Anrech­nung von Arbeit­ge­ber­leis­tun­gen auf den tarif­li­chen Min­dest­lohn

Eine vom Arbeit­ge­ber auf­grund eines von ihm ange­wand­ten Haus­ta­rif­ver­tra­ges erbrach­te „Ein­mal­zah­lung“, die die Funk­ti­on der Über­brü­ckung bis zum spä­te­ren Inkraft­tre­ten einer linea­ren tabel­len­wirk­sa­men Lohn­er­hö­hung hat, ist auf­grund ihres Zwecks grund­sätz­lich auf den Min­dest­lohn­an­spruch eines Arbeit­neh­mers aus einem all­ge­mein­ver­bind­li­chen Ver­bands­ta­rif­ver­trag anzu­rech­nen.

Anrech­nung von Arbeit­ge­ber­leis­tun­gen auf den tarif­li­chen Min­dest­lohn

Eine vom Arbeit­ge­ber auf­grund des von ihm ange­wand­ten Haus­ta­rif­ver­tra­ges erbrach­te „ver­mö­gens­wirk­sa­me Leis­tung“ im Sin­ne des Fünf­ten Ver­mö­gens­bil­dungs­ge­set­zes ist nicht auf den tarif­li­chen Min­dest­lohn­an­spruch des Arbeit­neh­mers anzu­rech­nen, da ihr Zweck der lang­fris­ti­gen Ver­mö­gens­bil­dung in Arbeit­neh­mer­hand nicht funk­tio­nal gleich­wer­tig mit dem Zweck des Min­dest­lohns ist.

Ob die­se, jetzt vom Bun­des­ar­beits­ge­richt bestä­tig­te, Aus­le­gung des Begriffs der „Min­dest­lohn­sät­ze“ aller­dings mit euro­päi­schen Uni­ons­recht – kon­kret: mit Art. 3 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. c) der Ent­sen­de-Richt­li­nie 96/​71/​EG – wird aller­dings noch der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on klä­ren müs­sen, dem das Bun­des­ar­beits­ge­richt die­se Fra­ge zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt hat.

Gegen­stand des Aus­gangs­ver­fah­rens

Das beim Bun­des­ar­beits­ge­richt anhän­gi­ge Aus­gangs­ver­fah­ren betrifft u.a. die Fra­ge, wel­che Leis­tun­gen eines Arbeit­ge­bers an einen Arbeit­neh­mer für die Erfül­lung von des­sen Anspruch auf den Min­dest­lohn nach einem all­ge­mein­ver­bind­li­chen Tarif­ver­trag anzu­rech­nen sind, wenn die­ser im Fal­le der Ent­sen­dung eines Arbeit­neh­mers durch einen aus­län­di­schen Arbeit­ge­ber, der sei­nen Sitz in einem Mit­glied­staat der EU hat, auch auf die­ses Arbeits­ver­hält­nis anzu­wen­den wäre. In die­sem Zusam­men­hang stellt sich ins­be­son­de­re die Fra­ge nach der uni­ons­recht­li­chen Aus­le­gung des Begriffs „Min­dest­lohn­sät­ze“ in Art. 3 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. c) der Richt­li­nie 96/​71/​EG.

Recht­li­cher Rah­men

Uni­ons­recht

Nach der acht­zehn­ten Begrün­dungs­er­wä­gung der Ent­sen­de-Richt­li­nie 96/​71/​EG vom 16.12.1996 soll­te der Grund­satz ein­ge­hal­ten wer­den, dass außer­halb der Gemein­schaft ansäs­si­ge Unter­neh­men nicht bes­ser gestellt wer­den dür­fen als Unter­neh­men, die im Hoheits­ge­biet eines Mit­glied­staats ansäs­sig sind.

Natio­na­les Recht

In der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land war in dem im vor­lie­gen­den Fall strei­ti­gen Zeit­raum vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2008 das Gesetz über zwin­gen­de Arbeits­be­din­gun­gen bei grenz­über­schrei­ten­den Dienst­leis­tun­gen – Arbeit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz – (in der Fas­sung vom 25.04.2007 und am 1.07.2007 in Kraft getre­ten – AEntG 2007) die Rechts­grund­la­ge für die Erstre­ckung all­ge­mei­ner Arbeits­be­din­gun­gen auf Arbeits­ver­hält­nis­se zwi­schen einem Arbeit­ge­ber mit Sitz in einem ande­ren Mit­glied­staat und sei­nen in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern. Das AEntG 2007 war dar­auf gerich­tet, die Ent­sen­de-Richt­li­nie und die nach­fol­gen­den Ände­run­gen des Uni­ons­rechts (z.B. die Dienst­leis­tungs-Richt­li­nie 2006/​123/​EG vom 12.12.2006)) in natio­na­les Recht umzu­set­zen.

Nach der Kon­zep­ti­on des natio­na­len Gesetz­ge­bers gab es zwei ver­schie­de­ne Wege, tarif­recht­li­che Rege­lun­gen, die auf­grund einer All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung nach dem Tarif­ver­trags­ge­setz für alle inner­deut­schen Arbeits­ver­hält­nis­se zwin­gend gel­ten, auch für aus­län­di­sche Arbeit­ge­ber für Ent­sen­de­tat­be­stän­de ver­bind­lich zu machen:

  1. Zum einen wur­den in den im AEntG 2007 auf­ge­nom­me­nen Bran­chen (Bau­haupt­ge­wer­be, Bau­ne­ben­ge­wer­be, Gebäu­de­rei­ni­ger­hand­werk) bereits bestehen­de und nach dem TVG all­ge­mein­ver­bind­li­che Tarif­ver­trä­ge mit ihren Vor­schrif­ten über Min­des­t­ent­gelt­sät­ze, Über­stun­den­sät­ze und Urlaubs­re­ge­lun­gen mit dem AEntG 2007 auf aus­län­di­sche Arbeits­ver­hält­nis­se erstreckt (§ 1 Abs. 1 AEntG 2007). Die­se Erstre­ckung setz­te jedoch einen bereits nach dem TVG für all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­ten Tarif­ver­trag vor­aus.
  2. Zum ande­ren bestand auch die Mög­lich­keit zum Erlass einer Rechts­ver­ord­nung durch das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Arbeit und Sozia­les, mit der die ent­spre­chen­den Rege­lungs­be­rei­che eines Tarif­ver­tra­ges, der nicht bereits nach dem TVG all­ge­mein­ver­bind­lich war und damit auch nicht für alle inner­staat­li­chen Arbeits­ver­hält­nis­se eine all­ge­mei­ne zwin­gen­de Wir­kung hat­te, auf Antrag einer Tarif­ver­trags­par­tei für alle, also sowohl für inner­staat­li­che als auch für aus­län­di­sche Arbeits­ver­hält­nis­se in Ent­sen­de­fäl­len als staat­li­ches Recht mit zwin­gen­der Wir­kung aus­ge­stat­tet wer­den konn­ten (§ 1 Abs. 3a AEntG 2007).

Sach­ver­halt des Aus­gangs­ver­fah­rens

Der Klä­ger ist seit dem 1.01.2004 als Hal­len­rei­ni­ger bei der Beklag­ten beschäf­tigt. Die Beklag­te ist ein Teil des Kon­zerns der Deut­schen Bahn AG (DB-Kon­zern) und erbringt Dienst­leis­tun­gen in deren Bereich.

Die Unter­neh­men des DB-Kon­zerns haben mit der Gewerk­schaft der Eisen­bah­ner Deutsch­lands (Trans­net) und der Gewerk­schaft Deut­scher Bun­des­bahn­be­am­ter und Anwär­ter (GDBA) zahl­rei­che Tarif­ver­trä­ge ver­ein­bart. Die­se wer­den von der Beklag­ten auf die Arbeits­ver­hält­nis­se der bei ihr beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer ange­wandt, unab­hän­gig davon, ob die­se selbst Mit­glied einer tarif­schlie­ßen­den Gewerk­schaft sind. Zu die­sen Tarif­ver­trä­gen gehört ua. der Ent­geltrah­men­ta­rif­ver­trag für die Arbeit­neh­mer ver­schie­de­ner Gesell­schaf­ten des Geschäfts­felds Ser­vices im UB Dienst­leis­tun­gen (ERTV DB Ser­vices) vom 16.12.2003. Die­ser sieht Rah­men­re­ge­lun­gen für die Ent­gelt­zah­lungs­ver­pflich­tun­gen die­ser Gesell­schaf­ten vor. In § 4 ERTV DB Ser­vices ist die Ver­pflich­tung zur Zah­lung einer „ver­mö­gens­wirk­sa­men Leis­tung“ vor­ge­se­hen, die für einen voll­zeit­be­schäf­tig­ten Arbeit­neh­mer monat­lich 13,29 € beträgt. Für teil­zeit­be­schäf­tig­te Arbeit­neh­mer besteht ein Anspruch in antei­li­ger Höhe ent­spre­chend ihrer Arbeits­zeit. Im Zusam­men­hang mit dem Fünf­ten Ver­mö­gens­bil­dungs­ge­setz vom 04.03.1994 (Fünf­tes VermBG) ist gere­gelt, dass es sich dabei um Geld­leis­tun­gen han­delt, die der Arbeit­ge­ber für den Arbeit­neh­mer anlegt. Die in § 2 Fünf­tes VermBG gere­gel­ten Anla­ge­for­men sind zum Bei­spiel ein Spar­ver­trag über Wert­pa­pie­re oder ande­re Ver­mö­gens­be­tei­li­gun­gen, Auf­wen­dun­gen eines Arbeit­neh­mers zum Bau, zum Erwerb, zum Aus­bau oder zur Erwei­te­rung eines im Inland bele­ge­nen Wohn­ge­bäu­des oder einer ent­spre­chen­den Eigen­tums­woh­nung sowie Leis­tun­gen eines Arbeit­neh­mers auf­grund eines Spar- oder Kapi­tal­le­bens­ver­si­che­rungs­ver­tra­ges, jeweils nach Maß­ga­be wei­te­rer gesetz­li­cher Bestim­mun­gen. Dabei kann der Arbeit­neh­mer erst nach einer – je nach Anla­ge­form unter­schied­lich aus­ge­stal­te­ten – mehr­jäh­ri­gen Sperr­frist über die Leis­tun­gen ver­fü­gen. Die ver­mö­gens­wirk­sa­men Leis­tun­gen wer­den in bestimm­ten Anla­ge­for­men staat­li­cher­seits mit einer sog. Arbeit­neh­mer-Spar­zu­la­ge in Höhe von 20 Pro­zent geför­dert, wenn bestimm­te Ein­kom­mens­gren­zen nicht über­schrit­ten wer­den. Für Anla­gen zum Woh­nungs­bau wer­den neun Pro­zent Zuschuss geleis­tet. Nach dem ERTV DB Ser­vices ist ein Wahl­recht zwi­schen der ver­mö­gens­wirk­sa­men Anla­ge und einer Bar­aus­zah­lung aus­ge­schlos­sen. Der Anspruch auf die ver­mö­gens­wirk­sa­me Leis­tung ist nicht über­trag­bar.

Auf das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en wird fer­ner der Ent­gelt­ta­rif­ver­trag für die Arbeit­neh­mer und Aus­zu­bil­den­den der DB Ser­vices Nord GmbH (ETV DB Ser­vices Nord) vom 16.12.2004 ange­wandt, in dem ins­be­son­de­re die „Lohn­ta­bel­len für gewerb­li­che Arbeit­neh­mer des Bereichs Gebäu­de- und Ver­kehrs­diens­te“ auf­ge­führt sind, in denen die tarif­lich ver­ein­bar­ten Stun­den­löh­ne fest­ge­hal­ten sind. Die­ser Tarif­ver­trag war ursprüng­lich zum 30.06.2007 gekün­digt wor­den. Im Rah­men von Tarif­ver­hand­lun­gen einig­ten sich die Tarif­ver­trags­par­tei­en dann auf eine Wie­der­in­kraft­set­zung des Ent­gelt­ta­rif­ver­tra­ges DB Ser­vices Nord mit fol­gen­den Ände­run­gen: Die Tabel­len­löh­ne mit Stand vom 30.06.2007 soll­ten bis zum 31.03.2008 unver­än­dert fort­gel­ten und sich mit Wir­kung ab 1.04.2008 um 4,5 Pro­zent erhö­hen. Für den Zeit­raum vom 01.07.2007 bis zum 31.03.2008 soll­ten zwei Zah­lun­gen an die Arbeit­neh­mer erfol­gen, die als „Erhö­hung der Ergeb­nis­be­tei­li­gung“ in Höhe von 600,00 € mit der Ent­gelt­zah­lung für August 2007 und als „Kon­junk­tur­be­ding­te Son­der­zah­lung“ in Höhe von 150,00 € mit der Ent­gelt­zah­lung für Janu­ar 2008 geleis­tet wur­den. Den Arbeit­neh­mern wur­de unter Ein­be­zie­hung der ver­ein­bar­ten Erhö­hung der Tabel­len­ent­gel­te für den Gesamt­zeit­raum vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2009 ein Brut­to­ent­gelt­zu­wachs von ins­ge­samt 1.500,00 € garan­tiert.

Der im Ent­gelt­ta­rif­ver­trag DB Ser­vices Nord für die Lohn­grup­pe A 3 – die für den Klä­ger maß­ge­bend ist – im Streit­zeit­raum vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2008 aus­drück­lich fest­ge­leg­te Stun­den­lohn betrug bis zum 31.03.2008 7,56 € und seit dem 1.04.2008 7,90 € brut­to.

Das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en unter­fällt zugleich dem Gel­tungs­be­reich der Tarif­ver­trä­ge der Gebäu­de­rei­ni­ger­bran­che. Die nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG an sich nur für Mit­glie­der der Tarif­ver­trags­par­tei­en zwin­gend und unmit­tel­bar gel­ten­den Tarif­ver­trä­ge sind – soweit hier von Bedeu­tung – im Streit­zeit­raum nach § 5 TVG für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wor­den und damit auf Arbeits­ver­hält­nis­se von Nicht­mit­glie­dern der Tarif­ver­trags­par­tei­en erstreckt wor­den, soweit die­se dem Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­tra­ges unter­lie­gen. Dabei waren der Rah­men­ta­rif­ver­trag für die gewerb­li­chen Beschäf­tig­ten in der Gebäu­de­rei­ni­gung (RTV Gebäu­de­rei­ni­gung) vom 04.10.2003 und der Lohn­ta­rif­ver­trag für die gewerb­lich Beschäf­tig­ten in der Gebäu­de­rei­ni­gung (LohnTV Gebäu­de­rei­ni­gung 2004) vom 04.10.2003 bereits mit Wir­kung vom 01.04.2004 nach § 5 Abs. 1 TVG für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wor­den. Durch eine zum 1.07.2007 wirk­sa­me Geset­zes­än­de­rung wur­de die Gebäu­de­rei­ni­ger­bran­che in das AEntG auf­ge­nom­men, so dass die bis­lang für Inlands­ar­beits­ver­hält­nis­se die­ser Bran­che bereits bestehen­de All­ge­mein­ver­bind­lich­keit auf die Arbeits­ver­hält­nis­se in Ent­sen­de­fäl­len erstreckt wur­de. § 2 LohnTV Gebäu­de­rei­ni­gung 2004 sah für eine Tätig­keit, wie sie vom Klä­ger ver­rich­tet wur­de, im Streit­zeit­raum einen „Stun­den­satz“ von 7,87 € vor. Die­ser Tarif­ver­trag trat mit Ablauf des 29.02.2008 außer Kraft. Eine Fol­ge­re­ge­lung mit Wir­kung ab dem 1.03.2008 wur­de durch die Ver­ord­nung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Arbeit und Sozia­les über zwin­gen­de Arbeits­be­din­gun­gen im Gebäu­de­rei­ni­ger­hand­werk vom 27.02.2008 [1] her­bei­ge­führt. Danach soll­ten ua. die Stun­den­lohn­re­ge­lun­gen des Tarif­ver­tra­ges zur Rege­lung der Min­dest­löh­ne für gewerb­li­che Arbeit­neh­mer in der Gebäu­de­rei­ni­gung im Gebiet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land (TV Min­dest­lohn Gebäu­de­rei­ni­gung) vom 09.10.2007 auf alle nicht an ihn gebun­de­nen Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer Anwen­dung fin­den. Der in die­sem TV Min­dest­lohn Gebäu­de­rei­ni­gung vor­ge­se­he­ne „Min­dest­lohn“ (Stun­den­lohn) der der Tätig­keit des Klä­gers ent­spre­chen­den Lohn­grup­pe war mit 8,15 € fest­ge­setzt.

Der Klä­ger hat im Aus­gangs­rechts­streit für den Zeit­raum vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2008 im Wesent­li­chen gel­tend gemacht, dass die Beklag­te sein Ent­gelt nicht nach dem Stun­den­lohn des LohnTV DB Ser­vices (7,56 bzw. 7,90 €), son­dern nach dem Stun­den­lohn der Tarif­ver­trä­ge der Gebäu­de­rei­ni­ger­bran­che (7,87 € bzw. 8,15 €) hät­te berech­nen und zah­len müs­sen. Die von der Beklag­ten im Streit­zeit­raum erbrach­ten wei­te­ren Leis­tun­gen, ins­be­son­de­re die ver­mö­gens­wirk­sa­men Leis­tun­gen und die Ein­mal­zah­lun­gen, sei­en auf die Ver­pflich­tung zur Zah­lung des Stun­den­loh­nes aus den Gebäu­de­rei­ni­ger­ta­rif­ver­trä­gen nicht anzu­rech­nen.

Die Beklag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die von ihr erbrach­ten wei­te­ren Leis­tun­gen auf die von ihr nicht bestrit­te­ne Ver­pflich­tung zur Ent­gelt­zah­lung nach dem Stun­den­satz der Gebäu­de­rei­ni­ger­ta­rif­ver­trä­ge anzu­rech­nen sei­en. Danach habe sie im Ergeb­nis bereits mehr geleis­tet als die­se Tarif­ver­trä­ge von ihr ver­lang­ten.

Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit und Erläu­te­rung der Vor­la­ge­fra­gen

Zur Zuläs­sig­keit der Vor­la­ge

Der Rechts­streit betrifft einen rein inner­staat­li­chen Sach­ver­halt und ist grund­sätz­lich unter Beach­tung natio­na­ler Rege­lun­gen zu ent­schei­den. Gemäß Art. 267 AEUV ent­schei­det der Gerichts­hof im Wege der Vor­ab­ent­schei­dung über die Aus­le­gung des EU-Ver­tra­ges und der hier­zu ergan­ge­nen Richt­li­ni­en. Die­se sind vor­lie­gend nicht unmit­tel­bar berührt. Bei einer dem vor­lie­gen­den Sach­ver­halt ent­spre­chen­den Kon­stel­la­ti­on unter Betei­li­gung eines ent­sen­den­den aus­län­di­schen Arbeit­ge­bers wäre jedoch die Aus­le­gung des Min­dest­lohn­satz-Begriffs aus der Ent­sen­de-Richt­li­nie unmit­tel­bar streit­ent­schei­dend. In einem sol­chen Fall wäre dann die Aus­le­gungs­ho­heit des Gerichts­hofs nach Art. 267 AEUV gege­ben. Dem steht nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs auch nicht Art. 3 Abs. 1 Unter­abs. 2 der Richt­li­nie 96/​71/​EG ent­ge­gen, wonach der Begriff der Min­dest­lohn­sät­ze durch die Rechts­vor­schrif­ten und/​oder Prak­ti­ken des Mit­glied­staats bestimmt wird, in des­sen Hoheits­ge­biet der Arbeit­neh­mer ent­sandt wird. Wie sich aus der Ent­schei­dung des Gerichts­hofs im Ver­trags­ver­let­zungs­ver­fah­ren Kom­mis­si­on gegen Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land [2] ergibt, stellt sich bei dem Streit über die Metho­de für den Ver­gleich zwi­schen dem auf­grund der deut­schen Bestim­mun­gen geschul­de­ten Min­dest­lohn­satz und dem Lohn, den aus­län­di­sche Arbeit­ge­ber ihren nach Deutsch­land ent­sand­ten Arbeit­neh­mern tat­säch­lich zah­len, die nach der Richt­li­nie 96/​71/​EG zu beant­wor­ten­de Fra­ge, wel­che Ver­gü­tungs­be­stand­tei­le ein Mit­glied­staat als Bestand­tei­le des Min­dest­lohns berück­sich­ti­gen muss, wenn er prüft, ob die­ser ord­nungs­ge­mäß erfüllt wor­den ist.

In der Rechts­sa­che „Leur-Blo­em“ [3] hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ent­schie­den, dass ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen zur Aus­le­gung einer natio­na­len Vor­schrift zwar nicht zwin­gend, aber zuläs­sig ist, wenn die aus­zu­le­gen­de natio­na­le Vor­schrift auch bei rein inner­staat­li­chen Sach­ver­hal­ten nach dem Wil­len des natio­na­len Gesetz­ge­bers mit sol­chen Sach­ver­hal­ten gleich­zu­be­han­deln ist, die unter eine Richt­li­nie fal­len, und des­halb die inner­staat­li­che Rechts­vor­schrift an das Gemein­schafts­recht ange­passt hat. In der Rechts­sa­che „Zwi­j­nen­burg“ [4] hat der Euro­päi­sche Gerichts­hof die­se Recht­spre­chung bestä­tigt und aus­ge­führt, dass in sol­chen Fäl­len ein „kla­res Inter­es­se“ der Euro­päi­schen Uni­on dar­an besteht, dass die aus dem Uni­ons­recht in das natio­na­le Recht über­nom­me­nen Bestim­mun­gen oder Begrif­fe unab­hän­gig davon, ob sie im inner­staat­li­chen oder im grenz­über­schrei­ten­den Fall zur Anwen­dung kom­men, ein­heit­lich aus­ge­legt wer­den, um künf­ti­ge Aus­le­gungs­un­ter­schie­de zu ver­hin­dern. Dabei bleibt es dem natio­na­len Gericht vor­be­hal­ten, die Trag­wei­te der Ver­wei­sung der natio­na­len Vor­schrift auf das Uni­ons­recht zu beur­tei­len.

Ein sol­cher Fall liegt hier vor. Bei der Ent­schei­dung im Streit­fall kommt es nach Ansicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf die Aus­le­gung des Begriffs „Min­des­t­ent­gelt­satz“ in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AEntG 2007 an. Aus dem – unter ande­rem in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en erkenn­ba­ren – Wil­len des deut­schen Gesetz­ge­bers ergibt sich, dass eine ein­heit­li­che Aus­le­gung für Inlands­sach­ver­hal­te und für uni­ons­recht­lich bedeut­sa­me Sach­ver­hal­te, ins­be­son­de­re bei grenz­über­schrei­ten­der Arbeit­neh­mer­ent­sen­dung, erfol­gen soll. Da die­se Beur­tei­lung nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs dem natio­na­len Gericht vor­be­hal­ten ist, bedarf es dazu im Rah­men des Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens kei­ner wei­te­ren Erläu­te­run­gen.

Der Zuläs­sig­keit der Vor­la­ge steht nicht ent­ge­gen, dass das AEntG 2007 durch eine Neu­fas­sung vom 20.04.2009 (AEntG 2009) umstruk­tu­riert und in vie­len Berei­chen neu gere­gelt wur­de. Die im Streit­fall aus­zu­le­gen­den Begrif­fe sind nach wie vor Gesetz. So bestimmt jetzt § 5 Nr. 1 AEntG 2009, dass unter ande­rem die Min­des­t­ent­gelt­sät­ze Gegen­stand eines auf aus­län­di­sche Arbeits­ver­hält­nis­se in Ent­sen­de­fäl­len erstreck­ten all­ge­mein­ver­bind­li­chen Tarif­ver­tra­ges oder einer ent­spre­chen­den Rechts­ver­ord­nung (§§ 3, 7 AEntG 2009) sein kön­nen.

Zu den Vor­la­ge­fra­gen all­ge­mein

Von maß­ge­ben­der Bedeu­tung für die Ent­schei­dung des Rechts­streits ist die Beant­wor­tung der Fra­ge, inwie­weit Leis­tun­gen der Beklag­ten nach den Tarif­ver­trä­gen des DB-Kon­zerns, die nicht unmit­tel­bar den Stun­den­lohn­satz betref­fen, aber trotz­dem im Rah­men des Arbeits­ver­hält­nis­ses an den Klä­ger gezahlt wur­den, als Leis­tun­gen zur Erfül­lung des Min­dest­lohn­an­spruchs aus dem LohnTV Gebäu­de­rei­ni­gung 2004 (Zeit­raum vom 01.07.2007 bis zum 29.02.2008) und aus dem TV Min­dest­lohn Gebäu­de­rei­ni­gung (Zeit­raum vom 01.03.bis zum 30.06.2008) anzu­rech­nen sind.

Für die Anre­chen­bar­keit von Arbeit­ge­ber­leis­tun­gen auf (tarif­ver­trag­li­che) Ver­pflich­tun­gen ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts die „funk­tio­na­le Gleich­wer­tig­keit“ der Leis­tun­gen erfor­der­lich [5]. Danach ist eine Leis­tung auf eine Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers dann anzu­rech­nen, wenn sie nach ihrer Zweck­be­stim­mung als Gegen­leis­tung für eine bestimm­te Leis­tung des Arbeit­neh­mers oder den Teil einer sol­chen die­nen soll, die ihrer­seits Gegen­stand der (tarif­ver­trag­li­chen) Ver­pflich­tung ist. Zur Beur­tei­lung der „funk­tio­na­len Gleich­wer­tig­keit“ ist es erfor­der­lich, die „Funk­ti­on“ zu bestim­men, die die rea­le Leis­tung des Arbeit­ge­bers hat, um sodann fest­zu­stel­len, ob sie sich auf die­je­ni­ge vom Arbeit­neh­mer geleis­te­te oder zu leis­ten­de Arbeit bezieht, die nach dem all­ge­mein­ver­bind­li­chen Tarif­ver­trag mit dem Min­dest­lohn abge­gol­ten sein soll.

Für die­se Bestim­mung der Funk­ti­on der rea­len Leis­tung ist jeden­falls dann der sub­jek­ti­ve Wil­le des Arbeit­ge­bers nicht ent­schei­dend, wenn die Leis­tung nach einer an ande­rer Stel­le als dem all­ge­mein­ver­bind­li­chen Tarif­ver­trag getrof­fe­nen Rege­lung erfolgt und sich ihre Funk­ti­on aus die­ser Rege­lung ergibt. Soweit die vom Arbeit­ge­ber danach ange­wand­te Rege­lung bei­spiels­wei­se Leis­tun­gen als beson­ders schwie­rig ansieht und hier­für einen in den Lohn­ab­rech­nun­gen geson­dert aus­ge­wie­se­nen „Zuschlag“ an den Arbeit­neh­mer zahlt, ist die­ser „Zuschlag“ gleich­wohl auf die Ver­pflich­tung zur Zah­lung des Grund­ent­gel­tes anzu­rech­nen, wenn der all­ge­mein­ver­bind­li­che Tarif­ver­trag die­se Tätig­keit gera­de nicht als beson­ders schwie­rig oder gar zuschlags­pflich­tig ansieht, son­dern sie als im Rah­men der mit dem Grund­ent­gelt abzu­gel­ten­den „Nor­mal­tä­tig­keit“ bewer­tet.

Bestimmt dage­gen der all­ge­mein­ver­bind­li­che Tarif­ver­trag für beson­de­re schwie­ri­ge Arbeits­be­din­gun­gen des Arbeit­neh­mers beson­de­re Zula­gen oder Zuschlä­ge, etwa für Nacht­ar­beit oder – spe­zi­ell im Gebäu­de­rei­ni­ger­be­reich – Arbei­ten in Räu­men mit Tem­pe­ra­tu­ren über 40 Grad Cel­si­us oder unter 6 Grad Cel­si­us, so sind die vom Arbeit­ge­ber spe­zi­ell hier­für erbrach­ten Leis­tun­gen nicht auf den Anspruch auf ein Grund­ent­gelt des Arbeit­neh­mers anzu­rech­nen. Die „nor­ma­le“ Gebäu­de­rei­ni­ger­tä­tig­keit ist mit sol­chen Zula­gen oder Zuschlä­gen nicht abge­gol­ten. Hier­aus hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt den Schluss gezo­gen, dass umge­kehrt alle Leis­tun­gen des Arbeit­ge­bers anzu­rech­nen sind, die sich kon­kret auf die „nor­ma­le“, vom all­ge­mein­ver­bind­li­chen Tarif­ver­trag als mit dem Grund­ent­gelt ent­lohn­te Tätig­keit bezie­hen.

Der Gerichts­hof hat – soweit ersicht­lich – zur Fra­ge der Anre­chen­bar­keit von Leis­tun­gen des Arbeit­ge­bers auf den in Art. 3 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. c) der Richt­li­nie 96/​71/​EG genann­ten „Min­dest­lohn­satz“ bis­her ledig­lich im Ver­trags­ver­let­zungs­ver­fah­ren Kom­mis­si­on gegen die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land [6] Aus­füh­run­gen gemacht. Dabei ging es jedoch nicht um die Fra­ge, ob kon­kre­te Leis­tun­gen eines bestimm­ten Arbeit­ge­bers auf den Min­dest­lohn­an­spruch des (ent­sand­ten) Arbeit­neh­mers anzu­rech­nen sind, son­dern ob die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land dadurch gegen ihre Ver­pflich­tung aus Art. 3 der Richt­li­nie 96/​71/​EG ver­sto­ßen hat, dass sie in einem Merk­blatt für aus­län­di­sche Arbeit­ge­ber die­se dahin­ge­hend infor­miert hat, dass von die­sen gezahl­te Zula­gen oder Zuschlä­ge, die nicht das Ver­hält­nis zwi­schen der Leis­tung des Arbeit­neh­mers und der von ihm erhal­te­nen Gegen­leis­tung ver­än­dern, nicht als Bestand­tei­le des Min­dest­lohns aner­kannt wer­den könn­ten. Der Gerichts­hof hat die­se Fra­ge letzt­lich bejaht. In der Dar­le­gung der Ver­fah­rens­ge­schich­te hat der Gerichts­hof dabei ua. aus­ge­führt, dass die Par­tei­en des sei­ner­zei­ti­gen Ver­fah­rens sich dar­über einig sei­en, dass Pau­schal­be­trä­ge, die nicht auf Stun­den­ba­sis errech­net wür­den, nicht als Bestand­tei­le des Min­dest­lohns berück­sich­tigt wer­den dürf­ten; abzu­stel­len sei auf den Brut­to­lohn [7]. Die­se über­ein­stim­men­de Auf­fas­sung der Par­tei­en hat sich der Gerichts­hof damals nicht aus­drück­lich zu eigen gemacht.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt dage­gen hat bei der Aus­le­gung des Begriffs „Min­dest­lohn“ in den deut­schen Tarif­ver­trä­gen die Zah­lung von Pau­schal­sum­men anrech­nend berück­sich­tigt, wenn die­se als Lohn­be­stand­teil und damit als kon­kre­te Gegen­leis­tung des Arbeit­ge­bers für die­je­ni­ge Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers anzu­se­hen sind, die mit dem „Min­dest­lohn“ abge­gol­ten wer­den soll. Dies setzt nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht zwin­gend vor­aus, dass sie jeweils stun­den­be­zo­gen errech­net wer­den. Zum Brut­to­lohn kön­nen auch nicht stun­den­be­zo­gen errech­ne­te Pau­schal­be­trä­ge, wie etwa Monats­ent­gel­te, gehö­ren, soweit sie nicht als Zah­lun­gen für beson­de­re, über die „Nor­mal­leis­tung“ hin­aus­ge­hen­de Belas­tun­gen oder für den Ersatz von Auf­wen­dun­gen geleis­tet oder aus­drück­lich ande­ren Zwe­cken gewid­met sind.

In der genann­ten Ent­schei­dung hat der Gerichts­hof fer­ner den über­ein­stim­men­den Stand­punkt der Par­tei­en refe­riert, wonach auch ein 13. und ein 14. Monats­ge­halt als Bestand­tei­le des Min­dest­lohns aner­kannt wür­den, sofern sie wäh­rend der Ent­sen­dung des Arbeit­neh­mers regel­mä­ßig, antei­lig, tat­säch­lich und unwi­der­ruf­lich gezahlt und ihm zum vor­ge­se­he­nen Fäl­lig­keits­da­tum zur Ver­fü­gung gestellt wür­den [8]. Hier­zu hat der Gerichts­hof im Hin­blick auf die Aus­le­gung des Begriffs des „Min­dest­lohn­sat­zes“ in Art. 3 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. c)) der Richt­li­nie 96/​71/​EG erklärt, dass die­se Auf­fas­sung geeig­net ist, „ver­schie­de­ne Unstim­mig­kei­ten“ zwi­schen der strei­ti­gen natio­na­len Rege­lung und der Richt­li­nie 96/​71/​EG zu besei­ti­gen [9].

Im Hin­blick auf die vor­lie­gen­de Aus­le­gungs­fra­ge ist der dama­li­gen Ent­schei­dung des Gerichts­hofs jeden­falls zu ent­neh­men, dass Zah­lun­gen oder Zuschlä­ge, die nicht das Ver­hält­nis zwi­schen der Leis­tung des Arbeit­neh­mers und der von ihm erhal­te­nen Gegen­leis­tung ver­än­dern, als Bestand­tei­le des Min­dest­lohns anzu­er­ken­nen sind [10].

Ande­rer­seits hat der Gerichts­hof in wei­te­ren Ent­schei­dun­gen, die zu ande­ren Uni­ons­vor­schrif­ten ergan­gen sind, teil­wei­se prä­zi­se bestim­men müs­sen, wel­che Ver­gü­tungs­be­stand­tei­le zu einem Ent­gelt­an­spruch ohne ent­spre­chen­de Tätig­keit – etwa im Fall von Mut­ter­schutz­zei­ten oder Urlaubs­ent­gelt – zu zäh­len sind. Ohne dass die jewei­li­gen Rechts­grund­la­gen unmit­tel­bar ver­gleich­bar mit der Ent­sen­de-Richt­li­nie wären, lässt sich doch erken­nen, dass zum Bei­spiel der aus Art. 11 Nr. 1 der Richt­li­nie 92/​85/​EWG erwach­sen­de Anspruch auf Fort­zah­lung des Ent­gelts wäh­rend eines schwan­ger­schafts- oder mut­ter­schafts­be­ding­ten Beschäf­ti­gungs­ver­bo­tes in jedem Fall das monat­li­che Grund­ge­halt sowie die­je­ni­gen Bestand­tei­le des Ent­gel­tes oder der Zula­gen umfas­sen muss, die an die beruf­li­che Stel­lung der Arbeit­neh­me­rin anknüp­fen, wie etwa eine lei­ten­de Posi­ti­on, die Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit oder die beruf­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on, nicht dage­gen die Ent­gelt­be­stand­tei­le oder Zula­gen, die davon abhän­gen, dass die betrof­fe­ne Arbeit­neh­me­rin bestimm­te Tätig­kei­ten unter beson­de­ren Umstän­den aus­übt, und mit denen im Wesent­li­chen die mit der Aus­übung der Tätig­kei­ten ver­bun­de­nen Nach­tei­le aus­ge­gli­chen wer­den sol­len [11]. Hin­sicht­lich des wäh­rend eines Urlaubs nach Art. 7 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG und der Ver­ein­ba­rung in der Anla­ge zur Richt­li­nie 2000/​79/​EG fort­zu­zah­len­den Ent­gelts hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on neben dem Grund­ge­halt die­je­ni­gen Ent­gelt­be­stand­tei­le als maß­ge­bend ange­se­hen, die untrenn­bar mit der Erfül­lung der dem Arbeit­neh­mer nach sei­nem Arbeits­ver­trag oblie­gen­den Auf­ga­ben ver­bun­den sind und durch einen in die Berech­nung sei­nes Gesamt­ent­gelts ein­ge­hen­den Geld­be­trag abge­gol­ten wer­den, sowie die­je­ni­gen Bestand­tei­le, die an sei­ne per­sön­li­che und beruf­li­che Stel­lung anknüp­fen; nicht zwin­gend ist dage­gen die Fort­zah­lung der als Auf­wen­dungs­er­satz erbrach­ten Leis­tun­gen für zusätz­li­che Aus­ga­ben eines sich wäh­rend der Arbeit nicht am Stütz­punkt auf­hal­ten­den Pilo­ten [12]. Nach den Aus­füh­run­gen des Gerichts­hofs kommt es inso­weit auf den inne­ren Zusam­men­hang zwi­schen den ver­schie­de­nen Bestand­tei­len des Gesamt­ent­gelts des Arbeit­neh­mers und der Erfül­lung der ihm nach sei­nem Arbeits­ver­trag oblie­gen­den Auf­ga­ben an [13].

„Nor­mal­leis­tun­gen“ und Min­dest­lohn

Ist der Begriff „Min­dest­lohn­sät­ze“ in Art. 3 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. c) der Richt­li­nie 96/​71/​EG dahin aus­zu­le­gen, dass er die Gegen­leis­tung des Arbeit­ge­bers für die­je­ni­ge Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers bezeich­net, die nach der in Art. 3 Abs. 1 Ein­gangs­satz der Richt­li­nie genann­ten Rechts- oder Ver­wal­tungs­vor­schrift oder dem all­ge­mein­ver­bind­li­chen Tarif­ver­trag allein und voll­stän­dig mit dem tarif­li­chen Min­dest­lohn abge­gol­ten wer­den soll („Nor­mal­leis­tung“), und des­halb nur Arbeit­ge­ber­leis­tun­gen auf die Ver­pflich­tung zur Zah­lung des Min­dest­lohn­sat­zes ange­rech­net wer­den kön­nen, die die­se Nor­mal­leis­tung ent­gel­ten und spä­tes­tens zu dem Fäl­lig­keits­ter­min für den jewei­li­gen Lohn­zah­lungs­zeit­raum dem Arbeit­neh­mer zur Ver­fü­gung ste­hen müs­sen?

Im zu Grun­de lie­gen­den Streit­fall ist ein Anspruch des Klä­gers jeden­falls teil­wei­se gege­ben, wenn die von der Beklag­ten im August 2007 und im Janu­ar 2008 geleis­te­ten „Ein­mal­zah­lun­gen“ nicht auf den Anspruch auf Gewäh­rung des Min­des­t­ent­gelts anzu­rech­nen sind. Für die Ent­schei­dung über die­se Fra­ge kommt es dar­auf an, wie die­se Ein­mal­zah­lun­gen im Hin­blick auf die Gegen­leis­tung des Arbeit­neh­mers zu bewer­ten sind.

Nach den Gepflo­gen­hei­ten im deut­schen Tarif­ver­trags­recht und in der deut­schen Tarif­pra­xis wer­den Lohn­ta­rif­ver­trä­ge, die bis zu einem bestimm­ten Zeit­punkt in Kraft sind, häu­fig erst nach ihrem Ablauf neu ver­han­delt und in Form eines Nach­fol­ge-Tarif­ver­tra­ges ver­ein­bart. Dabei wird nicht sel­ten eine pro­zen­tua­le Lohn­er­hö­hung („tabel­len­wirk­sam“, das heißt, in die tarif­lich ver­bind­li­che Lohn­ta­bel­le ein­ge­ar­bei­tet und die­se damit auch für die wei­te­re Zukunft ver­än­dert) ab einem nach Ablauf des vor­he­ri­gen Tarif­ver­tra­ges lie­gen­den Zeit­punkt ver­ein­bart. Für den davor lie­gen­den Zeit­raum seit Außer­kraft­tre­ten des Vor­gän­ger-Lohn­ta­rif­ver­tra­ges wird in sol­chen Fäl­len häu­fig eine pau­scha­le ein­heit­lich-linea­re und nicht „tabel­len­wirk­sa­me“ Zah­lung in einer ganz bestimm­ten abso­lu­ten Höhe ver­ein­bart. Die­se Zwei­tei­lung der Lohn­er­hö­hungs­ver­ein­ba­rung kann dabei auch dem Zweck eines sozia­len Aus­gleichs die­nen, da die pau­scha­len Zah­lun­gen nicht an das Ver­hält­nis zum bis­he­ri­gen Lohn anknüp­fen, wie die pro­zen­tua­le Erhö­hung für die Zukunft, son­dern für alle Lohn­grup­pen in glei­cher Höhe gezahlt wer­den und damit den nied­ri­ge­ren Lohn­grup­pen in über­pro­por­tio­na­ler Wei­se zu Gute kom­men. Auch der­ar­ti­ge Ein­mal­zah­lun­gen sind nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts als Ent­gelt­be­stand­tei­le anzu­se­hen, soweit die Tarif­ver­trags­par­tei­en damit eine Lohn­er­hö­hung im Aus­tausch­ver­hält­nis von Arbeit und Ent­gelt vor­neh­men woll­ten.

Für den Streit­fall geht das Bun­des­ar­beits­ge­richt davon aus, dass es sich bei den tarif­lich vor­ge­se­he­nen und von der Beklag­ten geleis­te­ten Ein­mal­zah­lun­gen um der­ar­ti­ge Pau­schal­be­trä­ge han­delt, die als ein­heit­li­che linea­re Lohn­er­hö­hungs­be­trä­ge für einen bestimm­ten Zeit­raum und damit unmit­tel­bar als Gegen­leis­tung für die vom Arbeit­neh­mer zu erbrin­gen­de Arbeits­leis­tung anzu­se­hen sind. Dies ergibt sich aus einer Aus­le­gung der hier­zu von den Tarif­ver­trags­par­tei­en ver­ein­bar­ten Rege­lun­gen. Die Ein­mal­zah­lun­gen sind danach antei­lig auf die Mona­te des mit ihnen abge­deck­ten Zeit­raums zu ver­tei­len, da mit ihnen ersicht­lich die Fort­zah­lung der bis­he­ri­gen nied­ri­ge­ren Tabel­len­löh­ne für den Zeit­raum bis zum Inkraft­tre­ten der pro­zen­tua­len Erhö­hung über­brückt und kom­pen­siert wer­den soll. Dabei ist es nach Ansicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts unschäd­lich, dass die ers­te Zah­lung erst am Ende des zwei­ten Monats (August 2007) des betref­fen­den Zeit­raums (01.07.bis zum 31.12.2007) und nicht bereits mit der Monats­ver­gü­tung für den ers­ten Monat (Juli 2007) des Zeit­raums erfolg­te. Die Zuord­nung der Zah­lung zu dem gesam­ten Zeit­raum ist erkenn­bar. Der Arbeit­neh­mer kann zeit­nah zum ers­ten Bezugs­zeit­raum­mo­nat über den Gesamt­be­trag ver­fü­gen.

Ob dies uni­ons­recht­lich eben­so zu ver­ste­hen ist, ist Gegen­stand der ers­ten Vor­la­ge­fra­ge.

Dies ist des­halb nicht selbst­ver­ständ­lich, weil der Gerichts­hof in der Ent­schei­dung vom 14.04.2005 (EuGH 14.04.2005 – C‑341/​02, Slg. 2005, I‑2733)) in erkenn­bar zustim­men­der Wei­se die Eini­gung der strei­ten­den Par­tei­en (Kom­mis­si­on und Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land) zitiert hat, wonach ein 13. und ein 14. Monats­ge­halt als Bestand­tei­le des Min­dest­lohns aner­kannt wür­den, sofern sie – in einem dort all­ge­mein behan­del­ten Ent­sen­de­fall – wäh­rend der Ent­sen­dung des Arbeit­neh­mers nach Deutsch­land regel­mä­ßig, antei­lig, tat­säch­lich und unwi­der­ruf­lich gezahlt und ihm zum vor­ge­se­he­nen Fäl­lig­keits­da­tum zur Ver­fü­gung gestellt wür­den [14]. Sofern der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on eine – antei­li­ge – Zah­lung zum jewei­li­gen Fäl­lig­keits­ter­min des Min­dest­lohn­an­spruchs als Anrech­nungs­vor­aus­set­zung ansieht, ist dies im Streit­fall zwei­fel­haft, weil die für den Zeit­raum vom 01.07.2007 bis zum 31.12.2007 geleis­te­te Pau­schal­zah­lung erst mit der Monats­ver­gü­tung für August 2007, also zum Ende die­ses Monats fäl­lig und gezahlt wur­de. Es bedarf fer­ner der Ent­schei­dung, ob die Zah­lung selbst antei­lig erfol­gen muss oder ob sie – hier jeden­falls für die Mona­te Sep­tem­ber bis Dezem­ber 2007 – auch im Vor­hin­ein in vol­ler Höhe gezahlt, aber jeweils monat­lich antei­lig auf den in die­sem Monat jeweils ent­stan­de­nen Min­dest­lohn­an­spruch ange­rech­net wer­den kann, wie es das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus der Per­spek­ti­ve der natio­na­len Recht­spre­chung als zutref­fend ansieht.

Auf der ande­ren Sei­te hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on in der genann­ten Ent­schei­dung an ande­rer Stel­le die über­ein­stim­men­de Auf­fas­sung der Par­tei­en zitiert, wonach „Pau­schal­be­trä­ge, die nicht auf Stun­den­ba­sis berech­net wer­den, nicht als Bestand­tei­le des Min­dest­lohns berück­sich­tigt wer­den dür­fen. Abzu­stel­len ist auf den Brut­to­lohn“ [15]. Auch hier liegt eine aus­drück­li­che eige­ne Stel­lung­nah­me des Gerichts­hofs nicht vor. Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kön­nen Leis­tun­gen, die nicht auf Stun­den­ba­sis berech­net wer­den, son­dern als monat­lich zu zah­len­des Ent­gelt, im Sin­ne einer Gegen­leis­tung für die „Nor­mal­tä­tig­keit“ des Arbeit­neh­mers jeden­falls nach natio­na­lem Recht auf den Anspruch des Arbeit­neh­mers auf den Min­dest­lohn ange­rech­net wer­den. Dies gilt nach Mei­nung des Bun­des­ar­beits­ge­richts auch umge­kehrt: Ist der Min­dest­lohn im all­ge­mein­ver­bind­li­chen Tarif­ver­trag als Monats­lohn aus­ge­wie­sen, müs­sen auch sol­che Leis­tun­gen des Arbeit­ge­bers ange­rech­net wer­den, die die­ser auf der Grund­la­ge einer Stun­den­lohn­ab­re­de an den Arbeit­neh­mer zahlt.

Anrech­nung tarif­ver­trag­li­cher Lohn­be­stand­tei­le auf den Min­dest­lohn

Ist der Begriff „Min­dest­lohn­sät­ze“ in Art. 3 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. c) der Richt­li­nie 96/​71/​EG dahin aus­zu­le­gen, dass er natio­na­len Bestim­mun­gen oder Gepflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­steht, nach denen Leis­tun­gen eines Arbeit­ge­bers nicht als Bestand­teil des Min­dest­lohns anzu­se­hen und damit nicht auf die Erfül­lung des Min­dest­lohn­an­spruchs anzu­rech­nen sind, wenn der Arbeit­ge­ber die­se Leis­tun­gen auf­grund einer tarif­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung erbringt,

  • die nach dem Wil­len der Tarif­ver­trags­par­tei­en und des natio­na­len Gesetz­ge­bers dazu bestimmt sind, der Bil­dung von Ver­mö­gen in Arbeit­neh­mer­hand zu die­nen,

und zu die­sem Zweck

  • die monat­li­chen Leis­tun­gen vom Arbeit­ge­ber für den Arbeit­neh­mer lang­fris­tig ange­legt wer­den, zum Bei­spiel als Spar­bei­trag, als Bei­trag zum Bau oder Erwerb eines Wohn­ge­bäu­des oder als Bei­trag zu einer Kapi­tal­le­bens­ver­si­che­rung, und
  • mit staat­li­chen Zuschüs­sen und Steu­er­ver­güns­ti­gun­gen geför­dert wer­den, und
  • der Arbeit­neh­mer erst nach einer mehr­jäh­ri­gen Frist über die­se Bei­trä­ge ver­fü­gen kann, und
  • die Höhe der Bei­trä­ge als monat­li­cher Fest­be­trag allein von der ver­ein­bar­ten Arbeits­zeit, nicht jedoch von der Arbeits­ver­gü­tung abhängt („ver­mö­gens­wirk­sa­me Leis­tun­gen“)?

Im zu Grun­de lie­gen­den Streit­fall ist ein Anspruch des Klä­gers jeden­falls dann teil­wei­se gege­ben, wenn die von der Beklag­ten gezahl­ten ver­mö­gens­wirk­sa­men Leis­tun­gen von monat­lich 13,29 € nicht auf das Min­des­t­ent­gelt anzu­rech­nen sind.

Dies ent­spricht der Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts unter Zugrun­de­le­gung der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Anrech­nung von „funk­tio­nal gleich­wer­ti­gen“ Leis­tun­gen. Die ver­mö­gens­wirk­sa­men Leis­tun­gen die­nen danach wesent­lich ande­ren Zwe­cken als der unmit­tel­ba­ren Gegen­leis­tung für die vom Arbeit­neh­mer ver­rich­te­te Arbeit. Sie sind sowohl nach der Kon­zep­ti­on des natio­na­len Gesetz­ge­bers als auch nach dem Wil­len der Tarif­ver­trags­par­tei­en zur lang­fris­ti­gen Ver­mö­gens­bil­dung in Arbeit­neh­mer­hand vor­ge­se­hen und ver­fol­gen gera­de im Hin­blick auf die staat­li­che För­de­rung kon­kre­te sozi­al­po­li­ti­sche Zwe­cke. Sie sind trotz regel­mä­ßi­ger monat­li­cher Zah­lung nicht dazu bestimmt, dem Bestrei­ten des Lebens­un­ter­hal­tes des Arbeit­neh­mers unmit­tel­bar zu die­nen. Sie ste­hen ihm grund­sätz­lich nicht zur frei­en Ver­fü­gung, son­dern sind zwin­gend lang­fris­tig anzu­le­gen. Dabei gel­ten je nach Anla­ge­art unter­schied­li­che Sperr­fris­ten, etwa sie­ben Jah­re bei Spar­ver­trä­gen über Wert­pa­pie­re oder ande­re Ver­mö­gens­be­tei­li­gun­gen (§ 4 Abs. 2, § 8 Abs. 2 Fünf­tes VermBG) und sechs Jah­re beim Wert­pa­pier-Kauf­ver­trag (§ 5 Abs. 2 Fünf­tes VermBG) und beim Betei­li­gungs­ver­trag oder dem Betei­li­gungs­kauf­ver­trag mit dem Arbeit­ge­ber (§ 6 Abs. 3, § 7 Abs. 3 Fünf­tes VermBG). Im Übri­gen wer­den sie nach der ent­spre­chen­den Rege­lung in den DB-Tarif­ver­trä­gen nicht bereits mit Beginn des Arbeits­ver­hält­nis­ses, son­dern erst nach Ablauf einer Pro­be­zeit von sechs Mona­ten an den Arbeit­neh­mer gezahlt. Die ver­mö­gens­wirk­sa­men Leis­tun­gen sind danach unter natio­nal­recht­li­chen Gesichts­punk­ten nicht „funk­tio­nal gleich­wer­tig“ mit dem vom Arbeit­ge­ber zu ent­rich­ten­den Min­dest­lohn.

Ob dies uni­ons­recht­lich eben­so zu sehen ist, ist Gegen­stand der zwei­ten Vor­la­ge­fra­ge. Auch inso­weit ist auf die Ent­schei­dung des Gerichts­hofs vom 14.04.2005 [6] zu ver­wei­sen. Nicht ersicht­lich ist dar­aus, ob auch aus der Sicht des Gerichts­hofs ein Kri­te­ri­um wie das der „funk­tio­na­len Äqui­va­lenz“ der rea­len Leis­tung für den geschul­de­ten Min­dest­lohn maß­ge­bend ist. Aller­dings hat der Gerichts­hof in die­ser Ent­schei­dung aus­ge­führt, dass Zula­gen oder Zuschlä­ge, die nicht das Ver­hält­nis zwi­schen der Leis­tung des Arbeit­neh­mers und der von ihm erhal­te­nen Gegen­leis­tung ver­än­dern, als Bestand­tei­le des Min­dest­lohns anzu­er­ken­nen sind [16]. Dies lässt es aus Sicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts jeden­falls nicht als aus­ge­schlos­sen erschei­nen, dass aus der Sicht des Gerichts­hofs eine Zah­lung des Arbeit­ge­bers zumin­dest grund­sätz­lich bereits dann als auf den Min­dest­lohn­an­spruch im Sin­ne von Art. 3 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. c)) der Richt­li­nie 96/​71/​EG anzu­rech­nen ange­se­hen wer­den kann, wenn sie nicht für eine geson­der­te Leis­tung des Arbeit­neh­mers, zum Bei­spiel die Arbeit unter beson­ders erschwer­ten Bedin­gun­gen, erbracht wird. Die vom Arbeit­ge­ber weit­ge­hend unab­hän­gig von der Arbeits­leis­tung und der hier­für ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung und – auch in der Höhe – ein­heit­lich für alle Arbeit­neh­mer erbrach­ten ver­mö­gens­wirk­sa­men Leis­tun­gen ver­än­dern das Ver­hält­nis zwi­schen der Leis­tung des Arbeit­neh­mers und der Gegen­leis­tung des Arbeit­ge­bers in dem oben zitier­ten Sin­ne nicht.

Danach erscheint es dem Bun­des­ar­beits­ge­richt auch nicht zwin­gend anzu­neh­men, dass aus Sicht des Gerichts­hofs für die Aus­le­gung des Begriffs des Min­dest­lohn­sat­zes im Sin­ne von Art. 3 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. c) der Richt­li­nie 96/​71/​EG und für die Anre­chen­bar­keit von Leis­tun­gen die Zweck­be­stim­mung der jeweils erbrach­ten Leis­tung – etwa im Sin­ne einer „funk­tio­na­len Gleich­wer­tig­keit“ – ein­zu­be­zie­hen ist. Wäre die­se Fra­ge zu beja­hen, wären wohl auch aus uni­ons­recht­li­cher Sicht ver­mö­gens­wirk­sa­me Leis­tun­gen nicht anzu­rech­nen.

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat sich mit die­ser Fra­ge – soweit erkenn­bar – noch nicht aus­drück­lich befasst. Ledig­lich in einem wei­te­ren Ver­trags­ver­let­zungs­ver­fah­ren Kom­mis­si­on gegen Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land [17], in dem es um eine mög­li­che Dop­pel­be­las­tung von aus­län­di­schen Arbeit­ge­bern bei der Berech­nung des Min­dest­lohns ging, wur­de die­se Fra­ge berührt. Dort hat­te die deut­sche Regie­rung sich unter ande­rem auf das vom Bun­des­ar­beits­ge­richt in stän­di­ger Recht­spre­chung ange­wand­te „Güns­tig­keits­prin­zip“ beru­fen, wonach bei einer Kol­li­si­on von Ver­trags­recht und Tarif­recht von der dem Arbeit­neh­mer güns­ti­ge­ren Rege­lung aus­zu­ge­hen ist. Dabei sind die in einem inne­ren Zusam­men­hang ste­hen­den Teil­kom­ple­xe der tarif­li­chen und arbeits­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen zu ver­glei­chen. Beim Ver­gleich von unter­schied­li­chen Rege­lun­gen kommt es dar­auf an, ob die­se funk­tio­nal gleich­wer­tig sind, das heißt, mit der glei­chen Gegen­leis­tung ver­bun­den sind. Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat die Kla­ge gegen die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land in die­sem Punk­te abge­wie­sen, ohne dass es auf die­se Fra­ge ent­schei­dungs­er­heb­lich ankam. Er hat in sei­ner Ent­schei­dung jedoch dar­an erin­nert, dass die Bedeu­tung der natio­na­len Rechts­vor­schrif­ten unter Berück­sich­ti­gung der Aus­le­gung durch die natio­na­len Gerich­te zu beur­tei­len sei. Es gebe inso­weit kei­ne Argu­men­te dafür, die bele­gen könn­ten, dass der in die­sem Ver­fah­ren strei­ti­ge § 1 Abs. 3 AEntG in der Pra­xis nicht gemein­schafts­kon­form aus­ge­legt wer­de [18]. Dies spricht aus der Sicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts dafür, dass inso­weit die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur „funk­tio­na­len Gleich­wer­tig­keit“ und zum „Güns­tig­keits­prin­zip“ vom Gerichts­hof zur Kennt­nis genom­men und nicht bean­stan­det wor­den ist.

Frag­lich ist zudem, ob und gege­be­nen­falls in wel­cher Wei­se die vom Gerichts­hof im frü­he­ren Ver­trags­ver­let­zungs­ver­fah­ren – ohne eige­ne aus­drück­li­che Zustim­mung – zitier­te [15] gemein­sa­me Auf­fas­sung der Kom­mis­si­on und der deut­schen Regie­rung, nach der Pau­schal­be­trä­ge, die nicht auf Stun­den­ba­sis berech­net wer­den, nicht als Bestand­tei­le des Min­dest­lohns berück­sich­tigt wer­den dür­fen, für die Anre­chen­bar­keit der ver­mö­gens­wirk­sa­men Leis­tun­gen her­an­zu­zie­hen ist, und damit für die Beant­wor­tung der zwei­ten Vor­la­ge­fra­ge uni­ons­recht­lich von Bedeu­tung sein kann. Dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt bei den ver­mö­gens­wirk­sa­men Leis­tun­gen – unab­hän­gig von der Berech­nungs­wei­se – vor­ran­gig auf den Zweck der Leis­tung Gewicht legt und sie des­halb nicht als min­dest­lohn­wirk­sam ansieht, ist oben dar­ge­legt wor­den.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 178. April 2012 – 4 AZR 168/​10 (A)

  1. BAnz. Nr. 34 vom 29.02.2008 S. 762[]
  2. EuGH 14.04.2005 – C‑341/​02, Rn. 25 bis 27, Slg. 2005, I‑2733[]
  3. EuGH 17.07.1997 – C‑28/​95, Rn. 34, Slg. 1997, I‑4161[]
  4. EuGH 20.05.2010 – C‑352/​08, Rn. 33, Slg. 2010, I‑4303[]
  5. so zB BAG 30.03.2004 – 1 AZR 85/​03, AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 170 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 10; 27.01.2004 – 1 AZR 148/​03, BAGE 109, 244: „funk­tio­nal äqui­va­lent“[]
  6. EuGH 14.04.2005 – C‑341/​02, Slg. 2005, I‑2733[][]
  7. EuGH 14.04.2005 – C‑341/​02, Rn. 29, aaO[]
  8. EuGH 14.04.2005 – C‑341/​02, Rn. 31, Slg. 2005, I‑2733[]
  9. EuGH 14.04.2005 – C‑341/​02, Rn. 32, aaO[]
  10. EuGH 14.04.2005 – C‑341/​02, Rn. 43, Slg. 2005, I‑2733[]
  11. EuGH 01.07.2010 – C‑194/​08 [Gas­s­mayr], Rn. 65, 72, AP EWG-Richt­li­nie Nr. 92/​85 Nr. 11; 1.07.2010 – C‑471/​08 [Par­viai­nen], Rn. 60, 61, AP EWG-Richt­li­nie Nr. 92/​85 Nr. 12[]
  12. EuGH 15.09.2011 – C‑155/​10 [Wil­liams], Rn. 24, 25, AP Richt­li­nie 2003/​88/​EG Nr. 5[]
  13. EuGH 15.09.2011 – C‑155/​10, Rn. 26, aaO[]
  14. EuGH 14.04.2005 – C‑341/​02, Rn. 31, aaO[]
  15. EuGH 14.04.2005 – C‑341/​02, Rn. 29, Slg. 2005, I‑2733[][]
  16. EuGH 14.04.2005 – C‑341/​02, Rn. 43, aaO[]
  17. EuGH 18.07.2007 – C‑490/​04, Slg. 2007, I‑6095[]
  18. EuGH 18.07.2007 – C‑490/​04, Rn. 49, 50, aaO[]