Anzahl der frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der – und die Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern

Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind in Betrie­ben mit in der Regel 501 bis 900 Arbeit­neh­mern zwei Betriebs­rats­mit­glie­der von ihrer beruf­li­chen Tätig­keit frei­zu­stel­len. Leih­ar­beit­neh­mer sind bei der Frei­stel­lungs­staf­fel des § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mit­zu­rech­nen, wenn sie zu dem regel­mä­ßi­gen Per­so­nal­be­stand des Betriebs zäh­len.

Anzahl der frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der – und die Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern

Nach § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG in der seit dem 1.04.2017 gel­ten­den Fas­sung 1 sind Leih­ar­beit­neh­mer auch im Ent­lei­her­be­trieb zu berück­sich­ti­gen, soweit Bestim­mun­gen des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes mit Aus­nah­me des § 112a, des Euro­päi­sche Betriebs­rä­te-Geset­zes oder der auf­grund der jewei­li­gen Geset­ze erlas­se­nen Wahl­ord­nun­gen eine bestimm­te Anzahl oder einen bestimm­ten Anteil von Arbeit­neh­mern vor­aus­set­zen. Damit sind Leih­ar­beit­neh­mer bei der nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG für die Anzahl frei­zu­stel­len­der Betriebs­rats­mit­glie­der maß­geb­li­chen Beleg­schafts­stär­ke mit­zu­zäh­len.

§ 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG nF fand in dem hier ent­schie­de­nen Streit­fall Anwen­dung. Streit­ge­gen­stand die­ses Ver­fah­rens war die Fra­ge, ob die Arbeit­ge­be­rin zur Vor­nah­me einer zwei­ten Frei­stel­lung gegen­wär­tig und zukünf­tig ver­pflich­tet ist. Die begehr­te Frei­stel­lung soll erst noch erfol­gen. Es geht nicht dar­um, ob die Arbeit­ge­be­rin in der Ver­gan­gen­heit zu einer sol­chen Frei­stel­lung ver­pflich­tet war. Die streit­ge­gen­ständ­li­che Fra­ge ist des­halb nach Maß­ga­be der Rechts­la­ge zu beant­wor­ten, die im Zeit­punkt der gericht­li­chen Ent­schei­dung in Kraft ist 2. Das gilt auch, wenn die Ände­rung der Rechts­la­ge eine geän­der­te recht­li­che Beur­tei­lung erfor­dert. Wenn und soweit dar­in eine Ände­rung des Streit­ge­gen­stan­des und damit eine Antrags­än­de­rung liegt, ist die­se in der Rechts­be­schwer­de­instanz zuläs­sig, wenn der fest­ge­stell­te Sach­ver­halt die recht­li­che Beur­tei­lung nach der neu­en Rechts­la­ge ermög­licht, der Streit­stoff nicht erwei­tert wird und die Rech­te der Betei­lig­ten nicht ver­kürzt wer­den 3.

Hier hat sich die Rechts­la­ge durch das Inkraft­tre­ten des § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG nicht geän­dert. Leih­ar­beit­neh­mer waren auch vor dem Inkraft­tre­ten der Neu­re­ge­lung des § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG bei der Frei­stel­lungs­staf­fel des § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mit­zu­rech­nen, wenn sie zu dem regel­mä­ßi­gen Per­so­nal­be­stand des Betriebs zähl­ten 4. Die gesetz­li­che Neu­re­ge­lung, mit der der Gesetz­ge­ber die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Berück­sich­ti­gung der Leih­ar­beit­neh­mer bei betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Schwel­len­wer­ten 5 auf­ge­grif­fen hat, soll aus­weis­lich der Geset­zes­be­grün­dung 6 nur der Klar­stel­lung die­nen, bei wel­chen betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Schwel­len­wer­ten Leih­ar­beit­neh­mer mit­zu­zäh­len sind.

Für die Anzahl der in der Regel beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer ist die nor­ma­le Beschäf­tig­ten­zahl maß­geb­lich, also die­je­ni­ge Per­so­nal­stär­ke, die für den Betrieb im All­ge­mei­nen kenn­zeich­nend ist. Zur Ermitt­lung der regel­mä­ßi­gen Beschäf­tig­ten­zahl ist nicht nur der Per­so­nal­be­stand in der Ver­gan­gen­heit zugrun­de zu legen, son­dern auch die künf­ti­ge, auf­grund kon­kre­ter Unter­neh­mer­ent­schei­dun­gen zu erwar­ten­de Ent­wick­lung des Beschäf­tig­ten­stands ein­zu­be­zie­hen, wenn sie unmit­tel­bar bevor­steht. Künf­ti­ge Ver­än­de­run­gen der Arbeit­neh­mer­zahl, die nicht unmit­tel­bar bevor­ste­hen, kön­nen allen­falls eine spä­te­re Anpas­sung der Zahl der Frei­zu­stel­len­den bedin­gen 7. Die Fest­stel­lung der maß­geb­li­chen Betriebs­grö­ße erfor­dert daher sowohl eine rück­bli­cken­de Betrach­tung, für die ein Zeit­raum zwi­schen sechs Mona­ten bis zwei Jah­ren als ange­mes­sen erach­tet wird, als auch eine Pro­gno­se, bei der kon­kre­te Ver­än­de­rungs­ent­schei­dun­gen zu berück­sich­ti­gen sind. Wer­den Arbeit­neh­mer nicht stän­dig, son­dern ledig­lich zeit­wei­lig beschäf­tigt, kommt es für die Fra­ge der regel­mä­ßi­gen Beschäf­ti­gung dar­auf an, ob sie nor­ma­ler­wei­se wäh­rend des größ­ten Teils eines Jah­res, dh. län­ger als sechs Mona­te, beschäf­tigt wer­den 8. Das gilt auch für Leih­ar­beit­neh­mer, wenn Leih­ar­beit län­ger­fris­tig als Instru­ment zur Deckung des Per­so­nal­be­darfs im Betrieb genutzt wird 9. Dabei kommt es auf die Anzahl der "in der Regel" beschäf­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mer an, da § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG nicht das Vor­lie­gen der in der jewei­li­gen Norm ent­hal­te­nen wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen wie die Beschrän­kung auf "in der Regel" Beschäf­tig­te fin­giert 6.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 2. August 2017 – 7 ABR 51/​15

  1. geän­dert durch Art. 1 des Geset­zes zur Ände­rung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes und ande­rer Geset­ze vom 21.02.2017, BGBl. I S. 258[]
  2. vgl. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11, Rn. 30, BAGE 145, 355; 12.11.2002 – 1 ABR 1/​02, zu B I 2 der Grün­de, BAGE 103, 304[]
  3. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11 – aaO; 25.01.2005 – 1 ABR 61/​03, zu B I 1 der Grün­de, BAGE 113, 218[]
  4. vgl. ausf. BAG 18.01.2017 – 7 ABR 60/​15, Rn. 25 ff.[]
  5. BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/​11, Rn. 7, BAGE 144, 340; 18.10.2011 – 1 AZR 335/​10, Rn. 15, BAGE 139, 342[]
  6. BT-Drs. 18/​9232 S. 29[][]
  7. BAG 26.07.1989 – 7 ABR 64/​88, zu B I 1 der Grün­de, BAGE 63, 1[]
  8. vgl. BAG 18.01.2017 – 7 ABR 60/​15, Rn. 34; 4.11.2015 – 7 ABR 42/​13, Rn. 36, BAGE 153, 171; 18.10.2011 – 1 AZR 335/​10, Rn. 21, BAGE 139, 342; 12.11.2008 – 7 ABR 73/​07, Rn. 16; 7.05.2008 – 7 ABR 17/​07, Rn. 17; 16.11.2004 – 1 AZR 642/​03, zu I 3 der Grün­de[]
  9. vgl. BAG 18.01.2017 – 7 ABR 60/​15 – aaO; entspr. zum regel­mä­ßi­gen Per­so­nal­be­stand im Unter­neh­men nach § 9 Mit­bestG BAG 4.11.2015 – 7 ABR 42/​13 – aaO[]