 7.02.2007 – 5 AZR 422/​06, Rn. 15 mwN, BAGE 121, 133; 17.11.2011 – 5 AZR 564/​10, Rn. 17 mwN, BAGE 140, 42[]
  5. vgl. BAG 26.09.2007 – 5 AZR 870/​06, Rn. 23, BAGE 124, 141; 17.11.2011 – 5 AZR 564/​10, Rn.20, BAGE 140, 42[]
  6. vgl. BAG 11.10.2006 – 5 AZR 754/​05, Rn. 26[]
  7. vgl. BAG 17.11.2011 – 5 AZR 564/​10, Rn. 18, aaO; 26.09.2007 – 5 AZR 870/​06, Rn. 24, aaO[]
  8. vgl. BAG 24.09.2003 – 5 AZR 500/​02, zu II 3 b dd der Grün­de, BAGE 108, 27[]
  9. vgl. BAG 7.02.2007 – 5 AZR 422/​06, Rn. 17, BAGE 121, 133[]
  10. vgl. BAG 11.01.2006 – 5 AZR 98/​05, Rn. 24, BAGE 116, 359; 26.09.2007 – 5 AZR 870/​06, Rn. 23, BAGE 124, 141[]
  11. zur Umge­hung des § 613a BGB bei Abschluss eines neu­en Arbeits­ver­trags mit dem Betriebs­er­wer­ber BAG 25.10.2012 – 8 AZR 572/​11, Rn. 33 mwN[]
  12. vgl. zur Ableh­nung eines im Zusam­men­hang mit einer Kün­di­gung erklär­ten Ände­rungs­an­ge­bots BAG 26.09.2007 – 5 AZR 870/​06, Rn. 23, BAGE 124, 141[]
  13. vgl. BAG 19.03.1998 – 8 AZR 139/​97, zu II 2 b der Grün­de, BAGE 88, 196; 16.06.2004 – 5 AZR 508/​03, zu II 3 a der Grün­de, BAGE 111, 123[]
  14. vgl. BAG 24.02.2016 – 5 AZR 425/​15, Rn. 15, BAGE 154, 192[]
  15. vgl., zur Anrech­nung tat­säch­lich erziel­ten Zwi­schen­ver­diensts – BAG 24.02.2016 – 5 AZR 425/​15, Rn. 16, BAGE 154, 192[]