Arbeit auf Abruf – und der Annah­me­ver­zug

Haben die Arbeits­ver­trags­par­tei­en eine bestimm­te Dau­er der wöchent­li­chen und täg­li­chen Arbeits­zeit nicht fest­ge­legt, berührt das nicht die Wirk­sam­keit der ver­ein­bar­ten Arbeit auf Abruf. Es gel­ten die zum Schutz des Arbeit­neh­mers gesetz­lich fin­gier­ten Arbeits­zei­ten (§ 12 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 TzB­fG).

Arbeit auf Abruf – und der Annah­me­ver­zug

Gemäß § 293 BGB kommt der Gläu­bi­ger in Ver­zug, wenn er die ihm ange­bo­te­ne Leis­tung 1 nicht annimmt.

In wel­chem zeit­li­chen Umfang dabei der Arbeit­ge­ber in Annah­me­ver­zug gera­ten kann, rich­tet sich nach der arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten oder – falls die­se regel­mä­ßig über­schrit­ten wird – nach der tat­säch­lich prak­ti­zier­ten Arbeits­zeit. Denn die für das Arbeits­ver­hält­nis maß­geb­li­che Arbeits­zeit bestimmt den zeit­li­chen Umfang, in wel­chem der Arbeit­neh­mer berech­tigt ist, Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen und der Arbeit­ge­ber ver­pflich­tet ist, die Arbeits­leis­tung anzu­neh­men 2.

Danach befand sich die Beklag­te im Streit­zeit­raum des hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richts ent­schie­de­nen Rechts­streits nicht im Annah­me­ver­zug. Dabei kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob der Klä­ger sei­ne Arbeits­leis­tung in einem die tat­säch­li­che Her­an­zie­hung über­stei­gen­den Umfang, zumin­dest wört­lich – hät­te anbie­ten müs­sen 3 oder – wie in der Vor­in­stanz das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­ber 4 ange­nom­men hat – § 296 Satz 1 BGB ein­greift 5. Die Par­tei­en haben kein Voll­zeit­ar­beits­ver­hält­nis, son­dern ein Teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis in der Form der Arbeit auf Abruf (§ 12 TzB­fG) ver­ein­bart. Das ergibt die Aus­le­gung des § 2 Satz 1 Arbeits­ver­trag.

Bei die­ser Klau­sel han­delt es sich um eine All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Dafür begrün­det bereits das äuße­re Erschei­nungs­bild eine tat­säch­li­che Ver­mu­tung 6, der kei­ne der Par­tei­en ent­ge­gen­ge­tre­ten ist. Auch bestehen kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass die Klau­sel vom Klä­ger in den Arbeits­ver­trag ein­ge­führt wor­den wäre (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Für die Aus­le­gung kommt es des­halb dar­auf an, wie die Klau­sel – aus­ge­hend vom Ver­trags­wort­laut – nach ihrem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn von ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wird, wobei die Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zugrun­de zu legen sind. Dabei unter­liegt die Aus­le­gung der unein­ge­schränk­ten Über­prü­fung durch das Revi­si­ons­ge­richt 7.

Aus­ge­hend vom Wort­laut der Klau­sel haben die Par­tei­en aus­drück­lich kei­ne Voll­zeit­be­schäf­ti­gung, son­dern eine Fest­be­schäf­ti­gung mit fle­xi­bler Arbeits­zeit nach den betrieb­li­chen Erfor­der­nis­sen ver­ein­bart. Die Bezeich­nung der Beschäf­ti­gung als "fest" doku­men­tiert zwar den Wil­len ver­stän­di­ger und red­li­cher Ver­trags­part­ner, dass inner­halb der zuvor in § 1 Satz 1 Arbeits­ver­trag fixier­ten Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses der Arbeit­neh­mer nicht nur gele­gent­lich zur Aus­hil­fe, son­dern ste­tig zur Arbeits­leis­tung her­an­ge­zo­gen wird. Der Umfang der dabei zu leis­ten­den Arbeits­zeit ist aber offen­ge­las­sen wor­den. Sie soll fle­xi­bel – also ver­än­der­lich – sein und sich nach den betrieb­li­chen Erfor­der­nis­sen – also dem Arbeits­an­fall und dem Beschäf­ti­gungs­be­darf – rich­ten. Ver­bun­den mit dem Feh­len jeg­li­chen Hin­wei­ses auf eine bestimm­te Dau­er der Arbeits­zeit darf bei einer der­ar­ti­gen Klau­sel ein ver­stän­di­ger Arbeit­neh­mer red­li­cher­wei­se nicht anneh­men, es sol­le ein Voll­zeit­ar­beits­ver­hält­nis begrün­det wer­den. Er muss viel­mehr davon aus­ge­hen, dass nicht nur die Lage, son­dern auch die Dau­er der Arbeits­zeit varia­bel ist und die regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit im Durch­schnitt des ver­ein­bar­ten Beschäf­ti­gungs­jah­res unter der eines ver­gleich­ba­ren voll­zeit­be­schäf­tig­ten Arbeit­neh­mers bleibt, er also teil­zeit­be­schäf­tigt (§ 2 Abs. 1 Satz 2 TzB­fG) ist.

In die­sem Ver­ständ­nis der Klau­sel haben die Par­tei­en das Arbeits­ver­hält­nis auch gelebt. Der von der Beklag­ten gepfleg­ten Her­an­zie­hung zur Arbeits­leis­tung hat der Klä­ger nach den für das Bun­des­ar­beits­ge­richt bin­den­den (§ 559 Abs. 2 ZPO) tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht wider­spro­chen. Soweit der Klä­ger erst­mals im Schrift­satz vom 24.06.2014 vor­bringt, anläss­lich der Aus­hän­di­gung von Lohn­ab­rech­nun­gen habe er den Hotel­di­rek­tor D mehr­fach "sei­ne Arbeits­leis­tun­gen" ange­bo­ten und gefragt, "wann die Lohn­dif­fe­ren­zen aus­ge­gli­chen wer­den", han­delt es sich um vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stell­ten neu­en Sach­vor­trag in der Revi­si­ons­in­stanz, der nach § 559 ZPO unbe­acht­lich ist. Zudem ist der neue Sach­vor­trag wegen der ver­ein­bar­ten Arbeit auf Abruf unge­eig­net, Annah­me­ver­zug der Beklag­ten zu begrün­den.

Für die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­wen­de­te Regel, wonach bei Feh­len einer Teil­zeit­ver­ein­ba­rung im Zwei­fel ein Voll­zeit­ar­beits­ver­hält­nis begrün­det wer­de 8 ist danach kein Raum.

Der Aus­le­gung von § 2 Satz 1 Arbeits­ver­trag als Arbeit auf Abruf im Teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis ste­hen weder § 12 Abs. 1 TzB­fG noch der für all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­te Man­tel­ta­rif­ver­trag für das Hotel- und Gast­stät­ten­ge­wer­be in Baden-Würt­tem­berg vom 18.03.2002 (im Fol­gen­den: MTV) ent­ge­gen.

Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TzB­fG muss die Ver­ein­ba­rung einer Arbeit auf Abruf eine bestimm­te Dau­er der wöchent­li­chen und täg­li­chen Arbeits­zeit fest­le­gen. Das bedeu­tet aber nicht, Arbeit auf Abruf sei nur unter die­ser Vor­aus­set­zung zuläs­sig 9. Die Nicht­ver­ein­ba­rung einer bestimm­ten Dau­er der wöchent­li­chen und täg­li­chen Arbeits­zeit bedingt nicht die Unwirk­sam­keit der Abre­de, son­dern führt dazu, dass nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzB­fG eine wöchent­li­che Arbeits­zeit von zehn Stun­den als ver­ein­bart gilt und der Arbeit­ge­ber nach § 12 Abs. 1 Satz 4 TzB­fG die Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers jeweils für min­des­tens drei auf­ein­an­der fol­gen­de Stun­den in Anspruch neh­men muss 10. Für ein Unter­schrei­ten die­ser zum Schut­ze des Arbeit­neh­mers gesetz­lich fin­gier­ten Min­dest­gren­zen bie­tet das Vor­brin­gen des Klä­gers kei­nen Anhalt.

Die Fest­le­gung einer regel­mä­ßi­gen wöchent­li­chen Arbeits­zeit von 39 Stun­den in § 6 A MTV betrifft nur voll­zeit­be­schäf­tig­te Arbeit­neh­mer und steht einer Teil­zeit­be­schäf­ti­gung nicht ent­ge­gen. Das bestä­tigt § 11 Nr. 2 MTV, der in einem Klam­mer­zu­satz Teil­zeit­be­schäf­tig­te defi­niert als Arbeit­neh­mer, mit denen eine gerin­ge­re als die regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit ver­ein­bart ist. Der MTV ent­hält auch kei­ne Rege­lun­gen, die die für Teil­zeit­be­schäf­tig­te in § 12 TzB­fG zuge­las­se­ne Arbeit auf Abruf ver­bie­ten oder modi­fi­zie­ren wür­den.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 24. Sep­tem­ber 2014 – 5 AZR 1024/​12

  1. vgl. BAG 15.05.2013 – 5 AZR 130/​12, Rn. 22 mwN[]
  2. BAG 16.04.2014 – 5 AZR 483/​12, Rn. 13[]
  3. vgl. BAG 25.04.2007 – 5 AZR 504/​06, Rn.19; 16.04.2013 – 9 AZR 554/​11, Rn. 18 mwN[]
  4. LAG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 19.06.2012 – 14 Sa 68/​11[]
  5. vgl. BAG 8.10.2008 – 5 AZR 715/​07, Rn. 24; 26.01.2011 – 5 AZR 819/​09, Rn.19, BAGE 137, 38[]
  6. vgl. BAG 15.05.2013 – 10 AZR 325/​12, Rn. 17; 17.08.2011 – 5 AZR 406/​10, Rn. 11, BAGE 139, 44[]
  7. st. Rspr., vgl. zB BAG 23.10.2013 – 5 AZR 135/​12, Rn. 15 mwN[]
  8. vgl. BAG 8.10.2008 – 5 AZR 715/​07, Rn.19; 15.05.2013 – 10 AZR 325/​12, Rn.19[]
  9. vgl. BAG 7.12 2005 – 5 AZR 535/​04, Rn. 31, BAGE 116, 267[]
  10. vgl. nur ErfK/​Preis 14. Aufl. § 12 TzB­fG Rn. 15, 21; HWK/​Schmalenberg 6. Aufl. § 12 TzB­fG Rn. 12[]