Antrag auf gericht­li­che Auf­lö­sung des Arbeits­ver­hält­nis­ses – und die Arbeits­pflicht

Allein der Umstand, dass der Arbeit­neh­mer die gericht­li­che Auf­lö­sung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gem. § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG erstrebt, lässt sei­ne Pflicht zur Arbeits­leis­tung nicht ent­fal­len, solan­ge dem Auf­lö­sungs­an­trag nicht – rechts­kräf­tig – statt­ge­ge­ben ist.

Antrag auf gericht­li­che Auf­lö­sung des Arbeits­ver­hält­nis­ses – und die Arbeits­pflicht

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Dabei ist zunächst zu prü­fen, ob der Sach­ver­halt ohne sei­ne beson­de­ren Umstän­de "an sich" und damit typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Als­dann bedarf es der wei­te­ren Prü­fung, ob dem Kün­di­gen­den die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de des Falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le – jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist, zumut­bar ist oder nicht 1.

Die beharr­li­che Wei­ge­rung des Arbeit­neh­mers, sei­ne ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen, ist "an sich" geeig­net, eine außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kün­di­gung zu recht­fer­ti­gen 2. Ein Arbeit­neh­mer ver­wei­gert die ihm ange­wie­se­ne Arbeit beharr­lich, wenn er sie bewusst und nach­drück­lich nicht leis­ten will. Ob er zur Arbeits­leis­tung ver­pflich­tet ist, bestimmt sich nach der objek­ti­ven Rechts­la­ge. Ver­wei­gert der Arbeit­neh­mer die Arbeits­leis­tung in der Annah­me, er han­de­le recht­mä­ßig, hat grund­sätz­lich er selbst das Risi­ko zu tra­gen, dass sich sei­ne Rechts­auf­fas­sung als unzu­tref­fend erweist 3.

Der Arbeit­neh­mer war im vor­lie­gen­den Fall auf­grund des – rechts­kräf­tig fest­ste­hen­den – Fort­be­stands des Arbeits­ver­hält­nis­ses der Par­tei­en gem. § 611 Abs. 1 BGB (ab 1.04.2017: § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB) grund­sätz­lich ver­pflich­tet, sei­ne arbeits­ver­trag­lich geschul­de­te Tätig­keit als CN- C‑Dreher, Pro­gram­mie­rer und Ein­rich­ter auch über den 30. bzw. 31.05.2016 hin­aus für die Arbeit­ge­be­rin zu erbrin­gen. Die­ser Pflicht ist er – soweit er dar­an nicht durch Arbeits­un­fä­hig­keit gehin­dert war – ohne einen dies recht­fer­ti­gen­den oder ent­schul­di­gen­den Grund nicht nach­ge­kom­men.

Der Arbeit­neh­mer war in der Zeit vom 01. bis zum 7.06.2016; vom 09. bis zum 12.07.2016 sowie vom 21. bis zum 28.07.2016 nicht nach § 275 Abs. 1 BGB von sei­ner Pflicht zur Arbeits­leis­tung befreit. Zwar bewirkt Annah­me­ver­zug des Arbeit­ge­bers iSd. §§ 293 ff. BGB – neben dem Erhalt des Ent­gelt­an­spruchs des Arbeit­neh­mers gem. § 615 Satz 1 BGB, zugleich die Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung, sodass gem. § 275 Abs. 1 BGB die Leis­tungs­pflicht des Arbeit­neh­mers für den frag­li­chen Zeit­raum ent­fällt 4. Die Arbeit­ge­be­rin befand sich im Streit­fall aber nicht im Annah­me­ver­zug iSd. §§ 293 ff. BGB.

Der Arbeit­ge­ber kommt durch Aus­spruch einer rechts­un­wirk­sa­men ordent­li­chen Kün­di­gung mit Ablauf der Kün­di­gungs­frist in Annah­me­ver­zug, ohne dass es eines – auch nur wört­li­chen – Arbeits­an­ge­bots des Arbeit­neh­mers bedarf, §§ 295, 296 Satz 1 BGB. In der Kün­di­gung liegt zugleich die Erklä­rung, die Arbeits­leis­tung – nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist – nicht mehr anzu­neh­men 5. Annah­me­ver­zug tritt aber mit Ablauf der Kün­di­gungs­frist ohne ein – auch nur wört­li­ches – Ange­bot des Arbeit­neh­mers grund­sätz­lich dann nicht ein, wenn der Arbeit­ge­ber einen gegen die Kün­di­gung gerich­te­ten Kün­di­gungs­schutz­an­trag bereits vor Ablauf der Kün­di­gungs­frist iSv. § 307 Satz 1 ZPO aner­kennt und dadurch gegen­über dem Arbeit­neh­mer unmiss­ver­ständ­lich klar­stellt, zu Unrecht gekün­digt zu haben 6. Dafür bedarf es ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Arbeit­neh­mers nicht erst der Annah­me eines ent­spre­chen­den Fort­set­zungs­an­ge­bots des Arbeit­ge­bers durch den Arbeit­neh­mer. Bereits mit dem Aner­kennt­nis ent­fällt viel­mehr die bis dahin in der Kün­di­gung lie­gen­de Erklä­rung des Arbeit­ge­bers, die Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht mehr anneh­men zu wol­len. Eine Auf­for­de­rung zur "Wie­der­auf­nah­me" der Arbeit ist nicht erfor­der­lich, wenn es – wie hier – noch nicht zum Ein­tritt von Annah­me­ver­zug gekom­men ist 7.

Danach ist die Arbeit­ge­be­rin nicht nach Ablauf des 30.05.2016 mit der Annah­me der Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers in Ver­zug gera­ten. Sie hat­te den Kün­di­gungs­schutz­an­trag hin­sicht­lich der ordent­li­chen Kün­di­gung vom 25.11.2015 bereits mit Schrift­satz vom 16.02.2016 aner­kannt. Die­ser war dem Arbeit­neh­mer noch im Febru­ar 2016 und damit vor Ablauf der Kün­di­gungs­frist zuge­gan­gen. Dass die Arbeit­ge­be­rin sich mit Schrift­satz vom 07.01.2016 vor­be­hal­ten hat­te, den Arbeit­neh­mer künf­tig – wie die übri­gen Arbeit­neh­mer – im Schicht­be­trieb ein­zu­set­zen, führt zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob der Arbeit­neh­mer gesund­heit­lich zum Schicht­dienst in der Lage gewe­sen wäre. Zwar muss der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer eine Arbeits­mög­lich­keit eröff­nen, indem er ihm einen funk­ti­ons­fä­hi­gen Arbeits­platz bereit­stellt 8. Durch einen blo­ßen Vor­be­halt, den Arbeit­neh­mer künf­tig im Schicht­be­trieb ein­zu­set­zen, hat die Arbeit­ge­be­rin die danach erfor­der­li­che Mit­wir­kungs­hand­lung jedoch nicht unter­las­sen. Es ist weder vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich, dass sie ihn für die oder in der Zeit ab dem 1.06.2016 tat­säch­lich zum Schicht­dienst ein­ge­teilt hät­te. Es kann daher dahin­ste­hen, ob der Arbeit­neh­mer nicht ande­ren­falls sei­ne Arbeit außer­halb des Schicht­diens­tes zumin­dest im Sin­ne eines Pro­tests wört­lich hät­te anbie­ten müs­sen 9.

Der Arbeit­neh­mer war von der Pflicht zur Arbeits­leis­tung ab dem 1.06.2016 nicht des­halb befreit, weil er einen Auf­lö­sungs­an­trag gestellt hat­te. Allein der Umstand, dass der Arbeit­neh­mer die gericht­li­che Auf­lö­sung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gem. § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG erstrebt, lässt die Pflicht zur Arbeits­leis­tung nicht ent­fal­len, wenn dem Antrag nicht – rechts­kräf­tig – statt­ge­ge­ben wird 10.

§ 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG trifft kei­ne Rege­lung über die Arbeits­pflicht des Arbeit­neh­mers bis zu einer rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung über den Auf­lö­sungs­an­trag. Viel­mehr legt bereits der Wort­laut nahe, dass allein die Stel­lung des Antrags sie nicht auf­zu­he­ben ver­mag. Das Arbeits­ver­hält­nis kann auf einen Antrag nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG erst durch das Gericht auf­ge­löst wer­den.

Sys­te­ma­tik und Gesamt­zu­sam­men­hang der Rege­lung spre­chen eben­falls dage­gen, den Arbeit­neh­mer ab dem mög­li­chen Auf­lö­sungs­zeit­punkt gem. § 9 Abs. 2 KSchG allein auf­grund der Stel­lung des Auf­lö­sungs­an­trags als von sei­ner Pflicht zur Arbeits­leis­tung befreit anzu­se­hen.

§ 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG gewährt dem Arbeit­neh­mer kein Gestal­tungs­recht, son­dern ledig­lich einen Gestal­tungs­an­trag 11. Die rechts­ge­stal­ten­de Wir­kung tritt nicht bereits mit der Antrag­stel­lung, son­dern erst mit der for­mel­len Rechts­kraft des Urteils ein, das den Auf­lö­sungs­an­trag für begrün­det erach­tet. Bis zu die­sem Zeit­punkt ist das Arbeits­ver­hält­nis nicht auf­ge­löst 12. Es besteht viel­mehr mit allen Rech­ten und Pflich­ten fort, bis es durch – rechts­kräf­ti­ges – rechts­ge­stal­ten­des Urteil – ggf. rück­wir­kend – auf­ge­löst wird 13.

Davon unbe­rührt bleibt ein etwai­ges Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Arbeit­neh­mers gem. § 275 Abs. 3 BGB. Nach die­ser Vor­schrift kann der Schuld­ner die Leis­tung ver­wei­gern, wenn er sie per­sön­lich zu erbrin­gen hat und sie ihm unter Abwä­gung des sei­ner Leis­tung ent­ge­gen­ste­hen­den Hin­der­nis­ses mit dem Leis­tungs­in­ter­es­se des Gläu­bi­gers nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Ist der Arbeit­neh­mer der Auf­fas­sung, ihm sei die Erbrin­gung sei­ner Arbeits­leis­tung in die­sem Sin­ne nicht zuzu­mu­ten, muss er ggf. neben einem Auf­lö­sungs­an­trag nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 275 Abs. 3 BGB gel­tend machen.

Eben­so kann der Arbeit­neh­mer unab­hän­gig von der Mög­lich­keit eines Auf­lö­sungs­an­trags nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 626 BGB vom Recht zur frist­lo­sen Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund Gebrauch machen mit der Fol­ge eines Scha­dens­er­satz­an­spruchs nach § 628 Abs. 2 BGB, wenn die Kün­di­gung durch ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers ver­an­lasst war.

Auch Sinn und Zweck des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG erfor­dern es nicht, den Arbeit­neh­mer ab dem mög­li­chen Auf­lö­sungs­zeit­punkt gem. § 9 Abs. 2 KSchG allein auf­grund eines noch nicht beschie­de­nen Auf­lö­sungs­an­trags als von sei­ner Arbeits­pflicht befreit anzu­se­hen. Eine Auf­lö­sung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Aus­nah­me. Das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz ist ein Bestands­schutz, kein Abfin­dungs­ge­setz 14. Dies wird allein unter der Vor­aus­set­zung durch­bro­chen, dass eine Ver­trau­ens­grund­la­ge für eine sinn­vol­le Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht mehr besteht 15. Eine Auf­lö­sung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG kommt dem­nach nur aus­nahms­wei­se und unter stren­gen Vor­aus­set­zun­gen in Betracht 16. Dem wider­sprä­che es, den Arbeit­neh­mer fak­tisch schon allein auf­grund der Stel­lung eines – mög­li­cher­wei­se unbe­grün­de­ten – Auf­lö­sungs­an­trags von sei­ner Pflicht zur Arbeits­leis­tung zu befrei­en.

Der Arbeit­neh­mer hat sei­ne Arbeits­leis­tung für die Arbeit­ge­be­rin ab dem 1.06.2016 nicht gem. § 275 Abs. 3 BGB ver­wei­gert.

Die Bestim­mung betrifft das Span­nungs­ver­hält­nis von Ver­trags­treue und Unzu­mut­bar­keit der Leis­tung. Sie löst es (nur) dann zuguns­ten des Schuld­ners auf, wenn für die­sen die Leis­tungs­er­brin­gung in hohem Maße belas­tend ist, weil ein Fall beson­de­rer Leis­tungs­er­schwe­rung vor­liegt. Dem Schuld­ner kann die Erfül­lung der von ihm per­sön­lich zu erbrin­gen­den Leis­tung in die­sem Sin­ne unzu­mut­bar sein, wenn er dadurch Gefahr läuft, in bedeut­sa­men Rechts­gü­tern ver­letzt zu wer­den 17.

§ 275 Abs. 3 BGB begrün­det ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht 18. Der Schuld­ner wird nicht kraft Geset­zes von sei­ner Leis­tungs­pflicht befreit, son­dern nur und erst durch Erhe­bung der Ein­re­de nach § 275 Abs. 3 BGB 19. Ob die Erhe­bung der Ein­re­de ggf. zurück­wirkt, weil bereits ihr blo­ßes Bestehen den Ver­zug des Schuld­ners aus­schließt 20, bedarf im Streit­fall kei­ner Ent­schei­dung. Der Arbeit­neh­mer hat eine sol­che Ein­re­de nicht erho­ben.

An die Erhe­bung der Ein­re­de sind kei­ne stren­gen Anfor­de­run­gen zu stel­len 21. Der Wil­le des Schuld­ners, die Erbrin­gung der Leis­tung als unzu­mut­bar zu ver­wei­gern, muss aber ein­deu­tig erkenn­bar sein 22. Im Pro­zess muss sich der Schuld­ner auf die Erhe­bung der Ein­re­de beru­fen 23. Aus­rei­chend ist, dass sich sein Wil­le, die Ein­re­de zu erhe­ben, zumin­dest aus sei­nem Vor­trag unzwei­fel­haft ergibt 24. Die Ein­re­de kann bis zum Schluss der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz erho­ben wer­den. In der Revi­si­ons­in­stanz ist ihre (erst­ma­li­ge) Erhe­bung dage­gen aus­ge­schlos­sen, selbst wenn die Tat­sa­chen, auf die das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht gestützt wird, bereits vor­ge­tra­gen wur­den 25.

Danach hat der Arbeit­neh­mer ein sol­ches Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nicht gel­tend gemacht, sodass es kei­ner Ent­schei­dung bedarf, ob es ihm in der Sache zuge­stan­den hät­te. Er hat sich weder aus­drück­lich auf die Erhe­bung der Ein­re­de des § 275 Abs. 3 BGB beru­fen noch ergab sich ein ent­spre­chen­der Wil­le aus sei­nem Auf­lö­sungs­an­trag.

Dem Antrags­wort­laut lässt sich dies nicht ent­neh­men. Auch aus sei­ner Begrün­dung ergibt sich ein ent­spre­chen­der Wil­le nicht. Zwar hat der Arbeit­neh­mer ua. gel­tend gemacht, dass "eine Rück­kehr in den Betrieb … für (ihn) unzu­mut­bar" sei, ihm "eine wei­te­re Tätig­keit für die Arbeit­ge­be­rin nicht mög­lich" erschei­ne und "ihm die Fort­füh­rung des Arbeits­ver­hält­nis­ses lang­fris­tig und über den Kün­di­gungs­ter­min hin­aus unzu­mut­bar" sei. Damit hat er aber unzwei­fel­haft nur zu den Vor­aus­set­zun­gen gem. § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG vor­ge­tra­gen.

Der Arbeit­neh­mer hat den Auf­lö­sungs­an­trag über­dies schon wäh­rend des Laufs der Kün­di­gungs­frist gestellt, wäh­rend derer er sei­ner Tätig­keit jedoch wei­ter­hin nach­ge­gan­gen ist. Es ist weder vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich, wes­halb zwar nicht schon wäh­rend, aber mit Ablauf der Kün­di­gungs­frist Unzu­mut­bar­keit iSd. § 275 Abs. 3 BGB ein­ge­tre­ten sein soll­te.

Der Arbeit­neh­mer hat die geschul­de­te Arbeits­leis­tung bewusst und nach­hal­tig ver­wei­gert.

Er blieb der Arbeit zunächst in der Zeit vom 01. bis 7.06.2016 unent­schul­digt fern. Mit Schrei­ben vom 07.06.2016 wies die Arbeit­ge­be­rin ihn dar­auf hin, dass das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en auf­grund des "Teil­an­er­kennt­nis­ur­teils" vom 17.03.2016 fort­be­stehe und dass er auf­grund sei­nes – bis­her nicht beschie­de­nen – Auf­lö­sungs­an­trags nicht berech­tigt sei, die Tätig­keit ein­zu­stel­len. Zugleich mahn­te sie ihn wegen unent­schul­dig­ten Fern­blei­bens in der Zeit vom 01. bis zum 7.06.2016 ab und behielt sich recht­li­che Schrit­te bis zur Kün­di­gung vor, soll­te der Arbeit­neh­mer wei­ter­hin der Arbeit fern­blei­ben. Den­noch nahm der Arbeit­neh­mer die Tätig­keit auch nach dem Ende sei­ner Arbeits­un­fä­hig­keit in der Zeit vom 09. bis zum 12.07.2016 und ab dem 21.07.2016 nicht wie­der auf. Dar­auf­hin mahn­te ihn die Arbeit­ge­be­rin mit Schrei­ben vom 21.07.2016 erneut wegen unent­schul­dig­ten Fern­blei­bens am 21.07.2016 ab und behielt sich recht­li­che Schrit­te bis zur Kün­di­gung vor, soll­te der Arbeit­neh­mer bis zum 27.07.2016 nicht zur Arbeit erschei­nen. Des­sen unge­ach­tet nahm der Arbeit­neh­mer sei­ne Tätig­keit auch im Anschluss nicht wie­der auf.

Der Arbeit­neh­mer unter­lag kei­nem unver­schul­de­ten Rechts­irr­tum.

Der Gel­tungs­an­spruch des Rechts bewirkt, dass der Schuld­ner das Risi­ko eines Rechts­irr­tums grund­sätz­lich selbst trägt und es nicht dem Gläu­bi­ger über­bür­den kann. Ein unver­schul­de­ter Rechts­irr­tum liegt nur vor, wenn der Schuld­ner sei­nen Irr­tum auch unter Anwen­dung der zu beach­ten­den Sorg­falt nicht erken­nen konn­te. Dabei sind stren­ge Maß­stä­be anzu­le­gen. Es reicht nicht aus, dass er sich für sei­ne eige­ne Rechts­auf­fas­sung auf eine eige­ne Prü­fung und fach­kun­di­ge Bera­tung stüt­zen kann. Ein Unter­lie­gen in einem mög­li­chen Rechts­streit muss zwar nicht undenk­bar sein. Gleich­wohl liegt ein ent­schuld­ba­rer Rechts­irr­tum nur dann vor, wenn der Schuld­ner damit nach sorg­fäl­ti­ger Prü­fung der Sach- und Rechts­la­ge nicht zu rech­nen brauch­te; ein nor­ma­les Pro­zess­ri­si­ko ent­las­tet ihn nicht 26.

Danach befand sich der Arbeit­neh­mer nicht in einem unver­schul­de­ten Rechts­irr­tum, als er die Arbeits­leis­tung ab dem 1.06.2016 ver­wei­ger­te. Die Emp­feh­lung sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ver­moch­te ihn für sich genom­men nicht zu ent­las­ten. Soweit der Arbeit­neh­mer gel­tend macht, zur Arbeits­pflicht eines Arbeit­neh­mers bis zur rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung über einen Auf­lö­sungs­an­trag habe mit Aus­nah­me der in die­ser Rechts­fra­ge diver­gie­ren­den Urtei­le der Lan­des­ar­beits­ge­rich­te Rhein­land-Pfalz 27 und Köln 28 kei­ne trag­fä­hi­ge Recht­spre­chung vor­ge­le­gen, die ihm als Richt­schnur habe die­nen kön­nen, zeigt er selbst auf, dass er bei sorg­fäl­ti­ger Prü­fung sehr wohl damit rech­nen muss­te, die Gerich­te könn­ten die Rechts­la­ge anders beur­tei­len als er. Auf das – sei­nen Rechts­stand­punkt tei­len­de – Urteil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz durf­te er schon wegen des diver­gie­ren­den Urteils des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln nicht ver­trau­en.

Bei der Prü­fung im Rah­men des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeit­ge­ber eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers trotz Vor­lie­gens einer erheb­li­chen Pflicht­ver­let­zung jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist zumut­bar ist, ist in einer Gesamt­wür­di­gung das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der sofor­ti­gen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand abzu­wä­gen 29. Dem Beru­fungs­ge­richt kommt bei der Prü­fung und Inter­es­sen­ab­wä­gung ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Sei­ne Wür­di­gung wird in der Revi­si­ons­in­stanz ledig­lich dar­auf­hin über­prüft, ob es bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter die Rechts­nor­men Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt und ob es alle ver­nünf­ti­ger­wei­se in Betracht zu zie­hen­den Umstän­de wider­spruchs­frei berück­sich­tigt hat 30.

Die­sem Maß­stab hält die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stand. Es hat alle wesent­li­chen Aspek­te des Falls berück­sich­tigt und die bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen ver­tret­bar abge­wo­gen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Arbeit­neh­mers hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Grad sei­nes Ver­schul­dens – aus­rei­chend – in sei­ne Abwä­gung ein­be­zo­gen. Es hat ange­nom­men, die Ver­let­zung der Arbeits­pflicht wie­ge beson­ders schwer, da der Arbeit­neh­mer die Arbeit über einen erheb­li­chen Zeit­raum, trotz zwei­er Abmah­nun­gen und ohne nach­voll­zieh­ba­re Grün­de ver­wei­gert habe. Allein die Emp­feh­lung sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten, nicht zur Arbeit zu erschei­nen, ent­schul­di­ge die Arbeits­ver­wei­ge­rung nicht. Dem mög­li­chen Rechts­irr­tum des Arbeit­neh­mers über sei­ne Arbeits­pflicht ab dem 1.06.2016 hat es damit zwar nicht aus­drück­lich, aber im Ergeb­nis erkenn­bar und zu Recht kei­ne ent­schei­den­de Aus­wir­kung zu sei­nen Guns­ten bei­gemes­sen 31. Der Arbeit­neh­mer durf­te weder auf das Urteil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz noch auf den Erfolg sei­nes Auf­lö­sungs­an­trags ver­trau­en, letz­te­res schon des­halb nicht, weil das Arbeits­ge­richt ihn bereits mit Schlus­sur­teil vom 13.07.2016 abge­wie­sen hat­te.

Soweit der Arbeit­neh­mer gel­tend macht, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe außer Acht gelas­sen, dass ihm die Rück­kehr in den Betrieb der Arbeit­ge­be­rin wäh­rend der Anhän­gig­keit sei­nes Auf­lö­sungs­an­trags nicht zuzu­mu­ten gewe­sen sei, weil die Arbeit­ge­be­rin die gegen ihn erho­be­nen Vor­wür­fe nicht zurück­ge­nom­men habe, über­sieht er, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men hat, dem Arbeit­neh­mer sei die Arbeits­leis­tung für die Arbeit­ge­be­rin sehr wohl zumut­bar gewe­sen, es hät­ten näm­lich kei­ne Grün­de vor­ge­le­gen, die sei­ne Arbeits­ver­wei­ge­rung nach­voll­zieh­bar erschie­nen lie­ßen.

Schließ­lich hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch die lang­jäh­ri­ge, bean­stan­dungs­freie Beschäf­ti­gungs­zeit des Arbeit­neh­mers berück­sich­tigt. Soweit es ange­nom­men hat, die­se wir­ke sich nicht ent­schei­dend zu sei­nen Guns­ten aus, lässt dies – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Arbeit­neh­mers – kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen.

Die Arbeit­ge­be­rin hat die Kün­di­gungs­er­klä­rungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie hat die Kün­di­gung dar­auf gestützt, der Arbeit­neh­mer sei ab dem 1.06.2016 wie­der­holt und letzt­mals ab dem 21.07.2016 unent­schul­digt der Arbeit fern­ge­blie­ben. Damit hat sie einen Dau­er­tat­be­stand gel­tend gemacht, der sich bis zum Kün­di­gungs­zeit­punkt fort­lau­fend neu ver­wirk­lich­te 32.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 14. Dezem­ber 2017 – 2 AZR 86/​17

  1. BAG 29.06.2017 – 2 AZR 302/​16, Rn. 11[]
  2. BAG 19.01.2016 – 2 AZR 449/​15, Rn. 29[]
  3. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn. 22, BAGE 153, 111[]
  4. vgl. Schaub ArbR-HdB/­Linck 17. Aufl. § 95 Rn. 2; Staudinger/​Richardi/​Fischinger (2016) § 611 BGB Rn. 1117[]
  5. vgl. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 251/​11, Rn. 12, BAGE 141, 340; 11.01.2006 – 5 AZR 125/​05, Rn. 10, BAGE 116, 355; 13.07.2005 – 5 AZR 578/​04, zu II 1 der Grün­de, BAGE 115, 216[]
  6. vgl. für die Been­di­gung eines Annah­me­ver­zugs: BAG 19.09.2012 – 5 AZR 627/​11, Rn. 30, BAGE 143, 119; 22.02.2012 – 5 AZR 249/​11, Rn. 14, BAGE 141, 34[]
  7. anders dage­gen für die Been­di­gung eines bereits ein­ge­tre­te­nen Annah­me­ver­zugs BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/​11 – aaO[]
  8. vgl. BAG 15.09.2011 – 8 AZR 846/​09, Rn. 22; 19.05.2010 – 5 AZR 162/​09, Rn. 17, BAGE 134, 296[]
  9. zum Pro­blem vgl. BAG 25.02.2015 – 5 AZR 886/​12, Rn. 44, BAGE 151, 45[]
  10. eben­so LAG Köln 12.11.2014 – 5 Sa 419/​14, zu II 2 b aa der Grün­de; Beck­OK ArbR/​Pleßner Stand 1.09.2017 KSchG § 9 Rn. 104a; APS/​Vossen 5. Aufl. KSchG § 1 Rn. 282e; aA LAG Rhein­land-Pfalz 7.04.2005 – 4 Sa 955/​04, zu II der Grün­de[]
  11. vgl. BAG 20.03.1997 – 8 AZR 769/​95, zu B II 2 der Grün­de, BAGE 85, 330[]
  12. vgl. BAG 28.01.1961 – 2 AZR 482/​59, zu II 3 der Grün­de[]
  13. vgl. LAG Köln 12.11.2014 – 5 Sa 419/​14, zu II 2 b aa der Grün­de[]
  14. BAG 24.10.2013 – 2 AZR 320/​13, Rn. 24, BAGE 146, 249[]
  15. vgl. BT-Drs. 1/​2090 S. 13[]
  16. vgl. BAG 23.10.2008 – 2 AZR 483/​07, Rn. 71[]
  17. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn. 26, BAGE 153, 111[]
  18. vgl. etwa BAG 18.10.2017 – 10 AZR 330/​16, Rn. 68; 19.01.2016 – 2 AZR 449/​15, Rn. 45; Palandt/​Grüneberg 77. Aufl. § 275 Rn. 32[]
  19. vgl. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn. 26, BAGE 153, 111; BGH 19.12 2012 – VIII ZR 96/​12, Rn. 28; Staudinger/​Caspers (2014) § 275 BGB Rn. 114[]
  20. vgl. Münch­Komm-BGB/Ernst 7. Aufl. § 275 Rn. 99; aA Soergel/​Ekkenga/​Kuntz BGB 13. Aufl. § 275 Rn. 168[]
  21. zu § 275 Abs. 2 BGB vgl. Münch­Komm-BGB/Ernst 7. Aufl. § 275 Rn. 98[]
  22. zu § 320 Abs. 1 Satz 1, § 348 und § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB: vgl. BGH 8.12 2009 – XI ZR 183/​08, Rn. 51; 16.10.2009 – V ZR 203/​08, Rn.20; 12.03.2008 – XII ZR 147/​05, Rn. 13[]
  23. zu § 275 Abs. 2 BGB vgl. BAG 29.06.2004 – 1 ABR 32/​99, zu B III 4 der Grün­de, BAGE 111, 191; sowie Palandt/​Grüneberg 77. Aufl. § 275 Rn. 32; Jauernig/​Stadler BGB 16. Aufl. § 275 Rn. 32[]
  24. zu § 348 BGB vgl. BGH 16.10.2009 – V ZR 203/​08, Rn.20[]
  25. zu § 273 Abs. 1 BGB vgl. BGH 18.11.2010 – IX ZR 240/​07, Rn.19; 24.11.2006 – LwZR 6/​05, Rn. 37; sowie zu § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB bereits RG 19.04.1928 – VI 428/​27 – RGZ 121, 73[]
  26. BAG 17.11.2016 – 2 AZR 730/​15, Rn. 37[]
  27. LAG Rhein­land-Pfalz 07.04.2005 – 4 Sa 955/​04[]
  28. LAG Köln 12.11.2014 – 5 Sa 419/​14[]
  29. BAG 29.06.2016 – 2 AZR 302/​16, Rn. 26[]
  30. BAG 29.06.2016 – 2 AZR 302/​16, Rn. 30[]
  31. vgl. zur Bedeu­tung eines ver­meid­ba­ren Rechts­irr­tums bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung: BAG 19.01.2016 – 2 AZR 449/​15, Rn. 56; 29.08.2013 – 2 AZR 273/​12, Rn. 40[]
  32. vgl. BAG 19.01.2016 – 2 AZR 449/​15, Rn. 57[]