Anzeigepflicht bei der Massenentlassung – und die Mitarbeiterzählung

Bei der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer nach § 17 I LSGchG sind auch die Arbeitnehmer zu berücksichtigen, die auf Veranlassung des Arbeitgebers bereits vor Ausspruch der Kündigungen einen dreiseitigen Vertrag zur Aufhebung des Arbeitsverhältnisses und Übertritt in eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft unterzeichnet haben.

Anzeigepflicht bei der Massenentlassung – und die Mitarbeiterzählung

Ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 LSGchG führt zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung1.

Die für die Entscheidung dieses Rechtsstreits maßgebliche Frage, ob bei der Ermittlung der Zahl der entlassenen Arbeitnehmer auch die Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, die vor Ausspruch der Kündigungen mit der Arbeitgeberinn einen dreiseitigen Vertrag mit dem Ziel des Übertritt in eine Beschäftigung- und Qualifizierungsgesellschaft abgeschlossen haben, bejaht das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg. Alle Beschäftigte des Betriebes, die im vorliegenden Fall auf der vereinbarten Namensliste als zu entlassende Arbeitnehmer aufgeführt worden sind, sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem Ausspruch der Kündigungen in die Beschäftigung- und Qualifizierungsgesellschaft gewechselt sind oder eine Kündigung erhalten haben für die Frage der Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LSGchG als entlassene Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Nach § 17 Abs. 1 S. 2 stehen den Entlassungen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlasst werden. Hierzu zählen nicht nur die Arbeitnehmer, die nach Ausspruch der Kündigung in eine Beschäftigung- und Qualifizierungsgesellschaft wechseln2, sondern auch die Arbeitnehmer, die bereits vor Ausspruch der Kündigung einen solchen dreiseitigen Vertrag, durch den das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberinn bei gleichzeitiger Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses mit der Transfergesellschaft beendet wird, unterzeichnet haben. Die weitere Voraussetzung, dass dies auf Veranlassung des Arbeitgebers erfolgt ist, ist außer Streit, da diese Arbeitnehmer auf der Namensliste nach § 1 Abs. 5 LSGchG als entlassene Arbeitnehmer aufgeführt waren.

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Ob Arbeitnehmer, die zu einer Transfergesellschaft wechseln und damit den Arbeitsmarkt – wenn überhaupt – nur verzögert belasten, bei der Berechnung des Schwellenwertes nach § 17 LSGchG mitzuzählen sind, ist in der Fachliteratur umstritten3. Eine Differenzierung danach, zu welchem Zeitpunkt dieser Übertritt in die Transfergesellschaft erfolgt, wird soweit ersichtlich in der Literatur bisher nicht diskutiert. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Frage in seiner Entscheidung vom 28.06.20124 offen gelassen. Geklärt ist lediglich, dass Aufhebungsverträge dann, aber auch nur dann als Entlassung im Sinne des § 17 Abs. 1 LSGchG zu berücksichtigen sind, wenn sie vom Arbeitgeber veranlasst sind.

Der eindeutige Wortlaut des § 17 Abs. 1 S. 2 LSGchG spricht zunächst dafür, dass auch die Arbeitnehmer, die vor Ausspruch der Kündigungen in eine Transfergesellschaft wechseln, für die Ermittlung der Zahl der entlassenen Arbeitnehmer mitzuzählen sind, wenn der Abschluss des dreiseitigen Vertrages auf Veranlassung des Arbeitgebers erfolgt ist. Der Wortlaut des § 17 Abs. 1 S. 2 LSGchG differenziert nicht danach, ob die Arbeitnehmer, die in anderer Weise ihr Arbeitsverhältnis auf Veranlassung des Arbeitgebers beenden, danach arbeitslos werden oder nicht. Auch der Wortlaut der Richtlinie 98/59 EG (Massenentlassungsrichtlinie – MERL) differenziert in Art. 1 Abs. 1 UAbs. 2 nicht danach, ob diese Arbeitnehmer nach Abschluss eines Aufhebungsvertrages den Arbeitsmarkt belasten oder nicht.

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Für dieses Verständnis des § 17 Abs. 1 S. 2 LSGchG spricht auch, dass im Zusammenhang des § 112a Abs. 1 S. 2 BetrVG „das vom Arbeitgeber aus Gründen der Betriebsänderung veranlasste Ausscheiden von Arbeitnehmern aufgrund von Aufhebungsverträgen“ als Entlassung gilt. Hier verbietet sich eine Differenzierung danach, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages wegen des zukünftigen Wegfalles seines Arbeitsplatzes vor oder nach der Aufnahme der Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan bewogen hat, denn andernfalls hätte der Arbeitgeber es in der Hand, durch den rechtzeitigen Abschluss von Aufhebungsverträgen, insbesondere im Zusammenhang mit attraktiven Abfindungsregelungen bei einem ausschließlichen Personalabbau nach § 112a Abs. 1 BetrVG gegebenenfalls die Sozialplanpflicht zu umgehen.

Es gibt auch keinen Grund für eine am Sinn und Zweck des § 17 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz orientierte einschränkende Auslegung (teleologische Reduktion) mit dem Ziel, dass dreiseitige Verträge vor Ausspruch der Kündigungen nach § 17 Abs. 1 S. 2 LSGchG nicht zu berücksichtigen sind.

Es ist Sinn und Zweck des § 17 LSGchG, die sozioökonomischen Auswirkungen von Massenentlassungen aufzufangen und deshalb unter anderem der Agentur für Arbeit die Möglichkeit zu geben, Maßnahmen zur Vermeidung oder Verzögerung von Belastungen des Arbeitsmarktes einzuleiten5.

Der Abschluss eines dreiseitigen Vertrages zwecks Übertritts in eine Transfergesellschaft bietet in der Praxis aber keine Gewährleistung dafür, dass diese Arbeitnehmer nicht nach unter Umständen nur geringfügig längerer Zeit gleichwohl den Arbeitsmarkt belasten, weil sie in der Transfergesellschaft lediglich „geparkt“ worden sind. Es mag der Arbeitgeberinn zuzugestehen sein, dass die von ihr beauftragte Transfergesellschaft es schafft, einen erheblichen Teil der Arbeitnehmer zu vermitteln und ihm die Arbeitslosigkeit zu ersparen. Ob dies gelingt, ist jedoch von vielen verschiedenen Faktoren, insbesondere konjunkturellen Gegebenheiten abhängig und nicht vorhersehbar.

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Darüber hinaus erschöpft sich der Zweck des § 17 LSGchG auch nicht nur darin, der Agentur für Arbeit Gelegenheit zu geben, Vorkehrungen gegen die Arbeitslosigkeit der entlassenen Arbeitnehmer zu treffen. Vielmehr stehen nicht nur die Belastungen des Arbeitsmarkts durch die Entlassung im Vordergrund, sondern auch der individuelle Schutz der von Massenentlassungen betroffenen Arbeitnehmer6. Dieser Schutz der Arbeitnehmer wird jedoch vorrangig durch die Konsultationspflicht nach § 17 Abs. 2 LSGchG gewährleistet, denn diese ermöglicht es dem Betriebsrat durch Einflussnahme auf die Entscheidung des Arbeitgebers im Vorfeld Massenentlassungen zu verhindern. Das ergibt sich ausdrücklich aus Art. 2 Abs. 2 MERL, der als Zweck der Konsultationen die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken nennt. Würde man nunmehr die Arbeitnehmer, die bereits vor dem Ausspruch der Kündigungen auf Veranlassung des Arbeitgebers Aufhebungsverträge oder dreiseitige Verträge zwecks Übertritts in eine Transfergesellschaft abgeschlossen haben, nicht als Entlassungen verstehen, so könnte der Arbeitgeber die von § 17 Abs. 2 LSGchG bzw. Art. 2 Abs. 2 MERL zum Schutz der Arbeitnehmer verlangte Konsultation der Arbeitnehmervertretung umgehen, obwohl die Gesamtzahl der Arbeitnehmer, die von den Entlassungsmaßnahmen betroffen sind, gleichwohl den in § 17 Abs. 1 LSGchG genannten Anteil übersteigt. Das würde aber dem Zweck dieser Vorschrift zuwiderlaufen.

Auch Praktikabilitätserwägungen sprechen für das vorliegende Verständnis des § 17 Abs. 1 S. 2 LSGchG. Im Allgemeinen wird ein Arbeitnehmer einen ihm vom Arbeitgeber angetragenen Aufhebungsvertrag nur dann annehmen, wenn er ein Anschlussarbeitsverhältnis in Aussicht hat, so dass der Gesetzeswortlaut losgelöst von dem Übertritt in eine Transfergesellschaft in der Praxis viele Fälle erfasst, in denen der Arbeitnehmer, der den Aufhebungsvertrag zwar auf Veranlassung des Arbeitgebers geschlossen hat gleichwohl nicht in die Arbeitslosigkeit geht, sondern in ein neues Beschäftigungsverhältnis wechselt. Für die Frage der Berücksichtigung von Aufhebungsverträgen käme es dann im Einzelfall darauf an, ob der Arbeitnehmer bei Abschluss des Aufhebungsvertrages ein neues Arbeitsverhältnis schon eingegangen ist. Das müsste der Arbeitgeber jedem Einzelfall eines von ihm veranlassten Aufhebungsvertrages ermitteln, wodurch eine zusätzliche Rechtsunsicherheit entsteht.

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Die Arbeitnehmer, die bereits vor Ausspruch der Kündigungen dreiseitige Verträge unterschrieben hatten, waren folglich bei der Zahl der entlassenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen, was zur Folge hat, dass die Arbeitgeberin hätte eine Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 LSGchG erstatten müssen. Da dies unterblieben ist, ist die Kündigung unwirksam nach § 17 Abs. 1 LSGchG i.V.m. § 134 BGB.

Auf den Umstand, dass die Arbeitgeberin von der örtlichen Agentur für Arbeit eine gegenläufige Auskunft erhalten hat, kommt es nicht an.

Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Urteil vom 23. Oktober 2013 – 10 Sa 32/13

  1. BAG, Urteil vom 20.11.2012 – 2 AZR 371/11[]
  2. BAG, Urteil vom 28.06.2012 – 6 AZR 780 /10, Rn. 45[]
  3. bejahend: ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 LSGchG Rn. 12; APS/Moll 4. Aufl. § 17 LSGchG Rn. 29; Niklas/Koehler NZA 2010, 913, 914; verneinend: v. Hoyningen-Huene/Linck LSGchG 14. Aufl. § 17 Rn. 24[]
  4. 6 AZR 780 /10, Rn. 44[]
  5. BAG, Urteil vom 18.01.2012 – 6 AZR 407 /10, Rn. 45[]
  6. KR – Weigand, 10. Aufl. § 17 LSGchG Rn. 8[]