Arbeit­neh­mer­sta­tus eines Musik­schul­leh­rers

Ein Arbeits­ver­hält­nis unter­schei­det sich von dem Rechts­ver­hält­nis eines frei­en Dienst­neh­mers durch den Grad der per­sön­li­chen Abhän­gig­keit, in der sich der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te befin­det.

Arbeit­neh­mer­sta­tus eines Musik­schul­leh­rers

Arbeit­neh­mer ist, wer auf­grund eines pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Diens­te eines ande­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Arbeit in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit ver­pflich­tet ist. Das Wei­sungs­recht kann Inhalt, Durch­füh­rung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit betref­fen. Arbeit­neh­mer ist der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter, der nicht im Wesent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit gestal­ten und sei­ne Arbeits­zeit bestim­men kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB). Der Grad der per­sön­li­chen Abhän­gig­keit hängt dabei auch von der Eigen­art der jewei­li­gen Tätig­keit ab. Letzt­lich kommt es für die Beant­wor­tung der Fra­ge, wel­ches Rechts­ver­hält­nis im kon­kre­ten Fall vor­liegt, auf eine Gesamt­wür­di­gung aller maß­geb­li­chen Umstän­de des Ein­zel­falls an.

Der jewei­li­ge Ver­trags­typ ergibt sich aus dem wirk­li­chen Geschäfts­in­halt. Die zwin­gen­den gesetz­li­chen Rege­lun­gen für Arbeits­ver­hält­nis­se kön­nen nicht dadurch abbe­dun­gen wer­den, dass die Par­tei­en ihrem Arbeits­ver­hält­nis eine ande­re Bezeich­nung geben. Der objek­ti­ve Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­trags zu ent­neh­men. Wider­spre­chen sich Ver­ein­ba­rung und tat­säch­li­che Durch­füh­rung, ist letz­te­re maß­geb­lich, weil sich aus der prak­ti­schen Hand­ha­bung der Ver­trags­be­zie­hun­gen am ehes­ten Rück­schlüs­se dar­auf zie­hen las­sen, von wel­chen Rech­ten und Pflich­ten die Ver­trags­par­tei­en aus­ge­gan­gen sind, was sie also wirk­lich gewollt haben1. Die neu ein­ge­füg­te Vor­schrift des § 611a BGB spie­gelt die­se Rechts­grund­sät­ze wider2.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch für Unter­richts­tä­tig­kei­ten. Ent­schei­dend ist, wie inten­siv die Lehr­kraft in den Unter­richts­be­trieb ein­ge­bun­den ist, in wel­chem Umfang sie den Unter­richts­in­halt, die Art und Wei­se der Unter­richts­er­tei­lung, ihre Arbeits­zeit und die sons­ti­gen Umstän­de der Dienst­leis­tung mit­ge­stal­ten und inwie­weit sie zu Neben­ar­bei­ten her­an­ge­zo­gen wer­den kann. Wer an einer all­ge­mein­bil­den­den Schu­le unter­rich­tet, ist in der Regel Arbeit­neh­mer, auch wenn er sei­ne Tätig­keit neben­be­ruf­lich aus­übt. Dage­gen kön­nen etwa Volks­hoch­schul­do­zen­ten und Musik­schul­leh­rer, die außer­halb schu­li­scher Lehr­gän­ge unter­rich­ten, oder Lehr­kräf­te, die nur Zusatz­un­ter­richt ertei­len, als freie Mit­ar­bei­ter beschäf­tigt wer­den3.

Anders als im Fal­le der all­ge­mein­bil­den­den Schu­len besteht für Musik­schu­len kein Schul­zwang, es gibt im Regel­fall kei­ne förm­li­chen Abschlüs­se, der Unter­richt ist zumeist weni­ger regle­men­tiert, das Aus­maß der Kon­trol­le durch den Unter­richts­trä­ger und der Umfang der erfor­der­li­chen Neben­ar­bei­ten gerin­ger. Als Arbeit­neh­mer sind Musik­schul­leh­rer des­halb nur dann anzu­se­hen, wenn die Ver­trags­par­tei­en dies ver­ein­bart haben oder im Ein­zel­fall fest­zu­stel­len­de Umstän­de hin­zu­tre­ten, die auf den für das Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses erfor­der­li­chen Grad per­sön­li­cher Abhän­gig­keit schlie­ßen las­sen. Als sol­che Umstän­de kom­men das Recht des Schul­trä­gers, die zeit­li­che Lage der Unter­richts­stun­den ein­sei­tig zu bestim­men, den Unter­richts­ge­gen­stand oder Art und Aus­maß der Neben­ar­bei­ten ein­sei­tig fest­zu­le­gen, eine inten­si­ve­re Kon­trol­le nicht nur des jewei­li­gen Leis­tungs­stands der Schü­le­rin­nen und Schü­ler, son­dern auch des Unter­richts selbst oder die Inan­spruch­nah­me sons­ti­ger Wei­sungs­rech­te in Betracht4.

Die Tat­sa­chen­in­stan­zen haben bei der Prü­fung des Arbeit­neh­mer­sta­tus einen wei­ten Beur­tei­lungs­spiel­raum. Ihre Wür­di­gung ist nur dar­auf­hin zu über­prü­fen, ob sie den Rechts­be­griff des Arbeit­neh­mers selbst ver­kannt, Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt, bei der Sub­sum­ti­on den Rechts­be­griff wie­der auf­ge­ge­ben oder wesent­li­che Umstän­de außer Betracht gelas­sen haben5.

In Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze hat im hier ent­schie­de­nen Fall das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm6 in für das Bun­des­ar­beits­ge­richt revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se ange­nom­men, der Musik­schul­leh­rer sei nicht Arbeit­neh­mer, son­dern als frei­er Dienst­neh­mer anzu­se­hen.

Grund­la­ge für die Beur­tei­lung, ob zwi­schen den Par­tei­en ein Arbeits­ver­hält­nis begrün­det wor­den ist, sind Inhalt und Durch­füh­rung der bis zum 31.07.2016 befris­te­ten Ver­trä­ge.

Die­se ziel­ten auf die Begrün­dung eines Rechts­ver­hält­nis­ses als frei­er Dienst­neh­mer.

Hier­auf deu­tet bereits die von den Par­tei­en gewähl­te Kenn­zeich­nung des jewei­li­gen Ver­trags als "Frei­er Dienst­ver­trag (Hono­rar-Ver­ein­ba­rung)" hin. Ein wei­te­res deut­li­ches Indiz für einen Ver­trags­wil­len, der auf die Ver­ein­ba­rung eines Rechts­ver­hält­nis­ses als frei­er Mit­ar­bei­ter gerich­tet ist, ergibt sich aus Nr. 9 und 10 der Hono­rar­ver­trä­ge. Auch dar­in bekräf­ti­gen die Par­tei­en, dass es sich bei der Beschäf­ti­gung des Musik­schul­leh­rers um eine "selbst­stän­di­ge Tätig­keit" han­deln soll.

Die Hono­rar­ver­trä­ge räu­men der Musik­schul­trä­ge­rin kei­ne Wei­sungs­rech­te ein. Nr. 6 bei­der Ver­trä­ge bestimmt, dass der Musik­schul­leh­rer sei­ne Auf­ga­ben eigen­ver­ant­wort­lich und frei von Wei­sun­gen erfüllt. Die in Nr. 3 bei­der Ver­trä­ge ent­hal­te­ne Rege­lung, der zufol­ge die Hono­rar­kraft die Dienst­leis­tung unter Beach­tung der Lehr­plä­ne des Ver­bands deut­scher Musik­schu­len e. V. (VdM) als all­ge­mei­ner Grund­la­ge zu erbrin­gen hat, steht dazu nicht im Wider­spruch. Sie berech­tig­te die Musik­schul­trä­ge­rin auch nicht zu Ein­zel­an­wei­sun­gen. Die VdM-Lehr­plä­ne ent­hal­ten kei­ne das päd­ago­gi­sche Ermes­sen und die Unter­richts­ge­stal­tung des Musik­schul­leh­rers beein­träch­ti­gen­den zwin­gen­den Vor­ga­ben. Auf Sei­te 15 des VdM-Lehr­plans Gitar­re ist aus­drück­lich her­vor­ge­ho­ben, dass der Lehr­plan den Lehr­kräf­ten kon­kre­te Anre­gun­gen und Hil­fe­stel­lun­gen anbie­ten möch­te, um sie bei den viel­sei­ti­gen musik­päd­ago­gi­schen Auf­ga­ben in der öffent­li­chen Musik­schu­le zu unter­stüt­zen. Der Lehr­plan möch­te zur plan­vol­len eigen­schöp­fe­ri­schen Arbeit und zur metho­di­schen Fle­xi­bi­li­tät anre­gen, ohne die Frei­heit in der Aus­wahl und Ein­tei­lung des Unter­richts­ma­te­ri­als ein­zu­schrän­ken. Die Vor­be­mer­kung zum Teil "Unter­richts­plan" des VdM-Lehr­plans Gitar­re hebt her­vor, dass die Auf­stel­lung von Lern­zie­len und ‑inhal­ten als eine an Erfah­rungs­wer­ten ori­en­tier­te Emp­feh­lung zu ver­ste­hen ist, die einer stän­di­gen Über­prü­fung hin­sicht­lich ihrer Defi­ni­ti­on, Pro­gres­si­on und gene­rell ihres Umfangs bedarf, und in die­ser Hin­sicht den Wün­schen, Absich­ten, Mög­lich­kei­ten und Situa­tio­nen von Schü­lern, Leh­rern und Unter­richt unter­lie­gen wird. Im Lehr­plan wer­den mit­hin ledig­lich ver­schie­de­ne Lern­stu­fen beschrie­ben, ohne kon­kre­te inhalt­li­che Vor­ga­ben für die didak­ti­sche oder metho­di­sche Umset­zung der Lern­zie­le zu bezeich­nen. Zur Art und Wei­se der Unter­richts­ge­stal­tung fin­den sich in dem Lehr­plan kei­ne ver­bind­li­chen Vor­ga­ben. Wie der Musik­schul­leh­rer sei­nen Lehr­stoff ver­mit­tel­te, blieb ihm ohne jede zeit­li­che und nähe­re inhalt­li­che Vor­ga­be über­las­sen. Detail­lier­te Lehr­plä­ne, die denen an all­ge­mein­bil­den­den Schu­len ver­gleich­bar sind, exis­tier­ten nicht.

Eine Wei­sungs­ge­bun­den­heit des Musik­schul­leh­rers ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 2 Satz 1 der Sat­zung für die Musik­schu­le der Musik­schul­trä­ge­rin vom 10.12 2003, dem zufol­ge die Richt­li­ni­en des "Kul­tus­mi­nis­ters" des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len, des Ver­bands deut­scher Musik­schu­len e. V. und der Ver­ei­ni­gung kom­mu­na­ler Arbeit­ge­ber­ver­bän­de ver­bind­li­che Arbeits­grund­la­ge der Musik­schu­le sind. Der Musik­schul­leh­rer ver­steht in die­sem Zusam­men­hang die Pro­to­koll­erklä­rung zu § 52 Nr. 2 Abs. 1 des Tarif­ver­trags für den öffent­li­chen Dienst – Beson­de­rer Teil Ver­wal­tung – vom 13.09.2005, der zufol­ge bei der Fest­le­gung der Anzahl der Unter­richts­stun­den berück­sich­tigt wor­den ist, dass Musik­schul­leh­rer neben der Ertei­lung von Unter­richt noch wei­te­re im Ein­zel­nen bezeich­ne­te Auf­ga­ben (zB Teil­nah­me an Schul­kon­fe­ren­zen und Eltern­aben­den sowie am Vor­spiel der Schü­le­rin­nen und Schü­ler außer­halb des Unter­richts sowie Mit­wir­kung an Ver­an­stal­tun­gen der Musik­schu­le und im Rah­men der Betei­li­gung der Musik­schu­le an musi­ka­li­schen Ver­an­stal­tun­gen) zu erle­di­gen haben, als "Richt­li­nie der Ver­ei­ni­gung kom­mu­na­ler Arbeit­ge­ber­ver­bän­de". Hier­aus will er ein Recht der Musik­schul­trä­ge­rin ablei­ten, ihm die genann­ten Zusatz­auf­ga­ben ein­sei­tig zu über­tra­gen. Die­se Rechts­auf­fas­sung ist unzu­tref­fend. Die Sat­zung der Musik­schul­trä­ge­rin berührt das Ver­trags­ver­hält­nis der Par­tei­en nicht. Die­ses bestimmt sich nicht nach dem Sat­zungs­in­halt, son­dern allein nach dem Inhalt der geschlos­se­nen Ver­trä­ge und damit nach Ver­trags­recht.

Eine Wei­sungs­ge­bun­den­heit des Musik­schul­leh­rers wird auch nicht durch die Schul­ord­nung für die Musik­schu­le der Musik­schul­trä­ge­rin vom 02.12 2014 begrün­det. Die­se regelt ledig­lich das Ver­hält­nis zwi­schen der Musik­schu­le und ihren Nut­zern. Aus­wir­kun­gen auf die ver­trag­li­chen Bezie­hun­gen zwi­schen der Musik­schul­trä­ge­rin und ihren haupt- und neben­be­ruf­li­chen Lehr­kräf­ten ent­fal­tet sie nicht. Die Musik­schul­trä­ge­rin hat sich in den Hono­rar­ver­trä­gen auch nicht vor­be­hal­ten, die Leis­tungs­pflich­ten durch Schul- oder Haus­ord­nung ein­sei­tig zu kon­kre­ti­sie­ren7.

Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, auch die Durch­füh­rung der Hono­rar­ver­trä­ge las­se nicht dar­auf schlie­ßen, die Par­tei­en hät­ten nicht ein frei­es Dienst­ver­hält­nis, son­dern ein Arbeits­ver­hält­nis begrün­den wol­len, ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Bei der tat­säch­li­chen Durch­füh­rung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses war der Musik­schul­leh­rer in dem für ein frei­es Dienst­ver­hält­nis erfor­der­li­chen Maße frei von Wei­sun­gen.

Dies gilt zunächst für die Arbeits­zeit. Der Musik­schul­leh­rer hat nicht vor­ge­tra­gen, bei der tat­säch­li­chen Durch­füh­rung der Hono­rar­ver­trä­ge im Hin­blick auf sei­ne Arbeits­zeit Ein­zel­an­wei­sun­gen von der Musik­schul­trä­ge­rin erhal­ten zu haben.

Der Arbeits­zeit­sou­ve­rä­ni­tät des Musik­schul­leh­rers steht nicht ent­ge­gen, dass die Musik­schul­trä­ge­rin dem Musik­schul­leh­rer ledig­lich an drei fes­ten Tagen in der Woche einen Unter­richts­raum zur Ver­fü­gung stell­te. Zwar kann in der Anord­nung, eine Tätig­keit nur in bestimm­ten Räum­lich­kei­ten zu ver­rich­ten, und einer nur zeit­lich beschränk­ten Zur­ver­fü­gung­stel­lung die­ser Räum­lich­kei­ten eine zeit­li­che Wei­sungs­ge­bun­den­heit lie­gen. Das ist aber nicht anzu­neh­men, wenn die Zeit­span­ne so bemes­sen ist, dass dem Mit­ar­bei­ter ein erheb­li­cher Spiel­raum ver­bleibt8. Dem Musik­schul­leh­rer stand an drei Tagen in der Woche der Unter­richts­raum in der Zeit von 09:00 Uhr bis 22:00 Uhr zur Ver­fü­gung. Die Unter­richts­stun­den konn­te der Musik­schul­leh­rer in frei­er Abstim­mung mit sei­nen Schü­le­rin­nen und Schü­lern bzw. deren Erzie­hungs­be­rech­tig­ten inner­halb der Zeit­span­ne ver­tei­len. Einer dem frei­en Dienst­ver­hält­nis ent­ge­gen­ste­hen­den zeit­li­chen Beschrän­kung unter­lag der Musik­schul­leh­rer auch nicht dadurch, dass eine Viel­zahl sei­ner Schü­le­rin­nen und Schü­ler noch schul­pflich­tig war und der Unter­richt des­halb haupt­säch­lich in den Nach­mit­tags­stun­den statt­fin­den muss­te. Der­ar­ti­gen, auf Kun­den­wün­schen beru­hen­den zeit­li­chen Beschrän­kun­gen unter­lie­gen auch selbst­stän­di­ge Musik­schul­leh­rer, denen ihre Schü­le­rin­nen und Schü­ler nicht durch eine Musik­schu­le zuge­lei­tet wer­den. Der Musik­schul­leh­rer war inso­weit anders als eine Lehr­kraft an einer all­ge­mein­bil­den­den Schu­le nicht fest in einen Schul­be­trieb ein­ge­glie­dert und an die star­ren Vor­ga­ben eines Stun­den­plans gebun­den, son­dern in der Gestal­tung sei­ner Arbeits­zeit wei­test­ge­hend frei von Wei­sun­gen der Musik­schul­trä­ge­rin. Soweit der Musik­schul­leh­rer ange­merkt hat, er habe sich hin­sicht­lich der Raum­nut­zung mit ande­ren Lehr­kräf­ten abstim­men müs­sen, fehlt es an ein­las­sungs­fä­hi­gem Sach­vor­trag, was im Ein­zel­nen Gegen­stand der Abstim­mun­gen gewe­sen ist und inwie­weit sei­ne zeit­li­chen Dis­po­si­ti­ons­mög­lich­kei­ten dadurch beein­träch­tigt wor­den sind.

Eben­so wenig füh­ren die vom Musik­schul­leh­rer betreu­ten "JeKi"-Kurse zu einer zeit­li­chen Wei­sungs­ge­bun­den­heit. Nach dem unbe­strit­te­nen Vor­brin­gen der Musik­schul­trä­ge­rin hat sie dem Musik­schul­leh­rer die ein­zel­nen nach Ort, Zeit und Schü­ler­zu­sam­men­set­zung von den ein­zel­nen Grund­schu­len vor­ge­ge­be­nen "JeKi"-Kurse nicht ein­sei­tig zuge­wie­sen. Die Über­nah­me eines Kur­ses hing viel­mehr von der Zustim­mung des Musik­schul­leh­rers ab. Die­ser konn­te die Über­nah­me der an ihn her­an­ge­tra­ge­nen Kur­se ableh­nen. Mit dem Ein­ver­ständ­nis zur Über­nah­me eines bestimm­ten, dem Musik­schul­leh­rer ange­bo­te­nen "JeKi"-Kurses haben die Par­tei­en ein­ver­nehm­lich die zeit­li­che Lage der Dienst­leis­tung bestimmt. Dass der Musik­schul­leh­rer nicht frei unter meh­re­ren "JeKi"-Kursen aus­wäh­len durf­te, ist für die Ent­schei­dung nicht erheb­lich. Maß­geb­lich ist, dass die Musik­schul­trä­ge­rin die Über­nah­me bestimm­ter Kur­se und die damit ver­bun­de­ne zeit­li­che Lage nicht ein­sei­tig bestim­men durf­te. Das Ver­spre­chen, eine Leis­tung zu einem bestimm­ten Zeit­punkt zu erbrin­gen oder zu einem bestimm­ten Zeit­punkt fer­tig­zu­stel­len, macht den Leis­ten­den im arbeits­recht­li­chen Sin­ne nicht wei­sungs­ab­hän­gig9. Den genau­en Zeit­punkt kon­kre­ti­sie­ren­de Ver­ein­ba­run­gen bele­gen kein Wei­sungs­recht des Dienst­ge­bers, son­dern die Gleich­ran­gig­keit bei­der Ver­trags­par­tei­en10. Somit war der Musik­schul­leh­rer auf­grund der getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen hin­sicht­lich der zeit­li­chen Lage der "JeKi"-Kurse zwar nicht frei, aber wei­sungs­frei.

Eine zeit­li­che Wei­sungs­ge­bun­den­heit des Musik­schul­leh­rers ergibt sich schließ­lich auch nicht dar­aus, dass er an Leh­rer­kon­fe­ren­zen, Ver­an­stal­tun­gen und Kon­zer­ten teil­ge­nom­men hat. Inso­weit fehlt es bereits an Sach­vor­trag des Musik­schul­leh­rers zur zeit­li­chen Inan­spruch­nah­me durch die­se Tätig­kei­ten und einer damit ver­bun­de­nen Ein­engung sei­nes Spiel­raums zur Bestim­mung von Dau­er und Lage sei­ner Arbeits­zeit.

Der Musik­schul­leh­rer unter­lag auch in fach­li­cher Hin­sicht kei­nem ein frei­es Dienst­ver­hält­nis aus­schlie­ßen­den Wei­sungs­recht. Die Musik­schul­trä­ge­rin hat dem Musik­schul­leh­rer hin­sicht­lich des Inhalts und der Gestal­tung sei­nes Musik­un­ter­richts kei­ne Ein­zel­an­wei­sun­gen erteilt. Der Musik­schul­leh­rer hat auch nicht vor­ge­tra­gen, dass sie ihn zur Aus­übung von Neben­tä­tig­kei­ten ange­wie­sen hat. Dies betrifft sowohl die War­tung von Instru­men­ten und sons­ti­gen Aus­rüs­tungs­ge­gen­stän­den als auch die Teil­nah­me an Leh­rer­kon­fe­ren­zen, Ver­an­stal­tun­gen und Schü­ler­kon­zer­ten. Der Musik­schul­leh­rer kann eine Wei­sungs­ge­bun­den­heit in fach­li­cher Hin­sicht auch nicht dar­aus her­lei­ten, dass ihm im Rah­men der "JeKi"-Kurse Vor­ga­ben über die Aus­wahl der ein­zu­üben­den Musik­stü­cke gemacht wor­den sind. Er hat kei­ne kon­kre­ten Tat­sa­chen dafür dar­ge­tan, dass die­se Vor­ga­ben auf kon­kre­te Wei­sun­gen der Musik­schul­trä­ge­rin zurück­zu­füh­ren sind oder mit deren Wis­sen und Wol­len durch die teil­neh­men­den Grund­schu­len erteilt wur­den. Die Ver­trags­pra­xis lässt grund­sätz­lich nur dann Rück­schlüs­se auf den wirk­li­chen Geschäfts­wil­len der Ver­trags­par­tei­en zu, wenn die zum Ver­trags­ab­schluss berech­tig­ten Per­so­nen die vom Ver­trags­wort­laut abwei­chen­de Ver­trags­pra­xis ken­nen und sie zumin­dest bil­li­gen11. Der Musik­schul­leh­rer hat aber weder die ihm gegen­über erteil­ten Wei­sun­gen in zeit­li­cher, ört­li­cher und inhalt­li­cher Hin­sicht kon­kre­ti­siert noch die anwei­sen­den Per­so­nen benannt.

Für die Sta­tus­be­ur­tei­lung ist nicht bedeut­sam, dass der Unter­richt in Räum­lich­kei­ten der Musik­schul­trä­ge­rin statt­fand. Im päd­ago­gi­schen Bereich ist es typisch, dass auch freie Mit­ar­bei­ter ihre Tätig­keit nur in den zur Ver­fü­gung gestell­ten Räu­men ver­rich­ten kön­nen und damit an einen bestimm­ten Ort gebun­den sind. Die­se Bin­dung besagt nichts über eine per­sön­li­che Abhän­gig­keit12. Die Musik­schul­trä­ge­rin hat kein Recht für sich in Anspruch genom­men, den Musik­schul­leh­rer an ande­ren von ihr zu bestim­men­den Orten oder in ande­ren Unter­richts­stät­ten im Stadt­ge­biet ein­zu­set­zen. Die Zuwei­sung eines ande­ren Raums inner­halb des Gebäu­des der Musik­schu­le für vier Band­pro­ben ändert an die­ser Beur­tei­lung nichts. Auch die Über­tra­gung der "JeKi"-Kurse, die in den jewei­li­gen teil­neh­men­den Grund­schu­len zu geben waren, erfolg­te nicht durch ein­sei­ti­ge Zuwei­sung der Musik­schul­trä­ge­rin, son­dern im Ein­ver­neh­men mit dem Musik­schul­leh­rer.

Die recht­li­che Ein­ord­nung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses hängt auch nicht ent­schei­dend vom Umfang der ver­ein­bar­ten Unter­richts­stun­den ab. Die­se geben regel­mä­ßig nur Aus­kunft dar­über, ob ein Teil­zeit- oder ein Voll­zeit­rechts­ver­hält­nis vor­liegt13. Die aus einem Voll­zeit­rechts­ver­hält­nis und einer lan­gen Zeit der Zusam­men­ar­beit resul­tie­ren­de wirt­schaft­li­che Abhän­gig­keit ver­mag kein Arbeits­ver­hält­nis zu begrün­den (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG; BAG 20.01.2010 – 5 AZR 99/​09, Rn. 22).

Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Musik­schul­leh­rers lässt sich aus der Tat­sa­che, dass die Musik­schul­trä­ge­rin neben ande­ren Hono­rar­lehr­kräf­ten auch Arbeit­neh­mer mit mög­li­cher­wei­se annä­hernd glei­cher Auf­ga­ben­stel­lung wie den Musik­schul­leh­rer ein­setz­te, nicht auf die Rechts­na­tur sei­nes Dienst­ver­hält­nis­ses schlie­ßen14. Ent­schei­dend ist die im Ein­zel­fall zu bestim­men­de per­sön­li­che Abhän­gig­keit des jewei­li­gen Dienst­neh­mers15.

Der Unter­richt des Musik­schul­leh­rers unter­lag schließ­lich kei­ner Kon­trol­le durch die Musik­schul­trä­ge­rin. Die­se hat die Art und Wei­se der Unter­richts­er­tei­lung durch den Musik­schul­leh­rer nicht über­prüft.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat alle wesent­li­chen Umstän­de des Ein­zel­falls berück­sich­tigt und sei­ner Ent­schei­dung zugrun­de gelegt. Da sich dar­aus kei­ne Anhalts­punk­te für das Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses erge­ben haben, kann die abschlie­ßen­de Gesamt­wür­di­gung nur zu dem Ergeb­nis füh­ren, dass das Rechts­ver­hält­nis der Par­tei­en nicht als Arbeits­ver­hält­nis ein­zu­ord­nen ist. Die Frei­heit des Musik­schul­leh­rers bei der Gestal­tung von Arbeits­zeit und Tätig­keit wur­de von der Musik­schul­trä­ge­rin nicht in einem mit einem frei­en Dienst­ver­hält­nis nicht mehr zu ver­ein­ba­ren­den Umfang ein­ge­schränkt. Zudem ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass die Par­tei­en ihre Ver­trags­be­zie­hun­gen for­mal als frei­es Dienst­ver­hält­nis aus­ge­stal­tet haben. Der Vor­rang der prak­ti­schen Hand­ha­bung der Ver­trags­be­zie­hun­gen vor der for­ma­len Ver­trags­ty­pen­wahl durch die Par­tei­en bedeu­tet nicht, dass deren Ent­schei­dung für eine bestimm­te Art von Ver­trag irrele­vant wäre. Kann die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit – wie im Streit­fall – typo­lo­gisch sowohl in einem Arbeits­ver­hält­nis als auch selbst­stän­dig erbracht wer­den, ist die Ent­schei­dung der Ver­trags­par­tei­en für einen bestimm­ten Ver­trags­ty­pus im Rah­men der bei jeder Sta­tus­be­ur­tei­lung erfor­der­li­chen Gesamt­ab­wä­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls zu berück­sich­ti­gen16.

Die Vor­ga­ben des Uni­ons­rechts füh­ren zu kei­ner ande­ren Beur­tei­lung.

Die EGB-UNI­CE-CEEP-Rah­men­ver­ein­ba­rung über befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge im Anhang der Richt­li­nie 1999/​70/​EG des Rates vom 28.06.1999 (Rah­men­ver­ein­ba­rung) gilt nach ihrem § 2 Nr. 1 für befris­tet beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer mit einem Arbeits­ver­trag oder ‑ver­hält­nis gemäß der gesetz­lich, tarif­ver­trag­lich oder nach den Gepflo­gen­hei­ten in jedem Mit­glied­staat gel­ten­den Defi­ni­ti­on. Sie gilt nicht für ande­re Beschäf­tig­te. Das folgt nicht nur aus der abschlie­ßen­den Fest­le­gung des Anwen­dungs­be­reichs der Rah­men­ver­ein­ba­rung in § 2, son­dern auch dar­aus, dass nach § 1 Buchst. b der Rah­men­ver­ein­ba­rung ein Rah­men geschaf­fen wer­den soll, der den Miss­brauch durch auf­ein­an­der­fol­gen­de befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge oder ‑ver­hält­nis­se ver­hin­dert. Zwar ver­wen­det die Rah­men­ver­ein­ba­rung nicht nur die Begrif­fe "Arbeits­ver­trä­ge" und "Arbeits­ver­hält­nis­se", son­dern auch den Begriff "Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se". Dem Begriff "Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis" kommt in der Rah­men­ver­ein­ba­rung jedoch kei­ne ande­re Bedeu­tung als dem Begriff "Arbeits­ver­hält­nis" zu. So heißt es in der Prä­am­bel, unbe­fris­te­te Ver­trä­ge stell­ten die "übli­che Form des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses zwi­schen Arbeit­ge­bern und Arbeit­neh­mern" dar. Dem­entspre­chend hat die For­mu­lie­rung "befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge oder Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se" in § 5 Nr. 2 der Rah­men­ver­ein­ba­rung die glei­che Bedeu­tung wie die For­mu­lie­rung "befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge oder ‑ver­hält­nis­se" in § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung, auf die sich § 5 Nr. 2 der Rah­men­ver­ein­ba­rung bezieht17.

Nach § 2 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung rich­tet sich die Defi­ni­ti­on der Arbeits­ver­trä­ge und ‑ver­hält­nis­se, für die die­se Rah­men­ver­ein­ba­rung gilt, nicht nach der Ver­ein­ba­rung selbst oder dem Uni­ons­recht, son­dern nach natio­na­lem Recht. Aller­dings kann das Uni­ons­recht auch dann, wenn sich die Defi­ni­ti­on des Arbeit­neh­mer­be­griffs nach natio­na­lem Recht rich­tet, das den Mit­glied­staa­ten ein­ge­räum­te Ermes­sen begren­zen. Die in einer Richt­li­nie ver­wen­de­ten Begrif­fe kön­nen danach nur in dem Umfang ent­spre­chend dem natio­na­len Recht und/​oder der natio­na­len Pra­xis defi­niert wer­den, soweit die prak­ti­sche Wirk­sam­keit der Richt­li­nie und die all­ge­mei­nen Grund­sät­ze des Uni­ons­rechts gewahrt blei­ben18. Die Mit­glied­staa­ten dür­fen daher kei­ne Rege­lung anwen­den, die die Ver­wirk­li­chung der mit einer Richt­li­nie ver­folg­ten Zie­le gefähr­den und sie damit ihrer prak­ti­schen Wirk­sam­keit berau­ben könn­te. Ins­be­son­de­re darf ein Mit­glied­staat nicht unter Ver­let­zung der prak­ti­schen Wirk­sam­keit der jewei­li­gen Richt­li­nie will­kür­lich bestimm­te Kate­go­ri­en von Per­so­nen von dem durch die­se bezweck­ten Schutz aus­neh­men19.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on (Gerichts­hof) besteht das wesent­li­che Merk­mal des Arbeits­ver­hält­nis­ses dar­in, dass eine Per­son wäh­rend einer bestimm­ten Zeit für eine ande­re nach deren Wei­sung Leis­tun­gen erbringt, für die sie als Gegen­leis­tung eine Ver­gü­tung erhält20. Die for­ma­le Ein­stu­fung als Selbst­stän­di­ger nach inner­staat­li­chem Recht schließt es aller­dings nicht aus, dass eine Per­son als Arbeit­neh­mer ein­zu­stu­fen ist, wenn ihre Selbst­stän­dig­keit nur fik­tiv ist und damit ein Arbeits­ver­hält­nis ver­schlei­ert21. Dar­aus folgt, dass ihr Sta­tus als "Arbeit­neh­mer" im Sin­ne des Uni­ons­rechts nicht dadurch berührt wird, dass eine Per­son aus steu­er­li­chen, admi­nis­tra­ti­ven oder ver­wal­tungs­tech­ni­schen Grün­den nach inner­staat­li­chem Recht als selbst­stän­di­ger Dienst­leis­tungs­er­brin­ger beschäf­tigt wird, sofern sie nach Wei­sung ihres Arbeit­ge­bers han­delt, ins­be­son­de­re was ihre Frei­heit bei der Wahl von Zeit, Ort und Inhalt ihrer Arbeit angeht, nicht an den geschäft­li­chen Risi­ken die­ses Arbeit­ge­bers betei­ligt ist, wäh­rend der Dau­er des Ver­trags­ver­hält­nis­ses in des­sen Unter­neh­men ein­ge­glie­dert ist und daher mit ihm eine wirt­schaft­li­che Ein­heit bil­det22.

Danach ist der Musik­schul­leh­rer auch kein Arbeit­neh­mer im Sin­ne des uni­ons­recht­li­chen Arbeit­neh­mer­be­griffs. Er ist kein "Schein­selbst­stän­di­ger" im Sin­ne der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs, son­dern man­gels Wei­sungs­ge­bun­den­heit ein frei­er Dienst­neh­mer. Er unter­liegt – anders als ein Arbeit­neh­mer – nicht einem Wei­sungs­recht hin­sicht­lich Zeit, Ort und Inhalt der Arbeit und ist nicht in einem für die Annah­me einer Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft erfor­der­li­chen Maße in die betrieb­li­che Orga­ni­sa­ti­on der Musik­schul­trä­ge­rin ein­ge­glie­dert.

Eines Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Durch die Recht­spre­chung des Gerichts­hofs sind die uni­ons­recht­li­chen Grund­sät­ze als geklärt anzu­se­hen, die für den Anwen­dungs­be­reich der Rah­men­ver­ein­ba­rung und den für die Rah­men­ver­ein­ba­rung maß­geb­li­chen Arbeit­neh­mer­be­griff23 sowie die Beur­tei­lung des Arbeit­neh­mer­be­griffs im uni­ons­recht­li­chen Sin­ne24 maß­geb­lich sind.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 21. Novem­ber 2017 – 9 AZR 117/​17

  1. BAG 17.10.2017 – 9 AZR 792/​16, Rn. 12; 27.06.2017 – 9 AZR 851/​16, Rn. 17 []
  2. BAG 27.06.2017 – 9 AZR 851/​16 – aaO; vgl. BT-Drs. 18/​9232 S. 4 sowie S. 18: "die 1:1‑Kodifizierung einer gefes­tig­ten höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung lässt die Rechts­la­ge in Deutsch­land unver­än­dert" []
  3. st. Rspr., vgl. BAG 17.10.2017 – 9 AZR 792/​16, Rn. 13; 27.06.2017 – 9 AZR 851/​16, Rn. 18; 20.01.2010 – 5 AZR 106/​09, Rn.19 mwN []
  4. BAG 17.10.2017 – 9 AZR 792/​16, Rn. 13; 27.06.2017 – 9 AZR 851/​16, Rn. 18 []
  5. BAG 17.10.2017 – 9 AZR 792/​16, Rn. 15; 27.06.2017 – 9 AZR 851/​16, Rn.20 mwN []
  6. LAG Hamm 08.12.2016 – 11 Sa 866/​16 []
  7. vgl. dazu BAG 12.09.1996 – 5 AZR 104/​95, zu II 4 b der Grün­de, BAGE 84, 124 []
  8. vgl. BAG 9.06.2010 – 5 AZR 332/​09, Rn. 26 []
  9. BAG 9.10.2002 – 5 AZR 405/​01, zu II 2 b bb der Grün­de []
  10. vgl. BAG 20.01.2010 – 5 AZR 99/​09, Rn. 18 []
  11. vgl. BAG 27.06.2017 – 9 AZR 851/​16, Rn. 31; 20.09.2016 – 9 AZR 735/​15, Rn. 45 []
  12. BAG 17.10.2017 – 9 AZR 792/​16, Rn. 27; 9.03.2005 – 5 AZR 493/​04, zu II 2 j der Grün­de mwN []
  13. vgl. BAG 9.10.2002 – 5 AZR 405/​01, zu II 2 b aa der Grün­de []
  14. vgl. BAG 9.03.2005 – 5 AZR 493/​04, zu II 2 b der Grün­de []
  15. BAG 15.12 1999 – 5 AZR 566/​98, zu II 2 k der Grün­de []
  16. BAG 27.06.2017 – 9 AZR 851/​16, Rn. 24; 9.06.2010 – 5 AZR 332/​09, Rn.19 []
  17. BAG 24.08.2016 – 7 AZR 625/​15, Rn. 40, BAGE 156, 170 []
  18. BAG 24.08.2016 – 7 AZR 625/​15, Rn. 41, BAGE 156, 170; 24.02.2016 – 7 AZR 712/​13, Rn. 32, BAGE 154, 196 []
  19. vgl. EuGH 3.07.2014 – C‑362/​13 ua. – [Fia­min­go ua.] Rn. 31; 13.09.2007 – C‑307/​05 – [Del Cer­ro Alon­so] Rn. 29 []
  20. EuGH 4.12 2014 – C‑413/​13 – [FNV Kuns­ten Infor­ma­tie en Media] Rn. 34; 19.06.2014 – C‑507/​12 – [Saint Prix] Rn. 35; 3.05.2012 – C‑337/​10 – [Nei­del] Rn. 23; 11.11.2010 – C‑232/​09 – [Dano­sa] Rn. 39; 20.09.2007 – C‑116/​06 – [Kiiski] Rn. 25; 13.01.2004 – C‑256/​01 – [Allon­by] Rn. 67 []
  21. EuGH 4.12 2014 – C‑413/​13 – [FNV Kuns­ten Infor­ma­tie en Media] Rn. 35; 11.11.2010 – C‑232/​09 – [Dano­sa] Rn. 41; 13.01.2004 – C‑256/​01 – [Allon­by] Rn. 71 []
  22. EuGH 4.12 2014 – C‑413/​13 – [FNV Kuns­ten Infor­ma­tie en Media] Rn. 36 mwN []
  23. EuGH 3.07.2014 – C‑362/​13 ua. – [Fia­min­go ua.] Rn. 31; 13.09.2007 – C‑307/​05 – [Del Cer­ro Alon­so] Rn. 29 []
  24. EuGH 4.12 2014 – C‑413/​13 – [FNV Kuns­ten Infor­ma­tie en Media] Rn. 34 ff.; 19.06.2014 – C‑507/​12 – [Saint Prix] Rn. 35; 3.05.2012 – C‑337/​10 – [Nei­del] Rn. 23; 11.11.2010 – C‑232/​09 – [Dano­sa] Rn. 39; 20.09.2007 – C‑116/​06 – [Kiiski] Rn. 25; 13.01.2004 – C‑256/​01 – [Allon­by] Rn. 67 []