Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt – und das Vergleichsentgelt

Maßgeblich für das Vergleichsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist die Tätigkeit, die der Entleiher dem Leiharbeitnehmer ausdrücklich oder konkludent durch Billigung oder Duldung zugewiesen hat.

Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt – und das Vergleichsentgelt

Die Entleiherin ist nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, der Leiharbeitnehmerin für die Zeit der Überlassung das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt.

Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch1, dessen Höhe sich aus einem Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum ermittelt. Dabei richtet sich das maßgebliche Vergleichsentgelt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht nach den zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vereinbarten Vertragsbedingungen, sondern nach den beim Entleiher geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen. Art. 5 Abs. 1 RL gebietet, das Vergleichsentgelt stets tätigkeitsbezogen zu bestimmen: Es ist das Arbeitsentgelt zugrunde zu legen, das ein vergleichbarer Stammarbeitnehmer erhalten hat oder – gibt es einen solchen nicht – der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre2.

Dem steht die Erwägung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg3, es dürfe nicht zu Lasten des Verleihers gehen, wenn der Entleiher den Leiharbeitnehmer anders als im Überlassungsvertrag vereinbart einsetzt, nicht entgegen. Verletzt der Entleiher den Überlassungsvertrag schuldhaft, indem er dem Leiharbeitnehmer eine höherwertige Tätigkeit zuweist, kann der Verleiher Ersatz des ihm dadurch entstehenden Schadens verlangen, § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 241 Abs. 2 BGB4.

Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen5. Dabei sind das im Betrieb der Entleiherin einem Stammarbeitnehmer gewährte Vergleichsentgelt und das dem Leiharbeitnehmer vom Verleiher gezahlte Entgelt miteinander zu saldieren. Darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe des Anspruchs ist der Arbeitnehmer6. Das maßgebliche Vergleichsentgelt kann das Bundesarbeitsgericht aufgrund des bisherigen Vorbringens der Parteien nicht bestimmen.

Die Annahme des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg3 in der Vorinstanz, die Leiharbeitnehmerin sei im Leiharbeitsverhältnis von der Entleiherin als „Junior Consultant“ eingesetzt gewesen, ist unbehelflich. Denn das Vergleichsentgelt ist tätigkeitsbezogen zu bestimmen und richtet sich nicht nach Funktionsbezeichnungen. Soweit die Leiharbeitnehmerin sich im Berufungsverfahren zuletzt auf den Stammarbeitnehmer S berufen hat, räumt sie selbst ein, dass sie „teilweise andere Tätigkeiten durchgeführt hat“.

Andererseits hat die Entleiherin in ihren Auskünften nach § 13 AÜG deutlich gemacht, dass sie die – anscheinend für die vorgesehene Tätigkeit überqualifizierte – Leiharbeitnehmerin nicht daran gehindert hat, überobligatorisch auch „die Behebung der Fehler in Angriff zu nehmen“. Dies spricht dafür, dass die Leiharbeitnehmerin jedenfalls im Laufe der Überlassung eine höherwertige Tätigkeit als die im Arbeitsvertrag vereinbarte verrichtet hat. Diese ist für die tätigkeitsbezogene Bestimmung des Vergleichsentgelts ab dem Zeitpunkt maßgeblich, ab dem die Entleiherin sie veranlasst, also aufgrund des ihr überlassenen Weisungsrechts zugewiesen hat, sei es ausdrücklich, sei es konkludent durch Billigung oder Duldung7.

Das Landesarbeitsgericht hat auf eine Ergänzung des Sachvortrags nicht hingewirkt (§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Es ist deshalb geboten (Art. 103 Abs. 1 GG), der Leiharbeitnehmerin in einem erneuten Berufungsverfahren Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag und ggf. Beweisantritt zu geben. Sollte es zutreffen, dass – wie die Entleiherin behauptet und die Leiharbeitgeberin geltend gemacht hat – die Entleiherin im Entleihzeitraum bezogen auf die ausgeübte Tätigkeit keine vergleichbaren Stammarbeitnehmer beschäftigte, muss die Leiharbeitnehmerin darlegen, welches Arbeitsentgelt sie erhalten hätte, wenn sie für die im Leiharbeitsverhältnis ausgeübte Tätigkeit bei der Entleiherin eingestellt worden wäre. Dazu kann sie von der Entleiherin entsprechende Angaben verlangen, denn die Auskunft nach § 13 AÜG ist das gesetzlich vorgesehene Mittel, das dem Leiharbeitnehmer ermöglichen soll, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überprüfen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG zu berechnen8. In einem solchen Falle kann sich – wie bislang – die Entleiherin nicht darauf zurückziehen, sie hätte die Leiharbeitnehmerin nicht für die im Laufe der Überlassung ausgeübte höherwertige Tätigkeit eingestellt. Vielmehr muss die Entleiherin anhand der von ihr ausdrücklich oder konkludent durch Billigung bzw. Duldung zugewiesenen Tätigkeit fiktiv beurteilen, wie sie diese Tätigkeit im Arbeitsverhältnis vergütet hätte. Unterlässt sie dies, können Schadensersatzansprüche der Leiharbeitnehmerin entstehen9.

Zudem wird im erneuten Berufungsverfahren Folgendes zu beachten sein:

Zur substantiierten Darlegung des Gesamtvergleichs gehört die schriftsätzliche Erläuterung, in welchem Umfang im Überlassungszeitraum Differenzvergütung etwa für geleistete Arbeit, aufgrund krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit, gewährten Urlaubs, Freizeitausgleichs oder Abgeltung von Stunden aus einem Arbeitszeitkonto oder eines sonstigen Tatbestands, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt, begehrt wird10. Daran mangelt es bislang.

Haben die Stammarbeitnehmer ein Monatsgehalt bezogen, richtet sich der Anspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG auf ein Monatsgehalt und verbietet sich dessen „Herunterrechnen“ auf einen fiktiven Stundenlohn. Ausgangspunkt für die Berechnung der Differenzvergütung ist vielmehr das – gegebenenfalls anteilige – Monatsgehalt, das die Leiharbeitnehmerin im Überlassungszeitraum erhalten hätte, wenn sie unmittelbar bei der Entleiherin beschäftigt gewesen wäre11. Hätte bei einer unmittelbaren Beschäftigung die Entleiherin der Leiharbeitnehmerin auch einen Bonus versprochen, ist dieser in die Vergleichsberechnung einzubeziehen, sofern die Leiharbeitnehmerin darlegen und im Streitfall beweisen kann, dass sie durch die ausgeübte Tätigkeit die Voraussetzungen für einen Bonus in bestimmter Höhe erfüllte.

Ob, wie die Entleiherin meint, beim Gesamtvergleich gewährte Verpflegungskostenzuschüsse zu berücksichtigen sind, bemisst sich danach, ob damit – wenn auch in pauschalierter Form – ein der Leiharbeitnehmerin tatsächlich entstandener Aufwand erstattet werden sollte (echter Aufwendungsersatz) oder die Leistung sich als „verschleiertes“ und damit steuerpflichtiges Entgelt darstellt12.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. November 2016 – 5 AZR 53/16

  1. st. Rspr. seit BAG 13.03.2013 – 5 AZR 954/11, BAGE 144, 306[]
  2. im Einzelnen BAG 21.10.2015 – 5 AZR 604/14, Rn. 23 ff., BAGE 153, 75[]
  3. LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 21.10.2015 – 19 Sa 4/14[][]
  4. ebenso Bissels jurisPR-ArbR 18/2016 Anm. 3 unter D[]
  5. BAG 23.03.2011 – 5 AZR 7/10, Rn. 35 f., BAGE 137, 249; 13.03.2013 – 5 AZR 294/12, Rn. 26[]
  6. vgl. BAG 21.10.2015 – 5 AZR 604/14, Rn. 13 mwN, BAGE 153, 75[]
  7. vgl. zur ähnlichen Problematik bei der quantitativen Mehrarbeit BAG 10.04.2013 – 5 AZR 122/12, Rn. 13 ff.[]
  8. BAG 13.03.2013 – 5 AZR 146/12, Rn. 22; 24.04.2014 – 8 AZR 1081/12, Rn. 18, BAGE 148, 84[]
  9. vgl. BAG 24.04.2014 – 8 AZR 1081/12, Rn. 24 mwN, aaO[]
  10. BAG 20.11.2013 – 5 AZR 365/13, Rn.19; 19.02.2014 – 5 AZR 700/12, Rn. 44[]
  11. vgl. BAG 23.10.2013 – 5 AZR 556/12, Rn. 32[]
  12. BAG 13.03.2013 – 5 AZR 294/12, Rn. 34 ff.; 19.02.2014 – 5 AZR 700/12, Rn. 57[]

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