Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder – und die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern

Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind in Betrieben mit in der Regel 501 bis 900 Arbeitnehmern zwei Betriebsratsmitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen. Leiharbeitnehmer sind bei der Freistellungsstaffel des § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitzurechnen, wenn sie zu dem regelmäßigen Personalbestand des Betriebs zählen.

Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder – und die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern

Nach § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG in der seit dem 1.04.2017 geltenden Fassung1 sind Leiharbeitnehmer auch im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen, soweit Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes mit Ausnahme des § 112a, des Europäische Betriebsräte-Gesetzes oder der aufgrund der jeweiligen Gesetze erlassenen Wahlordnungen eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern voraussetzen. Damit sind Leiharbeitnehmer bei der nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG für die Anzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke mitzuzählen.

§ 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG nF fand in dem hier entschiedenen Streitfall Anwendung. Streitgegenstand dieses Verfahrens war die Frage, ob die Arbeitgeberin zur Vornahme einer zweiten Freistellung gegenwärtig und zukünftig verpflichtet ist. Die begehrte Freistellung soll erst noch erfolgen. Es geht nicht darum, ob die Arbeitgeberin in der Vergangenheit zu einer solchen Freistellung verpflichtet war. Die streitgegenständliche Frage ist deshalb nach Maßgabe der Rechtslage zu beantworten, die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung in Kraft ist2. Das gilt auch, wenn die Änderung der Rechtslage eine geänderte rechtliche Beurteilung erfordert. Wenn und soweit darin eine Änderung des Streitgegenstandes und damit eine Antragsänderung liegt, ist diese in der Rechtsbeschwerdeinstanz zulässig, wenn der festgestellte Sachverhalt die rechtliche Beurteilung nach der neuen Rechtslage ermöglicht, der Streitstoff nicht erweitert wird und die Rechte der Beteiligten nicht verkürzt werden3.

Hier hat sich die Rechtslage durch das Inkrafttreten des § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG nicht geändert. Leiharbeitnehmer waren auch vor dem Inkrafttreten der Neuregelung des § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG bei der Freistellungsstaffel des § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitzurechnen, wenn sie zu dem regelmäßigen Personalbestand des Betriebs zählten4. Die gesetzliche Neuregelung, mit der der Gesetzgeber die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten5 aufgegriffen hat, soll ausweislich der Gesetzesbegründung6 nur der Klarstellung dienen, bei welchen betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind.

Für die Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer ist die normale Beschäftigtenzahl maßgeblich, also diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Zur Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl ist nicht nur der Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, aufgrund konkreter Unternehmerentscheidungen zu erwartende Entwicklung des Beschäftigtenstands einzubeziehen, wenn sie unmittelbar bevorsteht. Künftige Veränderungen der Arbeitnehmerzahl, die nicht unmittelbar bevorstehen, können allenfalls eine spätere Anpassung der Zahl der Freizustellenden bedingen7. Die Feststellung der maßgeblichen Betriebsgröße erfordert daher sowohl eine rückblickende Betrachtung, für die ein Zeitraum zwischen sechs Monaten bis zwei Jahren als angemessen erachtet wird, als auch eine Prognose, bei der konkrete Veränderungsentscheidungen zu berücksichtigen sind. Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, dh. länger als sechs Monate, beschäftigt werden8. Das gilt auch für Leiharbeitnehmer, wenn Leiharbeit längerfristig als Instrument zur Deckung des Personalbedarfs im Betrieb genutzt wird9. Dabei kommt es auf die Anzahl der „in der Regel“ beschäftigten Leiharbeitnehmer an, da § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG nicht das Vorliegen der in der jeweiligen Norm enthaltenen weiteren Voraussetzungen wie die Beschränkung auf „in der Regel“ Beschäftigte fingiert6.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 2. August 2017 – 7 ABR 51/15

  1. geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21.02.2017, BGBl. I S. 258[]
  2. vgl. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/11, Rn. 30, BAGE 145, 355; 12.11.2002 – 1 ABR 1/02, zu B I 2 der Gründe, BAGE 103, 304[]
  3. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/11 – aaO; 25.01.2005 – 1 ABR 61/03, zu B I 1 der Gründe, BAGE 113, 218[]
  4. vgl. ausf. BAG 18.01.2017 – 7 ABR 60/15, Rn. 25 ff.[]
  5. BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/11, Rn. 7, BAGE 144, 340; 18.10.2011 – 1 AZR 335/10, Rn. 15, BAGE 139, 342[]
  6. BT-Drs. 18/9232 S. 29[][]
  7. BAG 26.07.1989 – 7 ABR 64/88, zu B I 1 der Gründe, BAGE 63, 1[]
  8. vgl. BAG 18.01.2017 – 7 ABR 60/15, Rn. 34; 4.11.2015 – 7 ABR 42/13, Rn. 36, BAGE 153, 171; 18.10.2011 – 1 AZR 335/10, Rn. 21, BAGE 139, 342; 12.11.2008 – 7 ABR 73/07, Rn. 16; 7.05.2008 – 7 ABR 17/07, Rn. 17; 16.11.2004 – 1 AZR 642/03, zu I 3 der Gründe[]
  9. vgl. BAG 18.01.2017 – 7 ABR 60/15 – aaO; entspr. zum regelmäßigen Personalbestand im Unternehmen nach § 9 MitbestG BAG 4.11.2015 – 7 ABR 42/13 – aaO[]