Anzei­ge­pflicht bei der Mas­sen­ent­las­sung – und die Mit­ar­bei­ter­zäh­lung

Bei der Zahl der zu ent­las­sen­den Arbeit­neh­mer nach § 17 I LSGchG sind auch die Arbeit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen, die auf Ver­an­las­sung des Arbeit­ge­bers bereits vor Aus­spruch der Kün­di­gun­gen einen drei­sei­ti­gen Ver­trag zur Auf­he­bung des Arbeits­ver­hält­nis­ses und Über­tritt in eine Beschäf­ti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft unter­zeich­net haben.

Anzei­ge­pflicht bei der Mas­sen­ent­las­sung – und die Mit­ar­bei­ter­zäh­lung

Ein Ver­stoß gegen die Anzei­ge­pflicht nach § 17 Abs. 1 LSGchG führt zur Unwirk­sam­keit der aus­ge­spro­che­nen Kün­di­gung 1.

Die für die Ent­schei­dung die­ses Rechts­streits maß­geb­li­che Fra­ge, ob bei der Ermitt­lung der Zahl der ent­las­se­nen Arbeit­neh­mer auch die Arbeit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen sind, die vor Aus­spruch der Kün­di­gun­gen mit der Arbeit­ge­be­rinn einen drei­sei­ti­gen Ver­trag mit dem Ziel des Über­tritt in eine Beschäf­ti­gung- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft abge­schlos­sen haben, bejaht das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg. Alle Beschäf­tig­te des Betrie­bes, die im vor­lie­gen­den Fall auf der ver­ein­bar­ten Namens­lis­te als zu ent­las­sen­de Arbeit­neh­mer auf­ge­führt wor­den sind, sind unab­hän­gig davon, ob sie vor oder nach dem Aus­spruch der Kün­di­gun­gen in die Beschäf­ti­gung- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft gewech­selt sind oder eine Kün­di­gung erhal­ten haben für die Fra­ge der Anzei­ge­pflicht nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LSGchG als ent­las­se­ne Arbeit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen. Nach § 17 Abs. 1 S. 2 ste­hen den Ent­las­sun­gen ande­re Been­di­gun­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses gleich, die vom Arbeit­ge­ber ver­an­lasst wer­den. Hier­zu zäh­len nicht nur die Arbeit­neh­mer, die nach Aus­spruch der Kün­di­gung in eine Beschäf­ti­gung- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft wech­seln 2, son­dern auch die Arbeit­neh­mer, die bereits vor Aus­spruch der Kün­di­gung einen sol­chen drei­sei­ti­gen Ver­trag, durch den das Arbeits­ver­hält­nis mit der Arbeit­ge­be­rinn bei gleich­zei­ti­ger Begrün­dung eines neu­en Arbeits­ver­hält­nis­ses mit der Trans­fer­ge­sell­schaft been­det wird, unter­zeich­net haben. Die wei­te­re Vor­aus­set­zung, dass dies auf Ver­an­las­sung des Arbeit­ge­bers erfolgt ist, ist außer Streit, da die­se Arbeit­neh­mer auf der Namens­lis­te nach § 1 Abs. 5 LSGchG als ent­las­se­ne Arbeit­neh­mer auf­ge­führt waren.

Ob Arbeit­neh­mer, die zu einer Trans­fer­ge­sell­schaft wech­seln und damit den Arbeits­markt – wenn über­haupt – nur ver­zö­gert belas­ten, bei der Berech­nung des Schwel­len­wer­tes nach § 17 LSGchG mit­zu­zäh­len sind, ist in der Fach­li­te­ra­tur umstrit­ten 3. Eine Dif­fe­ren­zie­rung danach, zu wel­chem Zeit­punkt die­ser Über­tritt in die Trans­fer­ge­sell­schaft erfolgt, wird soweit ersicht­lich in der Lite­ra­tur bis­her nicht dis­ku­tiert. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die­se Fra­ge in sei­ner Ent­schei­dung vom 28.06.2012 4 offen gelas­sen. Geklärt ist ledig­lich, dass Auf­he­bungs­ver­trä­ge dann, aber auch nur dann als Ent­las­sung im Sin­ne des § 17 Abs. 1 LSGchG zu berück­sich­ti­gen sind, wenn sie vom Arbeit­ge­ber ver­an­lasst sind.

Der ein­deu­ti­ge Wort­laut des § 17 Abs. 1 S. 2 LSGchG spricht zunächst dafür, dass auch die Arbeit­neh­mer, die vor Aus­spruch der Kün­di­gun­gen in eine Trans­fer­ge­sell­schaft wech­seln, für die Ermitt­lung der Zahl der ent­las­se­nen Arbeit­neh­mer mit­zu­zäh­len sind, wenn der Abschluss des drei­sei­ti­gen Ver­tra­ges auf Ver­an­las­sung des Arbeit­ge­bers erfolgt ist. Der Wort­laut des § 17 Abs. 1 S. 2 LSGchG dif­fe­ren­ziert nicht danach, ob die Arbeit­neh­mer, die in ande­rer Wei­se ihr Arbeits­ver­hält­nis auf Ver­an­las­sung des Arbeit­ge­bers been­den, danach arbeits­los wer­den oder nicht. Auch der Wort­laut der Richt­li­nie 98/​59 EG (Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie – MERL) dif­fe­ren­ziert in Art. 1 Abs. 1 UAbs. 2 nicht danach, ob die­se Arbeit­neh­mer nach Abschluss eines Auf­he­bungs­ver­tra­ges den Arbeits­markt belas­ten oder nicht.

Für die­ses Ver­ständ­nis des § 17 Abs. 1 S. 2 LSGchG spricht auch, dass im Zusam­men­hang des § 112a Abs. 1 S. 2 BetrVG "das vom Arbeit­ge­ber aus Grün­den der Betriebs­än­de­rung ver­an­lass­te Aus­schei­den von Arbeit­neh­mern auf­grund von Auf­he­bungs­ver­trä­gen" als Ent­las­sung gilt. Hier ver­bie­tet sich eine Dif­fe­ren­zie­rung danach, ob der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer zum Abschluss eines Auf­he­bungs­ver­tra­ges wegen des zukünf­ti­gen Weg­fal­les sei­nes Arbeits­plat­zes vor oder nach der Auf­nah­me der Ver­hand­lun­gen über einen Inter­es­sen­aus­gleich und Sozi­al­plan bewo­gen hat, denn andern­falls hät­te der Arbeit­ge­ber es in der Hand, durch den recht­zei­ti­gen Abschluss von Auf­he­bungs­ver­trä­gen, ins­be­son­de­re im Zusam­men­hang mit attrak­ti­ven Abfin­dungs­re­ge­lun­gen bei einem aus­schließ­li­chen Per­so­nal­ab­bau nach § 112a Abs. 1 BetrVG gege­be­nen­falls die Sozi­al­plan­pflicht zu umge­hen.

Es gibt auch kei­nen Grund für eine am Sinn und Zweck des § 17 Abs. 1 Kün­di­gungs­schutz­ge­setz ori­en­tier­te ein­schrän­ken­de Aus­le­gung (teleo­lo­gi­sche Reduk­ti­on) mit dem Ziel, dass drei­sei­ti­ge Ver­trä­ge vor Aus­spruch der Kün­di­gun­gen nach § 17 Abs. 1 S. 2 LSGchG nicht zu berück­sich­ti­gen sind.

Es ist Sinn und Zweck des § 17 LSGchG, die sozio­öko­no­mi­schen Aus­wir­kun­gen von Mas­sen­ent­las­sun­gen auf­zu­fan­gen und des­halb unter ande­rem der Agen­tur für Arbeit die Mög­lich­keit zu geben, Maß­nah­men zur Ver­mei­dung oder Ver­zö­ge­rung von Belas­tun­gen des Arbeits­mark­tes ein­zu­lei­ten 5.

Der Abschluss eines drei­sei­ti­gen Ver­tra­ges zwecks Über­tritts in eine Trans­fer­ge­sell­schaft bie­tet in der Pra­xis aber kei­ne Gewähr­leis­tung dafür, dass die­se Arbeit­neh­mer nicht nach unter Umstän­den nur gering­fü­gig län­ge­rer Zeit gleich­wohl den Arbeits­markt belas­ten, weil sie in der Trans­fer­ge­sell­schaft ledig­lich "geparkt" wor­den sind. Es mag der Arbeit­ge­be­rinn zuzu­ge­ste­hen sein, dass die von ihr beauf­trag­te Trans­fer­ge­sell­schaft es schafft, einen erheb­li­chen Teil der Arbeit­neh­mer zu ver­mit­teln und ihm die Arbeits­lo­sig­keit zu erspa­ren. Ob dies gelingt, ist jedoch von vie­len ver­schie­de­nen Fak­to­ren, ins­be­son­de­re kon­junk­tu­rel­len Gege­ben­hei­ten abhän­gig und nicht vor­her­seh­bar.

Dar­über hin­aus erschöpft sich der Zweck des § 17 LSGchG auch nicht nur dar­in, der Agen­tur für Arbeit Gele­gen­heit zu geben, Vor­keh­run­gen gegen die Arbeits­lo­sig­keit der ent­las­se­nen Arbeit­neh­mer zu tref­fen. Viel­mehr ste­hen nicht nur die Belas­tun­gen des Arbeits­markts durch die Ent­las­sung im Vor­der­grund, son­dern auch der indi­vi­du­el­le Schutz der von Mas­sen­ent­las­sun­gen betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer 6. Die­ser Schutz der Arbeit­neh­mer wird jedoch vor­ran­gig durch die Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht nach § 17 Abs. 2 LSGchG gewähr­leis­tet, denn die­se ermög­licht es dem Betriebs­rat durch Ein­fluss­nah­me auf die Ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers im Vor­feld Mas­sen­ent­las­sun­gen zu ver­hin­dern. Das ergibt sich aus­drück­lich aus Art. 2 Abs. 2 MERL, der als Zweck der Kon­sul­ta­tio­nen die Mög­lich­keit, Mas­sen­ent­las­sun­gen zu ver­mei­den oder zu beschrän­ken nennt. Wür­de man nun­mehr die Arbeit­neh­mer, die bereits vor dem Aus­spruch der Kün­di­gun­gen auf Ver­an­las­sung des Arbeit­ge­bers Auf­he­bungs­ver­trä­ge oder drei­sei­ti­ge Ver­trä­ge zwecks Über­tritts in eine Trans­fer­ge­sell­schaft abge­schlos­sen haben, nicht als Ent­las­sun­gen ver­ste­hen, so könn­te der Arbeit­ge­ber die von § 17 Abs. 2 LSGchG bzw. Art. 2 Abs. 2 MERL zum Schutz der Arbeit­neh­mer ver­lang­te Kon­sul­ta­ti­on der Arbeit­neh­mer­ver­tre­tung umge­hen, obwohl die Gesamt­zahl der Arbeit­neh­mer, die von den Ent­las­sungs­maß­nah­men betrof­fen sind, gleich­wohl den in § 17 Abs. 1 LSGchG genann­ten Anteil über­steigt. Das wür­de aber dem Zweck die­ser Vor­schrift zuwi­der­lau­fen.

Auch Prak­ti­ka­bi­li­täts­er­wä­gun­gen spre­chen für das vor­lie­gen­de Ver­ständ­nis des § 17 Abs. 1 S. 2 LSGchG. Im All­ge­mei­nen wird ein Arbeit­neh­mer einen ihm vom Arbeit­ge­ber ange­tra­ge­nen Auf­he­bungs­ver­trag nur dann anneh­men, wenn er ein Anschluss­ar­beits­ver­hält­nis in Aus­sicht hat, so dass der Geset­zes­wort­laut los­ge­löst von dem Über­tritt in eine Trans­fer­ge­sell­schaft in der Pra­xis vie­le Fäl­le erfasst, in denen der Arbeit­neh­mer, der den Auf­he­bungs­ver­trag zwar auf Ver­an­las­sung des Arbeit­ge­bers geschlos­sen hat gleich­wohl nicht in die Arbeits­lo­sig­keit geht, son­dern in ein neu­es Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis wech­selt. Für die Fra­ge der Berück­sich­ti­gung von Auf­he­bungs­ver­trä­gen käme es dann im Ein­zel­fall dar­auf an, ob der Arbeit­neh­mer bei Abschluss des Auf­he­bungs­ver­tra­ges ein neu­es Arbeits­ver­hält­nis schon ein­ge­gan­gen ist. Das müss­te der Arbeit­ge­ber jedem Ein­zel­fall eines von ihm ver­an­lass­ten Auf­he­bungs­ver­tra­ges ermit­teln, wodurch eine zusätz­li­che Rechts­un­si­cher­heit ent­steht.

Die Arbeit­neh­mer, die bereits vor Aus­spruch der Kün­di­gun­gen drei­sei­ti­ge Ver­trä­ge unter­schrie­ben hat­ten, waren folg­lich bei der Zahl der ent­las­se­nen Arbeit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen, was zur Fol­ge hat, dass die Arbeit­ge­be­rin hät­te eine Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 LSGchG erstat­ten müs­sen. Da dies unter­blie­ben ist, ist die Kün­di­gung unwirk­sam nach § 17 Abs. 1 LSGchG i.V.m. § 134 BGB.

Auf den Umstand, dass die Arbeit­ge­be­rin von der ört­li­chen Agen­tur für Arbeit eine gegen­läu­fi­ge Aus­kunft erhal­ten hat, kommt es nicht an.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Urteil vom 23. Okto­ber 2013 – 10 Sa 32/​13

  1. BAG, Urteil vom 20.11.2012 – 2 AZR 371/​11[]
  2. BAG, Urteil vom 28.06.2012 – 6 AZR 780 /​10, Rn. 45[]
  3. beja­hend: ErfK/​Kiel 13. Aufl. § 17 LSGchG Rn. 12; APS/​Moll 4. Aufl. § 17 LSGchG Rn. 29; Niklas/​Koehler NZA 2010, 913, 914; ver­nei­nend: v. Hoy­nin­gen-Hue­n­e/­Linck LSGchG 14. Aufl. § 17 Rn. 24[]
  4. 6 AZR 780 /​10, Rn. 44[]
  5. BAG, Urteil vom 18.01.2012 – 6 AZR 407 /​10, Rn. 45[]
  6. KR – Wei­gand, 10. Aufl. § 17 LSGchG Rn. 8[]