Arbeit­neh­mer­sta­tus einer Fern­seh-Cut­te­rin

Auch bei nicht pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern von Rund­funk­an­stal­ten ist die Arbeit­nehmer­ei­gen­schaft anhand der all­ge­mei­nen Kri­te­ri­en für die Abgren­zung zwi­schen einem Arbeits­ver­hält­nis und einem frei­en Dienst­ver­trag zu prü­fen.

Arbeit­neh­mer­sta­tus einer Fern­seh-Cut­te­rin

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall ist die Klä­ge­rin seit dem Jahr 2001 bei der beklag­ten Rund­funk­an­stalt als Cut­te­rin im Bereich Bearbeitung/​Editing der Haupt­ab­tei­lung Pro­duk­ti­ons­be­trieb Fern­se­hen beschäf­tigt. Sie erhielt für ihre Tätig­keit jeweils eine Tages­ga­ge.

Die Rund­funk­an­stalt hält für die bei ihr regel­mä­ßig anfal­len­den Bild­schneide­ar­bei­ten ent­spre­chen­de Diens­te von Cut­tern vor, die in Schnei­de­räu­men der Rund­funk­an­stalt ein­ge­setzt wer­den und auf deren Tätig­keit Autoren, Repor­ter usw. zurück­grei­fen kön­nen. Zu die­sem Zweck erstellt die Beklag­te Dienst­plä­ne, durch die ent­spre­chen­de Arbeits­ka­pa­zi­tä­ten zu bestimm­ten Zei­ten (Schich­ten) gewähr­leis­tet sind. Für die durch fest ange­stell­te Cut­ter nicht gedeck­ten Zei­ten fragt die Beklag­te tele­fo­nisch die Bereit­schaft zur Über­nah­me der frei­en Schich­ten in einem Kreis von Cut­tern ab, die von der Rund­funk­an­stalt als freie Mit­ar­bei­ter ange­se­hen wer­den. Zu die­sem Kreis gehört auch die Klä­ge­rin. Die Klä­ge­rin kann die ihr regel­mä­ßig ange­bo­te­nen Ein­sät­ze ableh­nen und mach­te von der Ableh­nungs­mög­lich­keit gele­gent­lich, wenn auch nicht häu­fig, Gebrauch.

Die Klä­ge­rin arbei­tet in den Räu­men der Rund­funk­an­stalt mit den jeweils für den zu erstel­len­den Bild­bei­trag Ver­ant­wort­li­chen und tech­ni­schen Mit­ar­bei­tern zusam­men. Sie benutzt dabei die am Arbeits­ort in den Räu­men der Rund­funk­an­stalt instal­lier­ten tech­ni­schen Vor­rich­tun­gen.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt beur­teil­te dies – wie zuvor bereits Arbeits­ge­richt und Lan­des­ar­beits­ge­richt Mün­chen [1] – als bestehen­des Arbeits­ver­hält­nis:

Bestehen­der Arbeits­ver­trag

Die Cut­te­rin ist mit der Rund­funk­an­stalt durch einen unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­trag, gerich­tet auf die Leis­tung von Diens­ten als Cut­te­rin, ver­bun­den.

Die Cut­te­rin stand der Rund­funk­an­stalt seit dem Jahr 2001 dau­er­haft zur Leis­tung von Diens­ten als Cut­te­rin zur Ver­fü­gung. Die Par­tei­en haben den dem Leis­tungs­aus­tausch zugrun­de lie­gen­den Ver­trag nicht durch Abga­be aus­drück­li­cher über­ein­stim­men­der Wil­lens­er­klä­run­gen abge­schlos­sen. Ein Ver­trag kann jedoch durch über­ein­stim­men­des schlüs­si­ges Ver­hal­ten (Real­of­fer­te und deren kon­klu­den­te Annah­me) zustan­de kom­men [2]. So liegt es hier. Die Par­tei­en haben über einen Zeit­raum von meh­re­ren Jah­ren ein­ver­nehm­lich Dienst­leis­tung und Ver­gü­tung aus­ge­tauscht. Die Cut­te­rin war nach Anfor­de­rung der Rund­funk­an­stalt als Cut­te­rin tätig und die Rund­funk­an­stalt hat ihr dafür Ver­gü­tung gezahlt und wei­te­re ver­trag­li­che Leis­tun­gen erbracht. Zwi­schen den Par­tei­en bestand damit ein Dienst­ver­trag iSd. § 611 BGB [3]. Davon geht auch die Rund­funk­an­stalt aus. Aller­dings han­del­te es sich nicht, wie die Rund­funk­an­stalt meint, um einen frei­en Dienst­ver­trag, son­dern um einen Arbeits­ver­trag. Die ent­spre­chen­de Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist im Ergeb­nis nicht zu bean­stan­den.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zutref­fend von den recht­li­chen Grund­sät­zen aus­ge­gan­gen, die das Bun­des­ar­beits­ge­richt zur Abgren­zung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses von dem Rechts­ver­hält­nis eines frei­en Dienst­neh­mers auf­ge­stellt hat.

Hier­nach unter­schei­den sich bei­de durch den Grad der per­sön­li­chen Abhän­gig­keit, in der sich der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te befin­det. Arbeit­neh­mer ist, wer auf­grund eines pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Diens­te eines ande­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Arbeit in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit ver­pflich­tet ist. Das Wei­sungs­recht kann Inhalt, Durch­füh­rung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit betref­fen. Arbeit­neh­mer ist der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter, der nicht im Wesent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit gestal­ten und sei­ne Arbeits­zeit bestim­men kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB). Dabei sind alle Umstän­de des Ein­zel­falls in Betracht zu zie­hen und in ihrer Gesamt­heit zu wür­di­gen. Der jewei­li­ge Ver­trags­typ ergibt sich aus dem wirk­li­chen Geschäfts­in­halt. Die zwin­gen­den gesetz­li­chen Rege­lun­gen für Arbeits­ver­hält­nis­se kön­nen nicht dadurch abbe­dun­gen wer­den, dass die Par­tei­en ihrem Arbeits­ver­hält­nis eine ande­re Bezeich­nung geben. Der objek­ti­ve Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­trags zu ent­neh­men. Wider­spre­chen sich Ver­ein­ba­rung und tat­säch­li­che Durch­füh­rung, ist letz­te­re maß­ge­bend [4].

Die­se Grund­sät­ze sind auch im Bereich Funk und Fern­se­hen anzu­wen­den [5], wobei der ver­fas­sungs­recht­li­che Schutz der Rund­funk­frei­heit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu beach­ten ist. All­ge­mein müs­sen die Gerich­te Grund­rech­te inter­pre­ta­ti­ons­lei­tend berück­sich­ti­gen, damit deren wert­set­zen­der Gehalt auch auf der Rechts­an­wen­dungs­ebe­ne gewahrt bleibt [6]. Das ver­langt im Hin­blick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in der Regel eine fall­be­zo­ge­ne Abwä­gung zwi­schen der Bedeu­tung der Rund­funk­frei­heit auf der einen und dem Rang der von den Nor­men des Arbeits­rechts geschütz­ten Rechts­gü­ter auf der ande­ren Sei­te [7]. Die Rund­funk­frei­heit erstreckt sich auf das Recht der Rund­funk­an­stal­ten, dem Gebot der Viel­falt der zu ver­mit­teln­den Pro­gramm­in­hal­te auch bei der Aus­wahl, Ein­stel­lung und Beschäf­ti­gung der­je­ni­gen Mit­ar­bei­ter Rech­nung zu tra­gen, die bei der Gestal­tung der Pro­gram­me mit­wir­ken sol­len [8]. Es ist von Ver­fas­sungs wegen nicht aus­ge­schlos­sen, auch im Rund­funk­be­reich von den für das Arbeits­recht all­ge­mein ent­wi­ckel­ten Merk­ma­len abhän­gi­ger Arbeit aus­zu­ge­hen [9]. Aller­dings muss das durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschütz­te Recht der Rund­funk­an­stal­ten, frei von frem­der Ein­fluss­nah­me über die Aus­wahl, Ein­stel­lung und Beschäf­ti­gung pro­gramm­ge­stal­ten­der Mit­ar­bei­ter zu bestim­men, ange­mes­sen berück­sich­tigt wer­den. Eine Beein­träch­ti­gung kommt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts in Betracht, wenn die ver­füg­ba­ren Ver­trags­ge­stal­tun­gen – wie Teil­zeit­be­schäf­ti­gungs- oder Befris­tungs­ab­re­den, zur Siche­rung der Aktua­li­tät und Fle­xi­bi­li­tät der Bericht­erstat­tung in tat­säch­li­cher oder recht­li­cher Hin­sicht nicht in glei­cher Wei­se geeig­net sind wie die Beschäf­ti­gung in frei­er Mit­ar­beit [10].

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist als "pro­gramm­ge­stal­tend" der Kreis der­je­ni­gen Rund­funk­mit­ar­bei­ter anzu­se­hen, "die an Hör­funk- und Fern­seh­sen­dun­gen inhalt­lich gestal­tend mit­wir­ken. Das gilt nament­lich, wenn sie typi­scher­wei­se ihre eige­ne Auf­fas­sung zu poli­ti­schen, wirt­schaft­li­chen, künst­le­ri­schen oder ande­ren Sach­fra­gen, ihre Fach­kennt­nis­se und Infor­ma­tio­nen, ihre indi­vi­du­el­le künst­le­ri­sche Befä­hi­gung und Aus­sa­ge­kraft in die Sen­dung ein­brin­gen, wie dies bei Regis­seu­ren, Mode­ra­to­ren, Kom­men­ta­to­ren, Wis­sen­schaft­lern und Künst­lern der Fall ist." Nicht zu den pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern gehö­ren das betriebs­tech­ni­sche und das Ver­wal­tungs­per­so­nal sowie die­je­ni­gen, die zwar bei der Ver­wirk­li­chung des Pro­gramms mit­wir­ken, aber kei­nen inhalt­li­chen Ein­fluss dar­auf haben [11].

Auch bei pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern kann ent­ge­gen der aus­drück­lich getrof­fe­nen Ver­ein­ba­rung ein Arbeits­ver­hält­nis vor­lie­gen, wenn sie weit­ge­hen­den inhalt­li­chen Wei­sun­gen unter­lie­gen, ihnen also nur ein gerin­ges Maß an Gestal­tungs­frei­heit, Eigen­in­itia­ti­ve und Selbst­stän­dig­keit ver­bleibt, und der Sen­der inner­halb eines zeit­li­chen Rah­mens über ihre Arbeits­leis­tung ver­fü­gen kann. Letz­te­res ist dann der Fall, wenn stän­di­ge Dienst­be­reit­schaft erwar­tet wird oder wenn der Mit­ar­bei­ter in nicht uner­heb­li­chem Umfang auch ohne ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung durch Dienst­plä­ne her­an­ge­zo­gen wird, ihm also die Arbei­ten letzt­lich zuge­wie­sen wer­den [12].

Bei nicht pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern von Rund­funk­an­stal­ten ist die Arbeit­nehmer­ei­gen­schaft anhand der all­ge­mei­nen Kri­te­ri­en zu prü­fen. Auch sie kön­nen je nach Lage des Falls freie Mit­ar­bei­ter sein. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat ver­schie­dent­lich aus­ge­führt, nicht pro­gramm­ge­stal­ten­de Tätig­keit in Rund­funk­an­stal­ten las­se sich regel­mä­ßig nur in Arbeits­ver­hält­nis­sen aus­füh­ren [13]. Soweit dar­in die Auf­stel­lung einer ver­bind­li­chen recht­li­chen Regel zu sehen wäre, hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt dar­an nicht fest. In Wahr­heit han­del­te es sich bei jener Aus­sa­ge nicht um einen Rechts­satz in dem Sin­ne, dass mit dem Feh­len der pro­gramm­ge­stal­ten­den Qua­li­tät eines Rund­funk­mit­ar­bei­ters zugleich des­sen Sta­tus als Arbeit­neh­mer fest­stün­de und es ent­behr­lich wäre, die Arbeit­nehmer­ei­gen­schaft von nicht pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern anhand der all­ge­mei­nen Kri­te­ri­en zu über­prü­fen. Viel­mehr ist die genann­te Aus­sa­ge ledig­lich als Hin­weis auf einen Erfah­rungs­wert zu ver­ste­hen: So wer­den nicht pro­gramm­ge­stal­ten­de Mit­ar­bei­ter häu­fi­ger die Kri­te­ri­en eines Arbeit­neh­mers erfül­len, als es bei pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern zu erwar­ten ist.

An der Unter­schei­dung zwi­schen pro­gramm­ge­stal­ten­der und nicht pro­gramm­ge­stal­ten­der Tätig­keit in die­sem Sin­ne hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt fest. Die Unter­schei­dung ist des­we­gen von Bedeu­tung, weil bestimm­te Gege­ben­hei­ten je nach­dem, ob es sich um pro­gramm­ge­stal­ten­de Mit­ar­bei­ter han­delt oder nicht, unter­schied­li­chen Aus­sa­ge­wert im Hin­blick auf den Arbeit­neh­mer­sta­tus haben kön­nen. Die recht­li­che Dif­fe­ren­zie­rung fin­det ihre Grund­la­ge in erheb­li­chen tat­säch­li­chen Unter­schie­den der Arbeit in einer Rund­funk­an­stalt. So wird die zeit­li­che und räum­li­che Ein­bin­dung bei pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern oft nicht ohne Wei­te­res als Hin­weis auf eine Leis­tung in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit gewer­tet wer­den kön­nen. Es ist zB ein Unter­schied, ob ein Mit­ar­bei­ter als Nach­rich­ten­tech­ni­ker in einem Ton­ar­chiv zu fest­ge­leg­ten Zei­ten ihm vor­ge­schrie­be­ne archi­va­ri­sche Leis­tun­gen zu erbrin­gen hat oder ob er sich zu bestimm­ten Zei­ten in einem Stu­dio ein­zu­fin­den und dort humo­ris­ti­sche Bei­trä­ge indi­vi­du­ell extem­po­rie­rend zu gestal­ten hat, die für das Pro­gramm der­art prä­gend sind, dass in der öffent­li­chen Wahr­neh­mung der Sen­der mit der Stim­me des Spre­chers nach­ge­ra­de iden­ti­fi­ziert wird [14].

Gemes­sen an die­sen Grund­sät­zen ist die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass die Par­tei­en in einem Arbeits­ver­hält­nis zuein­an­der ste­hen, revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die maß­geb­li­chen recht­li­chen Gesichts­punk­te wider­spruchs­frei und voll­stän­dig berück­sich­tigt. Es hat über­dies die erfor­der­li­che Gesamt­wür­di­gung der in Betracht kom­men­den Tat­sa­chen vor­ge­nom­men.

Die Cut­te­rin ist nicht pro­gramm­ge­stal­ten­de Mit­ar­bei­te­rin der Rund­funk­an­stalt. Ihr Ein­fluss auf den Inhalt der aus­ge­strahl­ten Bei­trä­ge ist gering. Sie kann weder die The­men bestim­men noch das zu bear­bei­ten­de Bild- und Ton­ma­te­ri­al. Bei­des wird vor­ge­ge­ben. Aus dem Bild- und Ton­ma­te­ri­al muss eine Aus­wahl getrof­fen wer­den, die aber im Wesent­li­chen durch das The­ma, die vor­ge­ge­be­ne Län­ge des Bei­trags und die Vor­stel­lung des jewei­li­gen Redak­teurs oder Autors von der zu über­mit­teln­den "Bot­schaft" geprägt ist, nicht aber von inhalt­li­chen Vor­stel­lun­gen oder vom Form­wil­len der Cut­te­rin. Dass und in wel­cher Form die Cut­te­rin auch nur einen der von ihr bear­bei­te­ten Bei­trä­ge maß­geb­lich nach eige­nen ästhe­ti­schen oder inhalt­li­chen Kon­zep­ten gestal­tet hät­te, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Wenn auch die Tätig­keit einer Cut­te­rin künst­le­ri­sche Fähig­kei­ten vor­aus­setzt, so ist sie doch nicht allein um des­wil­len zwangs­läu­fig pro­gramm­ge­stal­tend [15]. Abge­se­hen davon ist nicht ersicht­lich, wel­che schnitt­künst­le­ri­sche Hand­schrift die Cut­te­rin den von ihr bear­bei­te­ten Bei­trä­gen gege­ben haben soll­te, wie sich die­se beson­de­re Note von ande­ren Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten unter­schied und inwie­fern sie als for­ma­le oder inhalt­li­che Pro­gramm­aus­sa­ge gewirkt haben könn­te. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt in die­sem Zusam­men­hang auch dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Cut­te­rin kei­ne Mög­lich­keit hat­te, etwa die Aus­sa­ge eines Films zu ver­än­dern, indem sie die vom Film­au­tor gewünsch­ten Pas­sa­gen gegen ande­re aus­tausch­te, sei es aus ästhe­ti­schen, sei es aus inhalt­li­chen Grün­den. Dass bei ande­ren Film­for­ma­ten, etwa Spiel­fil­men oder ambi­tio­nier­ten Doku­men­tar­fil­men, die Schnitt­meis­te­rin uU eine ande­re, näm­lich bestim­men­de Rol­le spie­len kann, ist für den Streit­fall nicht ent­schei­dend. Es ist nicht erkenn­bar, dass die Cut­te­rin an sol­chen Vor­ha­ben gear­bei­tet hät­te.

Da die Cut­te­rin nicht pro­gramm­ge­stal­ten­de Mit­ar­bei­te­rin der Rund­funk­an­stalt ist, ist ihre Arbeit­nehmer­ei­gen­schaft anhand der all­ge­mei­nen Kri­te­ri­en zu ermit­teln. Deren Anwen­dung führt zum Ergeb­nis, dass die Cut­te­rin zur Rund­funk­an­stalt im Arbeits­ver­hält­nis steht.

Die Cut­te­rin ist fach­lich wei­sungs­ge­bun­den. Sie hat den Schnitt so vor­zu­neh­men, wie es den Vor­stel­lun­gen des jewei­li­gen Autors oder Redak­teurs ent­spricht. Soweit tech­ni­sche Fra­gen in Betracht kom­men, mag die Cut­te­rin auch eige­ne Vor­stel­lun­gen in die Rea­li­sie­rung ein­brin­gen. Dass sie auf die Gestal­tung der betref­fen­den Bei­trä­ge einen inhalt­lich oder for­mal maß­geb­li­chen Ein­fluss aus­übt oder aus­üben könn­te, ist – wie aus­ge­führt – nicht ersicht­lich.

Die Cut­te­rin ist bei ihrer Tätig­keit ört­lich gebun­den. Wenn sie Dienst ver­rich­tet, hat das aus­schließ­lich an dem von der Rund­funk­an­stalt dafür vor­ge­se­he­nen Ort zu gesche­hen. Die­se räum­li­che Gebun­den­heit beruht auf einer – zwar still­schwei­gen­den, aber nicht zwin­gend vor­ge­ge­be­nen – Ent­schei­dung der Rund­funk­an­stalt, den Schnitt in eige­nen Räu­men vor­neh­men zu las­sen. Exter­ne Schnitt­stu­di­os wer­den auf dem Markt zur Mie­te ange­bo­ten. Es besteht für Rund­funk­an­stal­ten kei­ne Not­wen­dig­keit, Schnitt­ar­bei­ten im Hau­se erle­di­gen zu las­sen. Geschieht es den­noch, so ist die räum­li­che Ein­bin­dung auch Aus­druck des engen, von der Rund­funk­an­stalt gestal­te­ten Arbeits­zu­sam­men­hangs, dem die Cut­te­rin bei Aus­übung ihrer Arbeit unter­wor­fen ist.

Die Cut­te­rin ist auch ansons­ten in die Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on bei der Rund­funk­an­stalt ein­ge­bun­den. Sie ver­rich­tet ihre Tätig­keit nicht allein, son­dern hat sowohl mit Redak­teu­ren und Autoren als auch mit tech­ni­schen Mit­ar­bei­tern der Rund­funk­an­stalt zusam­men­zu­wir­ken. Dies geschieht unter Inan­spruch­nah­me der von der Rund­funk­an­stalt zur Ver­fü­gung gestell­ten und nach ihren Vor­stel­lun­gen ein­ge­rich­te­ten tech­ni­schen Ein­rich­tun­gen und gemäß den von ihr auf­ge­stell­ten arbeits­or­ga­ni­sa­to­ri­schen Vor­ga­ben. Auch die­se Ein­bin­dung ist Aus­druck des Wil­lens der Rund­funk­an­stalt, die Schnitt­ar­beit in den von ihr gestal­te­ten Arbeits­zu­sam­men­hang ein­zu­pas­sen und sie damit zu len­ken und zu beherr­schen.

Die zeit­li­che Wei­sungs­ge­bun­den­heit der Cut­te­rin ist inso­weit strikt, als sie nur im Rah­men der von der Rund­funk­an­stalt für alle Cut­te­rin­nen und Cut­ter vor­ge­schrie­be­nen Schicht­plä­ne arbei­ten kann. Die Anfangs- und End­zei­ten ihrer Schich­ten und die Rei­hen­fol­ge der Arbei­ten an den Tagen, an denen sie Dienst tut, lie­gen fest und die Cut­te­rin muss sich dar­an hal­ten. Inso­weit gibt die Cut­te­rin ihre Zeit­sou­ve­rä­ni­tät auf und fügt sich in den von der Rund­funk­an­stalt vor­ge­ge­be­nen Arbeits­rhyth­mus ein. Sie hat kei­ne Mög­lich­keit, die Schicht nach Bedarf etwas frü­her oder spä­ter anzu­tre­ten, als es in den Dienst­plä­nen vor­ge­se­hen ist. Sie kann eben­so wenig die Rei­hen­fol­ge der Arbei­ten selbst bestim­men oder die Arbeit nach eige­nen zeit­li­chen Bedürf­nis­sen unter­bre­chen, ver­schie­ben usw. Sie muss sich viel­mehr in das fest­ge­leg­te Zeit­ras­ter ein­fü­gen. Indes bestand für die Cut­te­rin inso­weit ein für Arbeits­ver­hält­nis­se hohes Maß an Unge­bun­den­heit in zeit­li­cher Hin­sicht, als sie grund­sätz­lich die Über­nah­me von Diens­ten ableh­nen konn­te, dies offen­bar mit­un­ter auch getan hat und jeden­falls gele­gent­lich nicht ohne Wei­te­res für die Rund­funk­an­stalt erreich­bar war. Auch die­sen Umstand hat aber das Lan­des­ar­beits­ge­richt in sei­ne Gesamt­be­trach­tung ein­be­zo­gen und bewer­tet. Zu Recht hat es gemeint, dass die Mög­lich­keit der Cut­te­rin die Über­nah­me von Diens­ten abzu­leh­nen, hier nicht die Beja­hung der Arbeit­nehmer­ei­gen­schaft hin­dert. Die Ein­bin­dung in ein­sei­tig bestimm­te Dienst­plä­ne ist weder not­wen­di­ge noch hin­rei­chen­de Bedin­gung für die Arbeit­nehmer­ei­gen­schaft. Viel­mehr sind die Beson­der­hei­ten der jewei­li­gen Hand­ha­bung zu beach­ten. Im Streit­fall hat die Cut­te­rin zwar gele­gent­lich, kei­nes­wegs aber regel­haft von ihrem Ableh­nungs­recht Gebrauch gemacht; es wur­de nicht etwa "von Fall zu Fall" jeweils neu ent­schie­den, son­dern die Rund­funk­an­stalt ging grund­sätz­lich davon aus, dass die ange­bo­te­nen Schich­ten über­nom­men wur­den. Das zeigt sich ua. dar­an, dass die Cut­te­rin Diens­te kurz­fris­tig schrift­lich zuge­wie­sen erhielt, ohne dass die Rund­funk­an­stalt noch eine beson­de­re Bestä­ti­gung ein­ge­holt hät­te. Wei­ter hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht berück­sich­tigt, dass die Rund­funk­an­stalt auch von fest ange­stell­ten Cut­tern nicht bedin­gungs­lo­se Befol­gung jeder Dienstein­tei­lung erwar­te­te, son­dern – zB bei per­sön­li­chen Ani­mo­si­tä­ten zwi­schen Cut­ter und Redak­teur oder Autor – auf die Wün­sche der Cut­ter Rück­sicht nahm. Dies zeigt, dass kein sta­tus­re­le­van­ter fun­da­men­ta­ler Unter­schied zwi­schen der zeit­li­chen Ein­bin­dung der fes­ten und der "frei­en" Cut­ter bei der Rund­funk­an­stalt besteht, son­dern dass es sich um Schat­tie­run­gen und flie­ßen­de Über­gän­ge han­delt. Vor allem aber ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Cut­te­rin ohne­hin nicht im Umfang einer Voll­zeit­kraft ein­ge­setzt wird. Schließ­lich kann die Rund­funk­an­stalt auch von fest ange­stell­ten Teil­zeit­be­schäf­tig­ten nur in begrenz­tem Rah­men erwar­ten, dass sie auf Abruf ohne Wei­te­res zur Ver­fü­gung ste­hen (§ 12 Abs. 2 TzBfG).

Jeden­falls ist es nicht zu bean­stan­den, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt in der Gesamt­be­trach­tung die auf den Arbeit­neh­mer­sta­tus deu­ten­den Umstän­de als deut­lich vor­herr­schend ange­se­hen und dem frei­lich nicht zu leug­nen­den Maß zeit­li­cher Unab­hän­gig­keit der Cut­te­rin in dem fest­ge­stell­ten Zusam­men­hang kei­ne ent­schei­den­de Bedeu­tung zuge­mes­sen hat.

Soweit die Revi­si­on gel­tend macht, hin­sicht­lich des Beginns des Arbeits­ver­hält­nis­ses im Jahr 2001 sei kein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se gege­ben, kann sie kei­nen Erfolg haben. Die Fest­stel­lung des Beginns des Arbeits­ver­hält­nis­ses kann für etwai­ge hier­an anknüp­fen­de Ansprü­che der Cut­te­rin Bedeu­tung gewin­nen. Damit ist ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se gege­ben.

Kein Rechts­miß­brauch bei Beru­fen auf das Arbeits­ver­hält­nis

Die Cut­te­rin han­delt nicht miss­bräuch­lich, indem sie sich auf das Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses beruft.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts [16] kann sich ein Beschäf­tig­ter gegen­über sei­nem Ver­trags­part­ner nicht dar­auf beru­fen, zu ihm in einem Arbeits­ver­hält­nis zu ste­hen, wenn dies unter dem Gesichts­punkt des wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens rechts­miss­bräuch­lich geschä­he. Wer durch sei­ne Erklä­rung oder durch sein Ver­hal­ten bewusst oder unbe­wusst eine Sach- oder Rechts­la­ge geschaf­fen hat, auf die sich der ande­re Teil ver­las­sen durf­te und ver­las­sen hat, darf den ande­ren Teil in sei­nem Ver­trau­en nicht ent­täu­schen. Es wür­de gegen Treu und Glau­ben ver­sto­ßen und das Ver­trau­en im Rechts­ver­kehr unter­gra­ben, wenn es erlaubt wäre, sich nach Belie­ben mit sei­nen frü­he­ren Erklä­run­gen und sei­nem frü­he­ren Ver­hal­ten in Wider­spruch zu set­zen. Das wider­sprüch­li­che Ver­hal­ten ist rechts­miss­bräuch­lich, wenn für den ande­ren Teil ein schüt­zens­wer­ter Ver­trau­ens­tat­be­stand geschaf­fen wor­den ist oder wenn ande­re beson­de­re Umstän­de die Rechts­aus­übung als treu­wid­rig erschei­nen las­sen.

Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten der Cut­te­rin lie­ge nicht vor, ist nach die­sen Maß­ga­ben nicht zu bean­stan­den. Die Cut­te­rin hat sich nicht wider­sprüch­lich ver­hal­ten. Sie hat ledig­lich die Beschäf­ti­gung so ange­nom­men, wie sie von der Rund­funk­an­stalt gebo­ten wur­de. Dar­aus konn­te die Rund­funk­an­stalt nicht schluss­fol­gern, der Cut­te­rin wäre es unan­ge­nehm als fest ange­stell­te Cut­te­rin zu arbei­ten oder sie wün­sche das nicht. Aus den Ein­satz­zei­ten der Cut­te­rin war ersicht­lich, dass sie nicht für ande­re Auf­trag­ge­ber tätig war. Umstän­de, die auf ein beson­de­res Inter­es­se der Cut­te­rin am Sta­tus einer frei­en Mit­ar­bei­te­rin schlie­ßen lie­ßen, sind nicht erkenn­bar. Ein Ver­trau­ens­tat­be­stand ist nicht geschaf­fen wor­den. Auf die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 14.05.2003 [17] kann sich die Rund­funk­an­stalt in die­sem Zusam­men­hang schon des­halb nicht beru­fen, weil die­se Ent­schei­dung sich nicht zur Fra­ge der treu­wid­ri­gen Beru­fung auf die Arbeit­nehmer­ei­gen­schaft äußer­te, son­dern bereits ein Arbeits­ver­hält­nis für nicht gege­ben hielt.

Beschäf­ti­gungs­an­spruch

Haben die Par­tei­en – wie im Streit­fall – einen Arbeits­ver­trag nicht durch den Aus­tausch aus­drück­li­cher Wil­lens­er­klä­run­gen, son­dern durch Real­of­fer­te und deren Annah­me geschlos­sen, kann für die Bestim­mung der regel­mä­ßi­gen ver­trag­li­chen Arbeits­zeit auf das geleb­te Rechts­ver­hält­nis als Aus­druck des wirk­li­chen Par­tei­wil­lens abge­stellt wer­den [18]. Dabei ent­spricht, wenn der Beur­tei­lung eine mehr­jäh­rig über­ein­stim­mend und ohne ent­ge­gen­ste­hen­de Bekun­dun­gen geüb­te Ver­trags­pra­xis zugrun­de liegt, die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­wand­te Refe­renz­me­tho­de am ehes­ten dem durch tat­säch­li­che Befol­gung geäu­ßer­ten Par­tei­wil­len. Sie ver­mei­det die Über­be­to­nung von auf Zufäl­lig­kei­ten beru­hen­den Aus­schlä­gen nach oben und unten.

Aus der Nicht­be­schäf­ti­gung in län­ge­ren (zwi­schen­zeit­li­chen) Krank­heits­zei­ten kann kein Rück­schluss auf den die Dau­er der regel­mä­ßi­gen Arbeits­zeit betref­fen­den Par­tei­wil­len gezo­gen wer­den.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 17. April 2013 – 10 AZR 272/​12

  1. LAG Mün­chen, Urteil vom 24.01.2012 – 6 Sa 411/​11[]
  2. vgl. BGH 22.03.2012 – VII ZR 102/​11, Rn. 11, BGHZ 193, 10[]
  3. vgl. zum Dienst­ver­trag als Grund­typ des Arbeits­ver­trags: Münch­Komm-BGB/­Mül­ler-Glö­ge 6. Aufl. § 611 Rn. 1 ff.; Beck­OK BGB/​Fuchs § 611 Rn. 1 ff. mwN[]
  4. st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 29.08.2012 – 10 AZR 499/​11, Rn. 14, 15[]
  5. BAG 20.05.2009 – 5 AZR 31/​08, Rn.20 mwN[]
  6. vgl. BVerfG 15.01.1958 – 1 BvR 400/​51, zu II 1 der Grün­de, BVerfGE 7, 198[]
  7. grund­le­gend BVerfG 13.01.1982 – 1 BvR 848/​77 ua., zu C II und III der Grün­de, BVerfGE 59, 231; 18.02.2000 – 1 BvR 491/​93 ua., zu II 2 b bb der Grün­de[]
  8. BVerfG 18.02.2000 – 1 BvR 491/​93 ua., zu II 2 b aa der Grün­de[]
  9. BVerfG 18.02.2000 – 1 BvR 491/​93 ua. -; 22.08.2000 – 1 BvR 2121/​94, zu 2 der Grün­de[]
  10. vgl. BVerfG 18.02.2000 – 1 BvR 491/​93 ua., zu II 2 c bb der Grün­de[]
  11. BVerfG 13.01.1982 – 1 BvR 848/​77 ua., zu C II 1 b der Grün­de, BVerfGE 59, 231; BAG 19.01.2000 – 5 AZR 644/​98, zu B III 2 a der Grün­de, BAGE 93, 218[]
  12. BAG 20.05.2009 – 5 AZR 31/​08, Rn. 22 mwN[]
  13. BAG 30.11.1994 – 5 AZR 704/​93, zu B II 3 der Grün­de mwN, BAGE 78, 343[]
  14. vgl. dazu BAG 8.11.2006 – 5 AZR 706/​05, BAGE 120, 104[]
  15. vgl. zur Gei­ge­rin in einem Orches­ter: BVerfG 13.01.1982 – 1 BvR 848/​77 ua., zu C IV der Grün­de, BVerfGE 59, 231[]
  16. vgl. BAG 8.11.2006 – 5 AZR 706/​05, Rn. 21, BAGE 120, 104; 4.12.2002 – 5 AZR 556/​01, zu II 4 a der Grün­de, BAGE 104, 86[]
  17. LAG Köln 14.05.2003 – 7 Sa 863/​02[]
  18. BAG 26.09.2012 – 10 AZR 336/​11, Rn. 14; 25.04.2007 – 5 AZR 504/​06, Rn. 12 ff.[]