Arbeit­neh­mer, frei­er Mit­ar­bei­ter, Werk­un­ter­neh­mer?

Arbeit­neh­mer ist, wer auf­grund eines pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Diens­te eines ande­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Arbeit in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit ver­pflich­tet ist.

Arbeit­neh­mer, frei­er Mit­ar­bei­ter, Werk­un­ter­neh­mer?

Das Wei­sungs­recht kann

betref­fen.

Arbeit­neh­mer ist der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter, der nicht im Wesent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit gestal­ten und sei­ne Arbeits­zeit bestim­men kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB). Der Grad der per­sön­li­chen Abhän­gig­keit hängt dabei auch von der Eigen­art der jewei­li­gen Tätig­keit ab.

Ein Arbeits­ver­hält­nis unter­schei­det sich von dem Rechts­ver­hält­nis eines frei­en Dienst­neh­mers durch den Grad der per­sön­li­chen Abhän­gig­keit, in der sich der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te befin­det 1. Eben­so ist der Grad der per­sön­li­chen Abhän­gig­keit für die Abgren­zung von dem Rechts­ver­hält­nis eines Werk­un­ter­neh­mers maß­geb­lich 2.

Letzt­lich kommt es für die Beant­wor­tung der Fra­ge, wel­ches Rechts­ver­hält­nis im kon­kre­ten Fall vor­liegt, auf eine Gesamt­wür­di­gung aller maß­ge­ben­den Umstän­de des Ein­zel­falls an. Der jewei­li­ge Ver­trags­typ ergibt sich aus dem wirk­li­chen Geschäfts­in­halt.

Die zwin­gen­den gesetz­li­chen Rege­lun­gen für Arbeits­ver­hält­nis­se kön­nen nicht dadurch abbe­dun­gen wer­den, dass die Par­tei­en ihrem Arbeits­ver­hält­nis eine ande­re Bezeich­nung geben.

Der objek­ti­ve Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­trags zu ent­neh­men. Wider­spre­chen sich Ver­ein­ba­rung und tat­säch­li­che Durch­füh­rung, ist letz­te­re maß­ge­bend, weil sich aus der prak­ti­schen Hand­ha­bung der Ver­trags­be­zie­hun­gen am ehes­ten Rück­schlüs­se dar­auf zie­hen las­sen, von wel­chen Rech­ten und Pflich­ten die Ver­trags­part­ner aus­ge­gan­gen sind, was sie also wirk­lich gewollt haben 3.

Abs­trak­te, für alle Arbeits­ver­hält­nis­se gel­ten­de Merk­ma­le las­sen sich nicht auf­stel­len 4.

Soweit der Mit­ar­bei­ter "im Übri­gen" für die Unter­neh­me­rin in stän­di­ger Dienst­be­reit­schaft war, Auf­trä­ge nicht ablehn­te und auch Neben­ar­bei­ten, die über die rei­nen Pro­gram­mier­tä­tig­kei­ten hin­aus­gin­gen, über­nahm, wie zB die Beant­wor­tung von Sach­an­fra­gen sei­tens der Kun­den oder die Pro­blem­lö­sung bei Pro­gram­mier­fra­gen sei­tens der Unter­neh­me­rin, kön­nen dar­aus kei­ne Rück­schlüs­se auf ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en gezo­gen wer­den 5. Ent­schei­dend ist nicht die Bereit­schaft, Auf­trä­ge zu über­neh­men bzw. Tätig­kei­ten aus­zu­füh­ren, son­dern, ob nach dem rechts­ge­schäft­li­chen Wil­len der Par­tei­en die Unter­neh­me­rin die Mög­lich­keit haben soll­te, dem Mit­ar­bei­ter ein­sei­tig, also unab­hän­gig von sei­ner Bereit­schaft, Auf­ga­ben zuzu­wei­sen und damit nach § 106 GewO den Inhalt der Arbeits­leis­tung näher zu bestim­men 6. Allein der Umstand, dass es für den Mit­ar­bei­ter "undenk­bar" gewe­sen sein mag, Auf­trä­ge abzu­leh­nen, lässt nicht den Rück­schluss auf eine für einen Arbeit­neh­mer typi­sche per­sön­li­che Abhän­gig­keit zu. Grund dafür kön­nen auch wirt­schaft­li­che Erwä­gun­gen sein, wie die Befürch­tung, künf­tig kei­ne oder weni­ger Auf­trä­ge zu erhal­ten. Die blo­ße wirt­schaft­li­che Abhän­gig­keit begrün­det kei­ne Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft 7.

Soweit die Unter­neh­me­rin die vom Mit­ar­bei­ter über­nom­me­nen Arbeits­auf­ga­ben durch fach­li­che Anwei­sun­gen näher kon­kre­ti­sier­te, lässt das nicht zwin­gend auf die Aus­übung des in § 106 GewO nor­mier­ten Wei­sungs­rechts und damit auf ein Arbeits­ver­hält­nis schlie­ßen. Auch ein Selbst­stän­di­ger kann bei sei­ner Tätig­keit Wei­sun­gen sei­nes Ver­trags­part­ners unter­wor­fen sein 8. Im Rah­men eines frei­en Dienst­ver­trags kann der Dienst­be­rech­tig­te dem Dienst­pflich­ti­gen oder des­sen Erfül­lungs­ge­hil­fen Aus­füh­rungs­an­wei­sun­gen ertei­len 9. Auch bei einem Auf­trag iSd. §§ 662 ff. BGB unter­liegt der Beauf­trag­te Wei­sun­gen des Auf­trag­ge­bers (§ 665 BGB) 10. Im Gegen­satz dazu umfasst das in § 106 GewO nor­mier­te Wei­sungs­recht eines Arbeit­ge­bers neben dem Inhalt der Tätig­keit auch deren Durch­füh­rung, Zeit, Dau­er und Ort.

Auch der zur Erle­di­gung der vom Mit­ar­bei­ter über­nom­me­nen Arbeits­auf­ga­ben not­wen­di­ge Abstim­mungs­be­darf mit ande­ren Mit­ar­bei­tern der Unter­neh­me­rin sowie der Umstand, dass dem Mit­ar­bei­ter auf der Grund­la­ge des zwi­schen den Par­tei­en geschlos­se­nen Nut­zungs­ver­trags einen eige­nen pass­wort­ge­schütz­ten User-Zugang zu dem Betriebs­sys­tem der Unter­neh­me­rin hat­te, las­sen nicht auf einen Grad an per­sön­li­cher Abhän­gig­keit schlie­ßen, der für die Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft erfor­der­lich ist. Die dar­in lie­gen­de Ein­bin­dung in die Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on der Unter­neh­me­rin erreicht nicht ein sol­ches Maß, dass von einer fremd­be­stimm­ten Tätig­keit aus­zu­ge­hen ist. Denn auch für Selbst­stän­di­ge ist es üblich, dass sie ihre Leis­tun­gen im Rah­men der orga­ni­sa­to­ri­schen Gege­ben­hei­ten des Auf­trag­ge­bers zu erbrin­gen haben. Ent­schei­dend ist, dass der Mit­ar­bei­ter ent­schei­den konn­te, ob er über­haupt und ggf. wann er sei­ne Tätig­keit erbringt 6.

Dar­aus, dass der Mit­ar­bei­ter für Mee­tings regel­mä­ßig Berich­te zum aktu­el­len Stand sei­ner Tätig­keit fer­ti­gen soll­te, lässt sich eben­falls nicht auf eine wei­sungs­ge­bun­de­ne, fremd­be­stimm­te Arbeit in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit schlie­ßen. Glei­ches gilt hin­sicht­lich des benutz­ten Zeit­er­fas­sungs­pro­grammsm dass "zumin­dest poten­ti­ell" eine Über­wa­chungs­mög­lich­keit bie­tet. Infor­ma­ti­ons- oder Rechen­schafts­pflich­ten, ins­be­son­de­re über den Stand der Tätig­keit und ihre Durch­füh­rung, bestehen nicht aus­schließ­lich in einem Arbeits­ver­hält­nis. Es han­delt sich dabei um typi­sche Neben­pflich­ten, die eine Viel­zahl von Ver­trags­ver­hält­nis­sen kenn­zeich­nen 11. Maß­geb­lich ist nicht, ob die Unter­neh­me­rin die Mög­lich­keit hat­te zu kon­trol­lie­ren, wann und in wel­chem zeit­li­chen Umfang der Mit­ar­bei­ter wel­che Tätig­kei­ten aus­führt, son­dern ob der Mit­ar­bei­ter selbst über den Ablauf bestim­men konn­te oder dies von der Unter­neh­me­rin vor­ge­ge­ben und damit fremd­be­stimmt war 12.

Dass die Unter­neh­me­rin einen Kun­den unmit­tel­bar an den Mit­ar­bei­ter ver­wie­sen und sich der Mit­ar­bei­ter in einer ande­ren Sache unmit­tel­bar an einen Kun­den der Unter­neh­me­rin gewandt hat, ist schon kein Indiz für ein Arbeits­ver­hält­nis. Auch außer­halb eines Arbeits­ver­hält­nis­ses ist der­ar­ti­ges mög­lich und auch nicht unüb­lich.

Zudem sind ein­zel­ne Vor­gän­ge der Ver­trags­ab­wick­lung zur Fest­stel­lung eines vom Ver­trags­wort­laut abwei­chen­den Geschäfts­in­halts nur geeig­net, wenn es sich dabei nicht um unty­pi­sche Ein­zel­fäl­le, son­dern um bei­spiel­haf­te Erschei­nungs­for­men einer durch­ge­hend geüb­ten Ver­trags­pra­xis han­delt 13.

Es spricht auch nicht für den Sta­tus des Mit­ar­bei­ters als Arbeit­neh­mer, dass ihm der Ein­satz eige­nen Per­so­nals zwar nicht ver­bo­ten gewe­sen sei, er aber fak­tisch auf­grund sei­ner Erfah­rung und sei­ner Qua­li­fi­ka­ti­on nicht belie­big habe ersetzt wer­den kön­nen. Ob der Mit­ar­bei­ter tat­säch­lich eige­nes Per­so­nal ein­setz­te bzw. mit wel­chem Auf­wand er geeig­ne­tes Per­so­nal hät­te fin­den kön­nen, ist uner­heb­lich, wenn es ihm recht­lich mög­lich war, eige­nes Per­so­nal als Erfül­lungs­ge­hil­fen ein­zu­set­zen. Für die Beur­tei­lung des Rechts­ver­hält­nis­ses kommt es auf die wech­sel­sei­ti­gen Rech­te und Pflich­ten an. Ist es dem zur Leis­tung Ver­pflich­te­ten recht­lich mög­lich, eige­nes Per­so­nal ein­zu­set­zen, ist es uner­heb­lich, ob und wes­halb er von die­ser Mög­lich­keit kei­nen Gebrauch gemacht hat. Inso­weit unter­schei­det sich der Streit­fall auch von der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 25.09.2013 14. In die­ser Ent­schei­dung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt gera­de nicht auf die fak­ti­sche, son­dern auf die recht­li­che Mög­lich­keit abge­stellt, sich zur Erle­di­gung der Auf­ga­ben Erfül­lungs­ge­hil­fen zu bedie­nen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 14. Juni 2016 – 9 AZR 305/​15

  1. BAG 11.08.2015 – 9 AZR 98/​14, Rn. 16[]
  2. BAG 25.09.2013 – 10 AZR 282/​12, Rn. 16[]
  3. BAG 11.08.2015 – 9 AZR 98/​14, Rn. 16 mwN[]
  4. BAG 21.07.2015 – 9 AZR 484/​14, Rn.20 mwN[]
  5. vgl. BAG 31.05.1989 – 5 AZR 153/​88, Rn. 54 f.[]
  6. vgl. BAG 21.07.2015 – 9 AZR 484/​14, Rn. 25[][]
  7. vgl. BAG 21.07.2015 – 9 AZR 484/​14 – aaO[]
  8. MüArbR/​Richardi 3. Aufl. Bd. 1 § 16 Rn. 26[]
  9. vgl. BAG 10.10.2007 – 7 AZR 448/​06, Rn. 42; Münch­Komm-BGB/Bu­sche 6. Aufl. § 631 Rn. 17[]
  10. vgl. BAG 29.08.2012 – 10 AZR 499/​11, Rn. 17, BAGE 143, 77[]
  11. vgl. BAG 20.10.2015 – 9 AZR 525/​14, Rn. 27; vgl. auch zur Pflicht, über den Stand der Tätig­kei­ten und ihre Durch­füh­rung zu unter­rich­ten BAG 31.05.1989 – 5 AZR 153/​88, zu II 4 c der Grün­de[]
  12. vgl. BAG 31.05.1989 – 5 AZR 153/​88, zu II 3 c der Grün­de[]
  13. vgl. BAG 11.08.2015 – 9 AZR 98/​14, Rn. 33 mwN[]
  14. BAG 25.09.2013 – 10 AZR 282/​12, Rn. 25[]