Arbeitnehmer, freier Mitarbeiter, Werkunternehmer?

Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.

Arbeitnehmer, freier Mitarbeiter, Werkunternehmer?

Das Weisungsrecht kann

betreffen.

Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab.

Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet1. Ebenso ist der Grad der persönlichen Abhängigkeit für die Abgrenzung von dem Rechtsverhältnis eines Werkunternehmers maßgeblich2.

Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt.

Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben.

Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragspartner ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben3.

Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen4.

Soweit der Mitarbeiter “im Übrigen” für die Unternehmerin in ständiger Dienstbereitschaft war, Aufträge nicht ablehnte und auch Nebenarbeiten, die über die reinen Programmiertätigkeiten hinausgingen, übernahm, wie zB die Beantwortung von Sachanfragen seitens der Kunden oder die Problemlösung bei Programmierfragen seitens der Unternehmerin, können daraus keine Rückschlüsse auf ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien gezogen werden5. Entscheidend ist nicht die Bereitschaft, Aufträge zu übernehmen bzw. Tätigkeiten auszuführen, sondern, ob nach dem rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien die Unternehmerin die Möglichkeit haben sollte, dem Mitarbeiter einseitig, also unabhängig von seiner Bereitschaft, Aufgaben zuzuweisen und damit nach § 106 GewO den Inhalt der Arbeitsleistung näher zu bestimmen6. Allein der Umstand, dass es für den Mitarbeiter “undenkbar” gewesen sein mag, Aufträge abzulehnen, lässt nicht den Rückschluss auf eine für einen Arbeitnehmer typische persönliche Abhängigkeit zu. Grund dafür können auch wirtschaftliche Erwägungen sein, wie die Befürchtung, künftig keine oder weniger Aufträge zu erhalten. Die bloße wirtschaftliche Abhängigkeit begründet keine Arbeitnehmereigenschaft7.

Soweit die Unternehmerin die vom Mitarbeiter übernommenen Arbeitsaufgaben durch fachliche Anweisungen näher konkretisierte, lässt das nicht zwingend auf die Ausübung des in § 106 GewO normierten Weisungsrechts und damit auf ein Arbeitsverhältnis schließen. Auch ein Selbstständiger kann bei seiner Tätigkeit Weisungen seines Vertragspartners unterworfen sein8. Im Rahmen eines freien Dienstvertrags kann der Dienstberechtigte dem Dienstpflichtigen oder dessen Erfüllungsgehilfen Ausführungsanweisungen erteilen9. Auch bei einem Auftrag iSd. §§ 662 ff. BGB unterliegt der Beauftragte Weisungen des Auftraggebers (§ 665 BGB)10. Im Gegensatz dazu umfasst das in § 106 GewO normierte Weisungsrecht eines Arbeitgebers neben dem Inhalt der Tätigkeit auch deren Durchführung, Zeit, Dauer und Ort.

Auch der zur Erledigung der vom Mitarbeiter übernommenen Arbeitsaufgaben notwendige Abstimmungsbedarf mit anderen Mitarbeitern der Unternehmerin sowie der Umstand, dass dem Mitarbeiter auf der Grundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Nutzungsvertrags einen eigenen passwortgeschützten User-Zugang zu dem Betriebssystem der Unternehmerin hatte, lassen nicht auf einen Grad an persönlicher Abhängigkeit schließen, der für die Arbeitnehmereigenschaft erforderlich ist. Die darin liegende Einbindung in die Arbeitsorganisation der Unternehmerin erreicht nicht ein solches Maß, dass von einer fremdbestimmten Tätigkeit auszugehen ist. Denn auch für Selbstständige ist es üblich, dass sie ihre Leistungen im Rahmen der organisatorischen Gegebenheiten des Auftraggebers zu erbringen haben. Entscheidend ist, dass der Mitarbeiter entscheiden konnte, ob er überhaupt und ggf. wann er seine Tätigkeit erbringt11.

Daraus, dass der Mitarbeiter für Meetings regelmäßig Berichte zum aktuellen Stand seiner Tätigkeit fertigen sollte, lässt sich ebenfalls nicht auf eine weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit schließen. Gleiches gilt hinsichtlich des benutzten Zeiterfassungsprogrammsm dass “zumindest potentiell” eine Überwachungsmöglichkeit bietet. Informations- oder Rechenschaftspflichten, insbesondere über den Stand der Tätigkeit und ihre Durchführung, bestehen nicht ausschließlich in einem Arbeitsverhältnis. Es handelt sich dabei um typische Nebenpflichten, die eine Vielzahl von Vertragsverhältnissen kennzeichnen12. Maßgeblich ist nicht, ob die Unternehmerin die Möglichkeit hatte zu kontrollieren, wann und in welchem zeitlichen Umfang der Mitarbeiter welche Tätigkeiten ausführt, sondern ob der Mitarbeiter selbst über den Ablauf bestimmen konnte oder dies von der Unternehmerin vorgegeben und damit fremdbestimmt war13.

Dass die Unternehmerin einen Kunden unmittelbar an den Mitarbeiter verwiesen und sich der Mitarbeiter in einer anderen Sache unmittelbar an einen Kunden der Unternehmerin gewandt hat, ist schon kein Indiz für ein Arbeitsverhältnis. Auch außerhalb eines Arbeitsverhältnisses ist derartiges möglich und auch nicht unüblich.

Zudem sind einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt14.

Es spricht auch nicht für den Status des Mitarbeiters als Arbeitnehmer, dass ihm der Einsatz eigenen Personals zwar nicht verboten gewesen sei, er aber faktisch aufgrund seiner Erfahrung und seiner Qualifikation nicht beliebig habe ersetzt werden können. Ob der Mitarbeiter tatsächlich eigenes Personal einsetzte bzw. mit welchem Aufwand er geeignetes Personal hätte finden können, ist unerheblich, wenn es ihm rechtlich möglich war, eigenes Personal als Erfüllungsgehilfen einzusetzen. Für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses kommt es auf die wechselseitigen Rechte und Pflichten an. Ist es dem zur Leistung Verpflichteten rechtlich möglich, eigenes Personal einzusetzen, ist es unerheblich, ob und weshalb er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Insoweit unterscheidet sich der Streitfall auch von der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25.09.201315. In dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht gerade nicht auf die faktische, sondern auf die rechtliche Möglichkeit abgestellt, sich zur Erledigung der Aufgaben Erfüllungsgehilfen zu bedienen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. Juni 2016 – 9 AZR 305/15

  1. BAG 11.08.2015 – 9 AZR 98/14, Rn. 16 []
  2. BAG 25.09.2013 – 10 AZR 282/12, Rn. 16 []
  3. BAG 11.08.2015 – 9 AZR 98/14, Rn. 16 mwN []
  4. BAG 21.07.2015 – 9 AZR 484/14, Rn.20 mwN []
  5. vgl. BAG 31.05.1989 – 5 AZR 153/88, Rn. 54 f. []
  6. vgl. BAG 21.07.2015 – 9 AZR 484/14, Rn. 25 []
  7. vgl. BAG 21.07.2015 – 9 AZR 484/14 – aaO []
  8. MüArbR/Richardi 3. Aufl. Bd. 1 § 16 Rn. 26 []
  9. vgl. BAG 10.10.2007 – 7 AZR 448/06, Rn. 42; MünchKomm-BGB/Busche 6. Aufl. § 631 Rn. 17 []
  10. vgl. BAG 29.08.2012 – 10 AZR 499/11, Rn. 17, BAGE 143, 77 []
  11. vgl. BAG 21.07.2015 – 9 AZR 484/14, Rn. 25 []
  12. vgl. BAG 20.10.2015 – 9 AZR 525/14, Rn. 27; vgl. auch zur Pflicht, über den Stand der Tätigkeiten und ihre Durchführung zu unterrichten BAG 31.05.1989 – 5 AZR 153/88, zu II 4 c der Gründe []
  13. vgl. BAG 31.05.1989 – 5 AZR 153/88, zu II 3 c der Gründe []
  14. vgl. BAG 11.08.2015 – 9 AZR 98/14, Rn. 33 mwN []
  15. BAG 25.09.2013 – 10 AZR 282/12, Rn. 25 []