Anspruch auf glei­ches Arbeits­ent­gelt – und das Ver­gleichs­ent­gelt

Maß­geb­lich für das Ver­gleichs­ent­gelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist die Tätig­keit, die der Ent­lei­her dem Leih­ar­beit­neh­mer aus­drück­lich oder kon­klu­dent durch Bil­li­gung oder Dul­dung zuge­wie­sen hat.

Anspruch auf glei­ches Arbeits­ent­gelt – und das Ver­gleichs­ent­gelt

Die Ent­lei­he­rin ist nach § 10 Abs. 4 AÜG ver­pflich­tet, der Leih­ar­beit­neh­me­rin für die Zeit der Über­las­sung das glei­che Arbeits­ent­gelt zu zah­len, wie es die Ent­lei­he­rin ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern gewährt.

Der Anspruch des Leih­ar­beit­neh­mers auf glei­ches Arbeits­ent­gelt ist ein die ver­trag­li­che Ver­gü­tungs­ab­re­de kor­ri­gie­ren­der gesetz­li­cher Ent­gelt­an­spruch 1, des­sen Höhe sich aus einem Gesamt­ver­gleich der Ent­gel­te im Über­las­sungs­zeit­raum ermit­telt. Dabei rich­tet sich das maß­geb­li­che Ver­gleichs­ent­gelt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht nach den zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer ver­ein­bar­ten Ver­trags­be­din­gun­gen, son­dern nach den beim Ent­lei­her gel­ten­den wesent­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen. Art. 5 Abs. 1 RL gebie­tet, das Ver­gleichs­ent­gelt stets tätig­keits­be­zo­gen zu bestim­men: Es ist das Arbeits­ent­gelt zugrun­de zu legen, das ein ver­gleich­ba­rer Stamm­ar­beit­neh­mer erhal­ten hat oder – gibt es einen sol­chen nicht – der Leih­ar­beit­neh­mer erhal­ten hät­te, wenn er für die glei­che Tätig­keit beim Ent­lei­her ein­ge­stellt wor­den wäre 2.

Dem steht die Erwä­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Baden-Würt­tem­berg 3, es dür­fe nicht zu Las­ten des Ver­lei­hers gehen, wenn der Ent­lei­her den Leih­ar­beit­neh­mer anders als im Über­las­sungs­ver­trag ver­ein­bart ein­setzt, nicht ent­ge­gen. Ver­letzt der Ent­lei­her den Über­las­sungs­ver­trag schuld­haft, indem er dem Leih­ar­beit­neh­mer eine höher­wer­ti­ge Tätig­keit zuweist, kann der Ver­lei­her Ersatz des ihm dadurch ent­ste­hen­den Scha­dens ver­lan­gen, § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 241 Abs. 2 BGB 4.

Zur Ermitt­lung der Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG ist ein Gesamt­ver­gleich der Ent­gel­te im Über­las­sungs­zeit­raum anzu­stel­len 5. Dabei sind das im Betrieb der Ent­lei­he­rin einem Stamm­ar­beit­neh­mer gewähr­te Ver­gleichs­ent­gelt und das dem Leih­ar­beit­neh­mer vom Ver­lei­her gezahl­te Ent­gelt mit­ein­an­der zu sal­die­ren. Dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig für die Höhe des Anspruchs ist der Arbeit­neh­mer 6. Das maß­geb­li­che Ver­gleichs­ent­gelt kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt auf­grund des bis­he­ri­gen Vor­brin­gens der Par­tei­en nicht bestim­men.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts Baden-Würt­tem­berg 3 in der Vor­in­stanz, die Leih­ar­beit­neh­me­rin sei im Leih­ar­beits­ver­hält­nis von der Ent­lei­he­rin als "Juni­or Con­sul­tant" ein­ge­setzt gewe­sen, ist unbe­hel­flich. Denn das Ver­gleichs­ent­gelt ist tätig­keits­be­zo­gen zu bestim­men und rich­tet sich nicht nach Funk­ti­ons­be­zeich­nun­gen. Soweit die Leih­ar­beit­neh­me­rin sich im Beru­fungs­ver­fah­ren zuletzt auf den Stamm­ar­beit­neh­mer S beru­fen hat, räumt sie selbst ein, dass sie "teil­wei­se ande­re Tätig­kei­ten durch­ge­führt hat".

Ande­rer­seits hat die Ent­lei­he­rin in ihren Aus­künf­ten nach § 13 AÜG deut­lich gemacht, dass sie die – anschei­nend für die vor­ge­se­he­ne Tätig­keit über­qua­li­fi­zier­te – Leih­ar­beit­neh­me­rin nicht dar­an gehin­dert hat, über­ob­li­ga­to­risch auch "die Behe­bung der Feh­ler in Angriff zu neh­men". Dies spricht dafür, dass die Leih­ar­beit­neh­me­rin jeden­falls im Lau­fe der Über­las­sung eine höher­wer­ti­ge Tätig­keit als die im Arbeits­ver­trag ver­ein­bar­te ver­rich­tet hat. Die­se ist für die tätig­keits­be­zo­ge­ne Bestim­mung des Ver­gleichs­ent­gelts ab dem Zeit­punkt maß­geb­lich, ab dem die Ent­lei­he­rin sie ver­an­lasst, also auf­grund des ihr über­las­se­nen Wei­sungs­rechts zuge­wie­sen hat, sei es aus­drück­lich, sei es kon­klu­dent durch Bil­li­gung oder Dul­dung 7.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf eine Ergän­zung des Sach­vor­trags nicht hin­ge­wirkt (§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Es ist des­halb gebo­ten (Art. 103 Abs. 1 GG), der Leih­ar­beit­neh­me­rin in einem erneu­ten Beru­fungs­ver­fah­ren Gele­gen­heit zu ergän­zen­dem Sach­vor­trag und ggf. Beweis­an­tritt zu geben. Soll­te es zutref­fen, dass – wie die Ent­lei­he­rin behaup­tet und die Leih­ar­beit­ge­be­rin gel­tend gemacht hat – die Ent­lei­he­rin im Ent­leih­zeit­raum bezo­gen auf die aus­ge­üb­te Tätig­keit kei­ne ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mer beschäf­tig­te, muss die Leih­ar­beit­neh­me­rin dar­le­gen, wel­ches Arbeits­ent­gelt sie erhal­ten hät­te, wenn sie für die im Leih­ar­beits­ver­hält­nis aus­ge­üb­te Tätig­keit bei der Ent­lei­he­rin ein­ge­stellt wor­den wäre. Dazu kann sie von der Ent­lei­he­rin ent­spre­chen­de Anga­ben ver­lan­gen, denn die Aus­kunft nach § 13 AÜG ist das gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Mit­tel, das dem Leih­ar­beit­neh­mer ermög­li­chen soll, die Ein­hal­tung des Gebots der Gleich­be­hand­lung zu über­prü­fen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG zu berech­nen 8. In einem sol­chen Fal­le kann sich – wie bis­lang – die Ent­lei­he­rin nicht dar­auf zurück­zie­hen, sie hät­te die Leih­ar­beit­neh­me­rin nicht für die im Lau­fe der Über­las­sung aus­ge­üb­te höher­wer­ti­ge Tätig­keit ein­ge­stellt. Viel­mehr muss die Ent­lei­he­rin anhand der von ihr aus­drück­lich oder kon­klu­dent durch Bil­li­gung bzw. Dul­dung zuge­wie­se­nen Tätig­keit fik­tiv beur­tei­len, wie sie die­se Tätig­keit im Arbeits­ver­hält­nis ver­gü­tet hät­te. Unter­lässt sie dies, kön­nen Scha­dens­er­satz­an­sprü­che der Leih­ar­beit­neh­me­rin ent­ste­hen 9.

Zudem wird im erneu­ten Beru­fungs­ver­fah­ren Fol­gen­des zu beach­ten sein:

Zur sub­stan­ti­ier­ten Dar­le­gung des Gesamt­ver­gleichs gehört die schrift­sätz­li­che Erläu­te­rung, in wel­chem Umfang im Über­las­sungs­zeit­raum Dif­fe­renz­ver­gü­tung etwa für geleis­te­te Arbeit, auf­grund krank­heits­be­ding­ter Arbeits­un­fä­hig­keit, gewähr­ten Urlaubs, Frei­zeit­aus­gleichs oder Abgel­tung von Stun­den aus einem Arbeits­zeit­kon­to oder eines sons­ti­gen Tat­be­stands, der eine Ver­gü­tungs­pflicht ohne Arbeit regelt, begehrt wird 10. Dar­an man­gelt es bis­lang.

Haben die Stamm­ar­beit­neh­mer ein Monats­ge­halt bezo­gen, rich­tet sich der Anspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG auf ein Monats­ge­halt und ver­bie­tet sich des­sen "Her­un­ter­rech­nen" auf einen fik­ti­ven Stun­den­lohn. Aus­gangs­punkt für die Berech­nung der Dif­fe­renz­ver­gü­tung ist viel­mehr das – gege­be­nen­falls antei­li­ge – Monats­ge­halt, das die Leih­ar­beit­neh­me­rin im Über­las­sungs­zeit­raum erhal­ten hät­te, wenn sie unmit­tel­bar bei der Ent­lei­he­rin beschäf­tigt gewe­sen wäre 11. Hät­te bei einer unmit­tel­ba­ren Beschäf­ti­gung die Ent­lei­he­rin der Leih­ar­beit­neh­me­rin auch einen Bonus ver­spro­chen, ist die­ser in die Ver­gleichs­be­rech­nung ein­zu­be­zie­hen, sofern die Leih­ar­beit­neh­me­rin dar­le­gen und im Streit­fall bewei­sen kann, dass sie durch die aus­ge­üb­te Tätig­keit die Vor­aus­set­zun­gen für einen Bonus in bestimm­ter Höhe erfüll­te.

Ob, wie die Ent­lei­he­rin meint, beim Gesamt­ver­gleich gewähr­te Ver­pfle­gungs­kos­ten­zu­schüs­se zu berück­sich­ti­gen sind, bemisst sich danach, ob damit – wenn auch in pau­scha­lier­ter Form – ein der Leih­ar­beit­neh­me­rin tat­säch­lich ent­stan­de­ner Auf­wand erstat­tet wer­den soll­te (ech­ter Auf­wen­dungs­er­satz) oder die Leis­tung sich als "ver­schlei­er­tes" und damit steu­er­pflich­ti­ges Ent­gelt dar­stellt 12.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 23. Novem­ber 2016 – 5 AZR 53/​16

  1. st. Rspr. seit BAG 13.03.2013 – 5 AZR 954/​11, BAGE 144, 306[]
  2. im Ein­zel­nen BAG 21.10.2015 – 5 AZR 604/​14, Rn. 23 ff., BAGE 153, 75[]
  3. LAG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 21.10.2015 – 19 Sa 4/​14[][]
  4. eben­so Bis­sels juris­PR-ArbR 18/​2016 Anm. 3 unter D[]
  5. BAG 23.03.2011 – 5 AZR 7/​10, Rn. 35 f., BAGE 137, 249; 13.03.2013 – 5 AZR 294/​12, Rn. 26[]
  6. vgl. BAG 21.10.2015 – 5 AZR 604/​14, Rn. 13 mwN, BAGE 153, 75[]
  7. vgl. zur ähn­li­chen Pro­ble­ma­tik bei der quan­ti­ta­ti­ven Mehr­ar­beit BAG 10.04.2013 – 5 AZR 122/​12, Rn. 13 ff.[]
  8. BAG 13.03.2013 – 5 AZR 146/​12, Rn. 22; 24.04.2014 – 8 AZR 1081/​12, Rn. 18, BAGE 148, 84[]
  9. vgl. BAG 24.04.2014 – 8 AZR 1081/​12, Rn. 24 mwN, aaO[]
  10. BAG 20.11.2013 – 5 AZR 365/​13, Rn.19; 19.02.2014 – 5 AZR 700/​12, Rn. 44[]
  11. vgl. BAG 23.10.2013 – 5 AZR 556/​12, Rn. 32[]
  12. BAG 13.03.2013 – 5 AZR 294/​12, Rn. 34 ff.; 19.02.2014 – 5 AZR 700/​12, Rn. 57[]