Anord­nung einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung – und die Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats

Die Anord­nung einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung gemäß § 3 Abs. 5 TV‑L unter­fällt nicht der Mit­be­stim­mung gemäß § 73 Abs. 1 RhPPers­VG.

Anord­nung einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung – und die Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats

Dies ent­schied jetzt das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bzeo­gen auf die Beschäf­tig­ten­grup­pe der­je­ni­gen Arbeit­neh­mer (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 RhPPers­VG), gegen­über denen der Tarif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst der Län­der (TV‑L) Anwen­dung fin­det. Dabei war für das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt kei­ne Kon­stel­la­ti­on ersicht­lich, in der die Anord­nung einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung nach § 3 Abs. 5 TV‑L der Mit­be­stim­mung nach dem rhein­land-pfäl­zi­schen Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz unter­liegt.

Ein Mit­be­stim­mungs­recht folgt nicht aus § 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 RhPPers­VG. Die Anord­nung nach § 3 Abs. 5 TV‑L ist kei­ne Rege­lung der Ord­nung in der Dienst­stel­le und des Ver­hal­tens der Beschäf­tig­ten im Sin­ne die­ser Vor­schrift. Hier­un­ter fal­len nur all­ge­mein­ver­bind­li­che, von allen Beschäf­tig­ten zu beach­ten­de Ver­hal­tens­re­geln 1. Die Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts­recht­spre­chung deckt sich inso­weit mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, nach der Maß­nah­men des Arbeit­ge­bers, die ledig­lich das Ver­hält­nis des ein­zel­nen Arbeit­neh­mers zum Arbeit­ge­ber betref­fen, nicht der Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats nach der Par­al­lel­vor­schrift des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unter­lie­gen 2. Anord­nun­gen nach § 3 Abs. 5 TV‑L sind an ein­zel­ne Beschäf­tig­te gerich­tet.

Ein Mit­be­stim­mungs­recht folgt nicht aus § 80 Abs. 2 Nr. 7 RhPPers­VG. Danach unter­lie­gen der Mit­be­stim­mung Maß­nah­men des Arbeits- und Gesund­heits­schut­zes sowie Ein­zel­re­ge­lun­gen, die, sei es auch mit­tel­bar, der Ver­hü­tung von Arbeits­un­fäl­len und Berufs­krank­hei­ten sowie dem Gesund­heits­schutz die­nen. Nach das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts­recht­spre­chung müs­sen sol­che Maß­nah­men bzw. Rege­lun­gen dar­auf zie­len, das Risi­ko von Gesund­heits­schä­di­gun­gen oder Unfäl­len inner­halb der Dienst­stel­le zu min­dern oder einen effek­ti­ven Arbeits- und Gesund­heits­schutz zu gewähr­leis­ten. Der Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand erfasst Maß­nah­men, die nach gesetz­li­cher Vor­schrift oder aus frei­em Ent­schluss des Dienst­stel­len­lei­ters ergrif­fen wer­den sol­len, um die Beschäf­tig­ten all­ge­mein zu schüt­zen oder vor kon­kre­ten Gefah­ren zu bewah­ren, wel­che die Tätig­keit auf bestimm­ten Arbeits­plät­zen mit sich bringt 3. Ent­spre­chen­de Ziel­rich­tun­gen sind einer Anord­nung nach § 3 Abs. 5 TV‑L nicht zu eigen. Sie die­nen dem Nach­weis, ob der Arbeit­neh­mer "zur Leis­tung der arbeits­ver­trag­lich geschul­de­ten Tätig­keit in der Lage" ist (§ 3 Abs. 5 Satz 1 TV‑L). Hier­über soll übli­cher­wei­se Klar­heit dar­über gewon­nen wer­den, ob das Arbeits­ver­hält­nis infol­ge von Erwerbs­min­de­rung endet (vgl. § 33 Abs. 4 TV‑L) oder ein Beschäf­tig­ter eine ange­zeig­te Arbeits­un­fä­hig­keit ledig­lich vor­täuscht und damit zu Unrecht Ent­gelt­fort­zah­lung bean­sprucht. Weder hier noch in wei­te­ren denk­ba­ren Kon­stel­la­tio­nen der Anwen­dung von § 3 Abs. 5 TV‑L 4 han­delt die Dienst­stel­le mit gesund­heits­schüt­zen­der Ziel­set­zung im spe­zi­el­len Sin­ne von § 80 Abs. 2 Nr. 7 RhPPers­VG 5. Dies gilt auch für die Kon­stel­la­ti­on, dass die Dienst­stel­le aus Für­sor­ge­grün­den dem Ver­dacht nach­ge­hen möch­te, ein Beschäf­tig­ter kön­ne bewusst trotz einer (nicht zur Erwerbs­min­de­rung füh­ren­den) Krank­heit Arbeits­leis­tun­gen erbrin­gen wol­len 6. In die­ser Kon­stel­la­ti­on steht zum einen kei­ne spe­zi­fisch arbeits­platz­be­ding­te Gesund­heits­schä­di­gung in Rede und ist zum ande­ren der Beschäf­tig­te offen­kun­dig nicht unter jenen Gesichts­punk­ten kol­lek­tiv­recht­lich schutz­be­dürf­tig, die der Gesetz­ge­ber bei § 80 Abs. 2 Nr. 7 RhPPers­VG im Auge hat­te.

Ein Mit­be­stim­mungs­recht folgt nicht aus § 73 Abs. 1 RhPPers­VG. Danach bestimmt der Per­so­nal­rat in allen per­so­nel­len, sozia­len und sons­ti­gen inner­dienst­li­chen sowie orga­ni­sa­to­ri­schen und wirt­schaft­li­chen Ange­le­gen­hei­ten mit, soweit nicht eine abschlie­ßen­de gesetz­li­che oder tarif­ver­trag­li­che Rege­lung besteht, die einen Beur­tei­lungs- oder Ermes­sens­spiel­raum aus­schließt.

Steht wie hier ein Han­deln der Dienst­stel­le in per­so­nel­len Ange­le­gen­hei­ten in Rede, muss das Han­deln die Merk­ma­le des per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Maß­nah­men­be­griffs erfül­len, um dem Mit­be­stim­mungs­recht nach § 73 Abs. 1 RhPPers­VG unter­fal­len zu kön­nen. Dies ergibt sich aus §§ 78 Abs. 1, 79 Abs. 1 RhPPers­VG. Die Anord­nung nach § 3 Abs. 5 TV‑L erfüllt die Merk­ma­le des per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Maß­nah­men­be­griffs. Danach ist unter einer Maß­nah­me jede Hand­lung oder Ent­schei­dung zu ver­ste­hen, die den Rechts­stand des Beschäf­tig­ten berührt. Die Maß­nah­me muss auf eine Ver­än­de­rung des bestehen­den Zustands abzie­len. Nach Durch­füh­rung der Maß­nah­me müs­sen das Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis oder die Arbeits­be­din­gun­gen eine Ände­rung erfah­ren haben 7. Durch die Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts­recht­spre­chung ist geklärt, dass die Anord­nung einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung eine Maß­nah­me in die­sem Sin­ne dar­stellt, auch wenn sie aus sich her­aus noch nicht gestal­tend auf das Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis oder die Arbeits­be­din­gun­gen ein­wirkt, son­dern allen­falls der Dienst­stel­le eine Grund­la­ge für sol­che Ein­wir­kun­gen ver­mit­teln kann. Die Anord­nung erweist sich jeden­falls des­halb als Ent­schei­dung mit einem Eigen­ge­wicht, da sie mit einem Ein­griff in die Per­sön­lich­keits­sphä­re des Betrof­fe­nen ver­bun­den ist 8. Dies recht­fer­tigt es aus­nahms­wei­se, sie unter den per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Maß­nah­men­be­griff zu fas­sen, auch wenn die­ser im Grund­satz kei­ne Hand­lun­gen der Dienst­stel­le ein­schließt, die ledig­lich der Vor­be­rei­tung einer beab­sich­tig­ten Maß­nah­me die­nen und eine sol­che nicht vor­weg­neh­men oder unmit­tel­bar fest­le­gen 9.

Der in § 73 Abs. 1 RhPPers­VG nor­mier­te Tarif­vor­rang, der im klas­si­schen Sin­ne die­ser Rechts­fi­gur zu ver­ste­hen ist 10, steht dem Mit­be­stim­mungs­recht nicht ent­ge­gen. Eine die Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats aus­schlie­ßen­de tarif­li­che Rege­lung ist dann gege­ben, wenn dar­in ein Sach­ver­halt unmit­tel­bar gere­gelt ist, es also zum Voll­zug kei­nes Aus­füh­rungs­ak­tes bedarf. Eine sol­che Rege­lung besitzt Aus­schließ­lich­keits­cha­rak­ter, weil sie voll­stän­dig, umfas­send und erschöp­fend ist 11. § 3 Abs. 5 TV‑L stellt kei­ne sol­che Rege­lung dar. Er begrün­det nicht unmit­tel­bar eine Ver­pflich­tung von Beschäf­tig­ten, sich der amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung zu unter­zie­hen. Es bedarf viel­mehr im kon­kre­ten Fall stets der wer­ten­den Ent­schei­dung der Dienst­stel­le, ob für eine sol­che Unter­su­chung eine "begrün­de­te Ver­an­las­sung" (§ 3 Abs. 5 Satz 1 TV‑L) besteht 12. Damit wäre Raum für eine Mit­prü­fung durch die Per­so­nal­ver­tre­tung eröff­net.

Die wei­te­ren, aus der Geset­zes­struk­tur abzu­lei­ten­den Vor­aus­set­zun­gen eines Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 73 Abs. 1 RhPPers­VG lie­gen nicht vor.

Das Mit­be­stim­mungs­recht gemäß § 73 Abs. 1 RhPPers­VG ist nicht strikt auf den Kreis der­je­ni­gen Ein­zel­tat­be­stän­de beschränkt, die in §§ 78 ff. RhPPers­VG auf­ge­lis­tet sind. Die­se Auf­lis­tun­gen sind nicht enu­me­ra­tiv gefasst, son­dern haben exem­pla­ri­schen Cha­rak­ter ("ins­be­son­de­re"). Hier­in unter­schei­det sich das rhein­land-pfäl­zi­sche Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz vom Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz und von den Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zen der meis­ten ande­ren Län­der. Auf der ande­ren Sei­te unter­schei­det es sich vom schles­wig-hol­stei­ni­schen Mit­be­stim­mungs­ge­setz, das in sei­nem § 51 Abs. 1 Satz 1 die per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­che Mit­be­stim­mung für alle per­so­nel­len, sozia­len, orga­ni­sa­to­ri­schen und sons­ti­gen inner­dienst­li­chen Maß­nah­men eröff­net, ohne die­ser all­ge­mei­nen Rege­lung Bei­spielska­ta­lo­ge nach Art der §§ 78 ff. RhPPers­VG zur Sei­te zu stel­len.

Von den Bei­spielska­ta­lo­gen der §§ 78 ff. RhPPers­VG geht eine das Mit­be­stim­mungs­recht nach § 73 Abs. 1 RhPPers­VG begren­zen­de Wir­kung aus. Wie das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bereits im Jahr 1987 anhand des ver­gleich­bar gestal­te­ten bre­mi­schen Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zes ent­schie­den hat, muss ent­spre­chen­den Kata­lo­gen ein Wil­le des Gesetz­ge­bers ent­nom­men wer­den, dass ande­re als die in ihnen erfass­ten Maß­nah­men nur dann der Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats gemäß einer all­ge­mein gefass­ten Vor­schrift unter­lie­gen sol­len, wenn sie in ihren Aus­wir­kun­gen auf die Dienst­stel­le und die Beschäf­tig­ten den bei­spiel­haft gere­gel­ten Maß­nah­men in etwa gleich­kom­men 13. In einer spä­te­ren Ent­schei­dung aus dem Jahr 2003 zum hes­si­schen Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz, das im Hin­blick auf die Mit­be­stim­mung in sozia­len Ange­le­gen­hei­ten zum dama­li­gen Zeit­punkt eine ver­gleich­ba­re Struk­tur auf­wies, hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt sodann fol­gen­de Prä­zi­sie­run­gen vor­ge­nom­men: Es ist zunächst zu prü­fen, ob die strit­ti­ge Maß­nah­me the­ma­tisch von einer Num­mer der Bei­spielska­ta­lo­ge erfasst wird. Ist dies der Fall, bedarf es ihrer Sub­sum­ti­on unter den ent­spre­chen­den Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand und kann ein Mit­be­stim­mungs­recht – unab­hän­gig vom Ergeb­nis die­ser Sub­sum­ti­on – nicht über eine all­ge­mei­ne Rege­lung begrün­det sein. Lässt sich die strit­ti­ge Maß­nah­me kei­nem Bei­spiels­tat­be­stand the­ma­tisch zuord­nen, besteht ein Mit­be­stim­mungs­recht nur dann, wenn sie "einem der Bei­spiels­fäl­le nach Art und Bedeu­tung ver­gleich­bar ist" 14.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hält an die­ser Aus­le­gung fest, die auch im Fal­le des rhein­land-pfäl­zi­schen Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zes gebo­ten ist: Die Bei­spielska­ta­lo­ge der §§ 78 ff. RhPPers­VG sind offen­kun­dig in der Absicht erlas­sen wor­den, der Rechts­an­wen­dung Halt und Ver­läss­lich­keit zu geben. Der Gesetz­ge­ber hat mit ihnen die­je­ni­gen Wer­tun­gen mar­kiert, denen aus sei­ner Sicht im Zusam­men­hang mit der per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Mit­be­stim­mung ein beson­de­rer Stel­len­wert zukommt. Das Kri­te­ri­um der Ver­gleich­bar­keit nach Art und Bedeu­tung trägt die­sen Gesichts­punk­ten Rech­nung. Ist es erfüllt, ent­spricht die Annah­me eines Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 73 Abs. 1 RhPPers­VG dem Erfor­der­nis einer bere­chen­ba­ren Rechts­an­wen­dung, die sich an Wer­tun­gen ori­en­tiert, die im Gesetz selbst Aus­druck gefun­den haben. Ist das Kri­te­ri­um nicht erfüllt, kann in Anbe­tracht der vom Gesetz­ge­ber ein­ge­setz­ten Rege­lungs­tech­nik nicht mit der gebo­te­nen Ver­läss­lich­keit davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Annah­me eines Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 73 Abs. 1 RhPPers­VG sei­nem Wil­len ent­spricht.

Die­ses Norm­ver­ständ­nis wird nicht dadurch in Fra­ge gestellt, dass ein Gesetz­ent­wurf der Lan­des­re­gie­rung vom 01.03.2000 unter Beru­fung u.a. auf die Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts­recht­spre­chung in ihrem dama­li­gen Stand vor­sah, das Kri­te­ri­um der Ver­gleich­bar­keit nach Art und Bedeu­tung sinn­ge­mäß zu kodi­fi­zie­ren 15, die­ser Vor­schlag aber man­gels Über­nah­me in die Beschluss­emp­feh­lung des feder­füh­ren­den Innen­aus­schus­ses 16 kei­nen Ein­gang in das schließ­lich ver­ab­schie­de­te Ände­rungs­ge­setz vom 26.09.2000 gefun­den hat 17. Das Schei­tern eines Vor­schlags, den im Wege der Aus­le­gung zu ent­neh­men­den Inhalt eines Geset­zes spä­ter in des­sen Wort­laut klar­zu­stel­len, lässt die­sen Inhalt unbe­rührt.

Das Kri­te­ri­um der Ver­gleich­bar­keit nach Art und Bedeu­tung schlüs­selt sich – was auf­zu­zei­gen der vor­lie­gen­de Fall Ver­an­las­sung bie­tet – in zwei unter­schied­li­che Anfor­de­run­gen auf. Ihrer "Art" nach ist eine Maß­nah­me mit einer aus­drück­lich gere­gel­ten Maß­nah­me ver­gleich­bar, wenn sie die­ser in ihrer recht­li­chen Struk­tur ähnelt, d.h. eine ähn­li­che recht­li­che Wir­kungs­wei­se und eine ähn­li­che recht­li­che Funk­ti­on auf­weist. Ihrer "Bedeu­tung" nach ist eine Maß­nah­me mit einer aus­drück­lich gere­gel­ten Maß­nah­me ver­gleich­bar, wenn sie in ähn­li­cher Art und Wei­se wie die­se die Inter­es­sen des Beschäf­tig­ten berührt und in ähn­li­chem Umfang kol­lek­tiv­recht­li­chen Schutz­be­darf aus­löst. Ins­be­son­de­re bei Prü­fung der letzt­ge­nann­ten Anfor­de­rung ist dar­auf zu ach­ten, dass kei­ne Wer­tun­gen unter­lau­fen wer­den, die im Gesetz an ande­rer Stel­le ver­an­kert sind.

Aus­ge­hend von die­sen Maß­stä­ben kann dem Ober­ver­wal­tungs­ge­richt nicht dar­in gefolgt wer­den, dass die Anord­nung einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung nach § 3 Abs. 5 TV‑L ein hin­rei­chen­des Maß an Ver­gleich­bar­keit mit dem aus­drück­lich im Gesetz gere­gel­ten Bei­spiels­fall der Abmah­nung (§ 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 15 RhPPers­VG) auf­weist.

Recht­li­che Wir­kungs­wei­se und Ziel­set­zung bei­der Maß­nah­men unter­schei­den sich erheb­lich.

Mit der Abmah­nung übt der Arbeit­ge­ber sei­ne arbeits­ver­trag­li­chen Gläu­bi­ger­rech­te aus. Er weist den Arbeit­neh­mer als sei­nen Schuld­ner auf des­sen ver­trag­li­che Pflich­ten hin und macht ihn auf die Ver­let­zung die­ser Pflich­ten auf­merk­sam. Zum ande­ren for­dert er ihn für die Zukunft zu einem ver­trags­treu­en Ver­hal­ten auf und kün­digt, sofern ihm dies ange­bracht erscheint, indi­vi­du­al­recht­li­che Kon­se­quen­zen für den Fall einer erneu­ten Pflicht­ver­let­zung an 18. Die Abmah­nung soll dem­nach ein bestimm­tes Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers doku­men­tie­ren und rügen sowie den Arbeit­neh­mer gege­be­nen­falls davor war­nen, dass ihm im Wie­der­ho­lungs­fall eine Sank­ti­on droht, die bis hin zur Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses rei­chen kann.

Die Anord­nung nach § 3 Abs. 5 TV‑L zielt auf die Gewin­nung von Erkennt­nis­sen tat­säch­li­cher Art. Weder ist mit ihr eine Wer­tung des Ver­hal­tens des Anord­nungs­adres­sa­ten ver­bun­den, noch kommt ihr eine Warn­funk­ti­on zu. Allen­falls unter dem abs­trak­ten Gesichts­punkt, dass die Abmah­nung eine Zwi­schen­etap­pe hin auf dem Weg zur Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen den Wil­len des Arbeit­neh­mers bil­den kann, ergibt sich von fer­ne eine gewis­se rechts­struk­tu­rel­le Ähn­lich­keit zwi­schen der Abmah­nung und bestimm­ten Fäl­len der Anord­nung nach § 3 Abs. 5 TV‑L. Inso­weit ist zum einen der Fall zu nen­nen, dass die Dienst­stel­le die Anord­nung erlässt, um Klar­heit über eine etwai­ge zur Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses füh­ren­de Erwerbs­min­de­rung zu erlan­gen (vgl. § 33 Abs. 4 TV‑L). Zum ande­ren ist der Fall zu nen­nen, dass die Dienst­stel­le die Anord­nung erlässt, um in Zwei­fels­fäl­len Klar­heit über die etwai­ge Vor­täu­schung einer Arbeits­un­fä­hig­keit zu gewin­nen. Ergibt im letzt­ge­nann­ten Fall die Unter­su­chung, dass ein ent­spre­chen­der Ver­dacht begrün­det ist, kann ein Kün­di­gungs­grund vor­lie­gen. Der Arbeit­neh­mer wird in sol­chen Fäl­len regel­mä­ßig auch einen voll­ende­ten Betrug began­gen haben. Durch Vor­la­ge der Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung hat er den Arbeit­ge­ber unter Vor­täu­schung fal­scher Tat­sa­chen dazu ver­an­lasst, ihm unbe­rech­tig­ter­wei­se Lohn­fort­zah­lung zu gewäh­ren 19.

In Bezug auf die­se bei­den Kon­stel­la­tio­nen fehlt es aber jeden­falls an einer hin­rei­chen­den Ver­gleich­bar­keit zur Abmah­nung in Bezug auf die Art und Wei­se, in der die Beschäf­tig­ten­in­ter­es­sen berührt sind, sowie in Bezug auf den Umfang, in dem die jewei­li­ge Maß­nah­me kol­lek­tiv­recht­li­chen Schutz­be­darf aus­löst.

Im Fal­le der Abmah­nung geht das Beschäf­tig­ten­in­ter­es­se dahin, dass der Arbeit­ge­ber nicht zu Unrecht sein Ver­hal­ten als ver­trags­wid­rig ein­stuft. Die­ses Inter­es­se hat beson­de­re Dring­lich­keit im Hin­blick auf die Qua­li­tät der Abmah­nung als regel­mä­ßi­ge Vor­stu­fe zur ver­hal­tens­be­ding­ten Kün­di­gung. Die Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats kann dazu bei­tra­gen, die viel­fach wer­tungs­ab­hän­gi­ge Fra­ge, ob ein Ver­hal­ten wirk­lich ver­trags­wid­rig ist, zutref­fend zu beant­wor­ten. Sie kann hier­über mit­tel­bar unbe­rech­tig­te Kün­di­gun­gen abzu­weh­ren hel­fen. § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 15 RhPPers­VG lässt sich inso­fern als kol­lek­tiv­recht­li­che Rege­lung zum Kün­di­gungs­schutz ver­ste­hen.

Im Fal­le der Anord­nung einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung geht das Inter­es­se des Beschäf­tig­ten dahin, nicht ohne Vor­lie­gen der in § 3 Abs. 5 TV‑L nor­mier­ten Vor­aus­set­zung einer "begrün­de­ten Ver­an­las­sung" dem mit der Unter­su­chung ver­bun­de­nen Ein­griff in sei­ne Intim­sphä­re aus­ge­setzt zu wer­den. Die Anord­nung betrifft ihn in sei­nem Per­sön­lich­keits­recht 20. Damit sind die Beschäf­tig­ten­in­ter­es­sen in ande­rer Art und Wei­se berührt als bei der Abmah­nung.

Nichts ande­res folgt bei Lich­te bese­hen dar­aus, dass sich die Anord­nung, je nach Aus­gang der Unter­su­chung, zur fak­ti­schen Vor­stu­fe der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gemäß § 33 Abs. 4 TV‑L ent­wi­ckeln kann. Der Anord­nungs­vor­aus­set­zung der "begrün­de­ten Ver­an­las­sung" kommt unter die­sem Aspekt näm­lich kei­ne recht­lich gewoll­te Schutz­wir­kung zu. Es han­delt sich nicht um eine Ver­fah­rens­ge­währ­leis­tung, die erfüllt sein müss­te, damit die in § 33 Abs. 4 TV‑L nor­mier­te Rechts­fol­ge ein­tritt. Sie soll nicht das Inter­es­se des Beschäf­tig­ten am Fort­be­stand des Arbeits­ver­hält­nis­ses schüt­zen, son­dern dient – wie gese­hen – dem Schutz sei­nes Per­sön­lich­keits­rechts. Zwar mag in bestimm­ten Kon­stel­la­tio­nen die Ver­let­zung per­sön­lich­keits­schüt­zen­der Nor­men im Arbeits­recht Ver­wer­tungs­ver­bo­te nach sich zie­hen kön­nen 21. Es ist aber nicht anzu­neh­men, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en gera­de den in § 33 Abs. 4 TV‑L gere­gel­ten Auto­ma­tis­mus mit der Unsi­cher­heit befrach­ten woll­ten, ob – wor­über viel­fach lang­wie­ri­ger Streit mit unge­wis­sem Aus­gang ent­ste­hen wür­de – tat­säch­lich "begrün­de­te Ver­an­las­sung" für eine amts­ärzt­li­che Unter­su­chung bestand, die im Ergeb­nis Klar­heit dar­über erbracht hat, dass der Betref­fen­de erwerbs­ge­min­dert ist. Vor die­sem Hin­ter­grund wür­de die Mit­prü­fung des Per­so­nal­rats – anders als mit­tel­bar bei der Abmah­nung – nicht dar­auf zie­len kön­nen, unbe­rech­tig­te bzw. unwirk­sa­me Ver­trags­be­en­di­gun­gen abzu­weh­ren. Sie wür­de sich auf eine recht­li­che Anfor­de­rung ("begrün­de­te Ver­an­las­sung" im Sin­ne von § 3 Abs. 5 TV‑L) erstre­cken, deren Ein­hal­tung von Rechts wegen kei­ne Vor­aus­set­zung für die Ver­trags­be­en­di­gung ist. Damit fehlt es inso­weit an der erfor­der­li­chen Inter­es­sens­par­al­le­li­tät im Ver­gleich zum Fall der Abmah­nung.

Auch hin­sicht­lich der Kon­stel­la­ti­on einer Kün­di­gung wegen Vor­täu­schens einer Arbeits­un­fä­hig­keit und unbe­rech­tig­ter Bean­spru­chung von Ent­gelt­fort­zah­lung ist zumin­dest zwei­fel­haft, ob das Vor­lie­gen einer "begrün­de­ten Ver­an­las­sung" im Sin­ne von § 3 Abs. 5 TV‑L für eine amts­ärzt­li­che Unter­su­chung Vor­aus­set­zung für die Wirk­sam­keit einer Kün­di­gung aus dem genann­ten Grund ist. Die Fra­ge kann aber auf sich beru­hen. In die­ser Kon­stel­la­ti­on wird der Kün­di­gung in vie­len Fäl­len ohne­hin noch eine Abmah­nung vor­aus­zu­ge­hen haben, die sodann nach § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 15 RhPPers­VG zur Ein­lei­tung eines Mit­be­stim­mungs­ver­fah­rens zwingt. Die Mit­be­stim­mungs­pflich­tig­keit schon der Anord­nung nach § 3 Abs. 5 TV‑L wür­de dann den kol­lek­tiv­recht­li­chen Schutz vor das­je­ni­ge Sta­di­um ver­la­gern, zu dem er aus­weis­lich des Geset­zes erst ein­set­zen soll. Damit wür­den Wer­tun­gen des Gesetz­ge­bers unter­lau­fen wer­den. Letz­te­res wür­de eben­so dro­hen, wenn den Umstän­den nach eine der Kün­di­gung vor­aus­ge­hen­de Mah­nung aus­nahms­wei­se ent­behr­lich ist 22. Die Mit­be­stim­mungs­pflich­tig­keit der Anord­nung nach § 3 Abs. 5 TV‑L wür­de in die­sem Fall dem Betrof­fe­nen einen wei­ter­ge­hen­den kol­lek­tiv­recht­li­chen Schutz besche­ren als dem­je­ni­gen Arbeit­neh­mer, dem eine sofor­ti­ge, abmah­nungs­lo­se Kün­di­gung wegen anders gela­ger­ter Pflicht­ver­let­zun­gen – deren Fest­stel­lung ihrer Natur nach nicht im Wege einer ärzt­li­chen Unter­su­chung erfol­gen kann – droht. Dies wäre wer­tungs­sys­te­ma­tisch nicht halt­bar.

Zu kei­ner abwei­chen­den Betrach­tung nötigt schließ­lich der Gesichts­punkt, dass die unge­recht­fer­tig­te Ver­wei­ge­rung der Mit­wir­kung an einer nach § 3 Abs. 5 TV‑L ange­ord­ne­ten Unter­su­chung in bestimm­ten Fäl­len zur Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses berech­ti­gen kann 23. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ist in ver­schie­de­nen Ent­schei­dun­gen davon aus­ge­gan­gen, dass die Kün­di­gung aus die­sem Grund eine Abmah­nung vor­aus­setzt 24. Die für die Ent­behr­lich­keit der Abmah­nung gel­ten­de Vor­aus­set­zung, wonach bereits ex ante erkenn­bar sein muss, dass eine Ver­hal­tens­än­de­rung in Zukunft auch nach Abmah­nung nicht zu erwar­ten steht, oder aber es sich um eine so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass selbst deren erst­ma­li­ge Hin­nah­me dem Arbeit­ge­ber nach objek­ti­ven Maß­stä­ben unzu­mut­bar ist 25, wird bei unge­recht­fer­tig­ter Ver­wei­ge­rung der Mit­wir­kung an einer nach § 3 Abs. 5 TV‑L ange­ord­ne­ten Unter­su­chung nicht erfüllt sein. Damit aber ist der Betrof­fe­ne bei dro­hen­der Kün­di­gung wegen Ver­let­zung sei­ner in § 3 Abs. 5 TV‑L ange­leg­ten Mit­wir­kungs­pflicht wie­der­um bereits kol­lek­tiv­recht­lich durch die Mit­be­stim­mungs­pflich­tig­keit der Abmah­nung (§ 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 15 RhPPers­VG) geschützt. Die Mit­prü­fung des Per­so­nal­rats kann sich hier­bei auch auf die Fra­ge erstre­cken, ob für die Unter­su­chung eine "begrün­de­te Ver­an­las­sung" im Sin­ne von § 3 Abs. 5 TV‑L bestand. Denn fehl­te die­se, wür­de die Wei­ge­rung, an der Unter­su­chung teil­zu­neh­men, kei­nen Kün­di­gungs­grund dar­stel­len, wenn der Arbeit­neh­mer dem Arbeit­ge­ber gegen­über sei­ne Wei­ge­rung recht­zei­tig begrün­det 26, und letz­te­ren kon­se­quen­ter­wei­se nicht zur Abmah­nung berech­ti­gen.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt setzt sich mit die­ser Ent­schei­dung nicht in Wider­spruch zu sei­nem Beschluss vom 05.11.2010 über die Mit­be­stim­mungs­pflich­tig­keit der Anord­nung einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung nach dem schles­wig-hol­stei­ni­schen Mit­be­stim­mungs­ge­setz 27. Mit die­sem Beschluss ist wie hier bejaht wor­den, dass die Anord­nung die Merk­ma­le des per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Maß­nah­men­be­griffs erfüllt. Auf­grund der vom RhPPers­VG abwei­chen­den Struk­tur des MBG SH kam es auf die Fra­ge einer Ver­gleich­bar­keit mit der Abmah­nung anders als im vor­lie­gen­den Fall nicht an.

Die Anord­nung nach § 3 Abs. 5 TV‑L greift zwar wie die in § 80 Abs. 2 Nr. 2 und 3 RhPPers­VG genann­ten Ein­rich­tun­gen und Ver­fah­ren in das Per­sön­lich­keits­recht des Beschäf­tig­ten ein, ist die­sen aber offen­kun­dig nicht nach Art und Bedeu­tung ver­gleich­bar. Auch eine Ver­gleich­bar­keit zu sons­ti­gen Bei­spiels­fäl­len der §§ 78 ff. RhPPers­VG ist nicht ersicht­lich.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 24. Juni 2014 – 6 P 1.2014 -

  1. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 23.01.1986 – 6 P 8.83, Buch­holz 238.35 § 61 HePers­VG Nr. 3 S. 7; vom 31.01.1986 – 6 P 5.83, Buch­holz 238.3 A § 75 BPers­VG Nr. 42 S. 42; und vom 19.05.2003 – 6 P 16.02, Buch­holz 250 § 78 BPers­VG Nr.19 S. 9[]
  2. BAG, Urteil vom 12.08.1999 – 2 AZR 923/​98BAGE 92, 184, 196[]
  3. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 17.02.1986 – 6 P 21.84, BVerw­GE 74, 28, 30 = Buch­holz 238.31 § 79 BaWü­Pers­VG Nr. 6 S. 27 f.; vom 25.08.1986 – 6 P 16.84, Buch­holz 238.3 A § 75 BPers­VG Nr. 46 S. 53; vom 18.05.1994 – 6 P 27.92, Buch­holz 251.0 § 79 BaWü­Pers­VG Nr. 16 S. 4; vom 08.01.2001 – 6 P 6.00, Buch­holz 250 § 75 BPers­VG Nr. 102 S. 23; und vom 13.09.2012 – 6 PB 10.12 5[]
  4. vgl. hier­zu den Über­blick bei Stück/​Wein, NZA-RR 2005, 505, 505[]
  5. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 23.01.1986 a.a.O. S. 7 f.; und vom 31.01.1986 a.a.O. S. 42[]
  6. offen­ge­las­sen in BVerwG, Beschluss vom 31.01.1986 a.a.O. S. 43[]
  7. stRspr; vgl. Beschluss vom 05.11.2010 – 6 P 18.09, Buch­holz 251.95 § 51 MBGSH Nr. 7 Rn. 11 m.w.N.[]
  8. vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.11.2010 a.a.O. Rn. 12, 17, 18[]
  9. stRspr; vgl. Beschluss vom 05.11.2010 a.a.O. Rn. 11[]
  10. BVerwG, Beschluss vom 27.08.2008 – 6 P 5.08 43[]
  11. stRspr; vgl. Beschluss vom 27.08.2008 a.a.O. Rn. 44[]
  12. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 23.01.1986 a.a.O. S. 6 f.; und vom 31.01.1986 a.a.O. S. 41 f.[]
  13. BVerwG, Beschluss vom 17.07.1987 – 6 P 13.85, Buch­holz 251.3 § 66 BrPers­VG Nr. 1 S. 4; bestä­tigt durch Beschlüs­se vom 11.11.1993 – 6 PB 4.93 4 – nicht abge­druckt in Buch­holz 251.3 § 63 BrPers­VG Nr. 1; und vom 09.12 1998 – 6 P 6.97, BVerw­GE 108, 135, 141 = Buch­holz 251.5 § 74 HePers­VG Nr. 2 S. 10 f.; vgl. auch bereits Beschluss vom 30.10.1964 – 7 P 2.64, BVerw­GE 19, 359, 361 f. = Buch­holz 238.33 § 65 Pers­VG Bre­men Nr. 1 S. 3[]
  14. BVerwG, Beschluss vom 24.02.2003 – 6 P 12.02, Buch­holz 251.5 § 74 HePers­VG Nr. 3 S. 3; vgl. auch nach­fol­gend Beschluss vom 29.09.2004 – 6 P 4.04, Buch­holz 251.5 § 69 HePers­VG Nr. 1 S. 5 f.[]
  15. LTDrucks 13/​5500 S. 12, 32, 44[]
  16. LTDrucks 13/​6202 S. 2[]
  17. vgl. GVBl. S. 402[]
  18. BAG, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 782/​11BAGE 142, 331 Rn.20[]
  19. BAG, Urteil vom 23.06.2009 – 2 AZR 532/​08 – AP Nr. 2 zu § 68 LPVG Mecklenb.-Vorpommern Rn. 25[]
  20. vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.11.2010 a.a.O. Rn. 34; Brei­er u.a., TV‑L, Stand April 2014, § 3 Rn. 119[]
  21. vgl. unter pro­zes­sua­len Aspek­ten: BAG, Urteil vom 29.10.1997 – 5 AZR 508/​96BAGE 87, 31, 36 ff. zum Fall des heim­li­chen Mit­hö­ren­las­sens eines Tele­fo­nats zwi­schen Arbeit­neh­mer und Arbeit­ge­ber[]
  22. vgl. zu den Vor­aus­set­zun­gen hier­für: BAG, Urteil vom 25.10.2012 – 2 AZR 495/​11AP Nr. 239 zu § 626 BGB Rn. 16[]
  23. vgl. BAG, Urteil vom 07.11.2002 – 2 AZR 475/​01BAGE 103, 277, 281[]
  24. BAG, Urtei­le vom 06.11.1997 – 2 AZR 801/​96 – AP Nr. 142 zu § 626 BGB Bl. 1087; und vom 07.11.2002 a.a.O. S. 286[]
  25. vgl. BAG, Urteil vom 25.10.2012 a.a.O.[]
  26. vgl. BVerwG, Urteil vom 07.11.2002 a.a.O. S. 285[]
  27. BVerwG, Beschluss vom 05.11.2010, a.a.O.[]