Arbeitnehmerüberlassung als „Werkvertrag“

Die treuwidrige Berufung auf eine durch eine unbeschränkte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis formal gedeckte, aber nicht offengelegte, als „Werkvertrag“ bezeichnete Arbeitnehmerüberlassung führt nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Besteller und dem bei ihm eingesetzten Arbeitnehmer1.

Arbeitnehmerüberlassung als „Werkvertrag“

Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zu Stande gekommen (§ 10 Abs. 1 Satz HS 1 AÜG). Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleiher und Entleiher sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern (nur) unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat.

Diese Voraussetzungen liegen im hier vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg entschiedenen Fall nicht vor: Die Vertragsarbeitgeberin der Arbeitnehmerin hat zu jedem Zeitpunkt der Tätigkeit der Arbeitnehmerin bei der Entleiherin über eine unbeschränkte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt. Bei dieser Erlaubnis handelt es sich um einen Verwaltungsakt der Arbeitsverwaltung. Dies ergibt sich aus § 2 und § 17 Abs. 1 AÜG. Die Erlaubnis fehlt nur, wenn der Verwaltungsakt rechtlich nicht existent ist. Das AÜG enthält keine Regelungen zur Wirksamkeit. Deshalb ist das VwVfG ergänzend heranzuziehen. Danach ist die Überlassungserlaubnis unwirksam, wenn sie niemals bekannt gegeben (§ 43 Abs. 1 VwVfG) oder nachträglich aufgehoben wurde (§ 43 Abs. 2 VwVfG iVm. §§ 4, 5 AÜG) oder nichtig ist (§§ 43 Abs. 3, 44 VwVfG). Aus der Absicht des Antragstellers, die Erlaubnis nur als „Rettungsanker“ für den Fall des Vorliegens eines Scheinwerkvertrages zu nutzen, kann man die Nichtigkeit der Überlassungserlaubnis nicht ableiten, weil es sich nicht um einen nach § 44 Abs. 1 VwVfG erforderlichen offensichtlichen, besonders schwerwiegenden Fehler handelt. Die beim Antragsteller vorhandene Absicht, die Erlaubnis nur als „Vorratserlaubnis“ einsetzen zu wollen, steht dem Verwaltungsakt nicht „auf der Stirn geschrieben“2. Die Überlassungserlaubnis ist dem Antragsteller gegenüber auch bekannt gegeben und nicht nachträglich aufgehoben worden. Die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis war demzufolge während der gesamten Dauer des Einsatzes der Arbeitnehmerin bei der Entleiherin wirksam erteilt.

Eine analoge Anwendung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kommt nicht in Betracht. Die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung ist in dieser Hinsicht vergleichbar mit der nicht nur vorübergehenden Überlassung. In beiden Fällen wird gravierend gegen das AÜG verstoßen, eine Überlassungserlaubnis liegt aber vor. Deshalb sind die Gründe, mit denen das Bundesarbeitsgericht3 eine Analogie der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG bei der Dauerüberlassung abgelehnt hat, auf Scheinwerkverträge übertragbar. Es fehlt bereits eine planwidrige Regelungslücke. Obwohl die Problematik der Scheinwerkverträge seit längerer Zeit bekannt ist, hat der Gesetzgeber auf eine Gleichstellung der verdeckten mit der erlaubnislosen Überlassung verzichtet. Zudem kann es durchaus im Interesse des überlassenen Arbeitnehmers liegen, bei seinem bisherigen Arbeitgeber zu verbleiben, so dass es auch insoweit an einer Vergleichbarkeit mit der erlaubnislosen Überlassung fehlt4.

Ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt und daher die Berufung der Parteien des dem Einsatz der Arbeitnehmerin bei der Entleiherin zu Grunde liegenden Vertragsverhältnisses auf die nicht offen gelegte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gemäß § 242 BGB treuwidrig ist, kann dahinstehen, weil eine etwaige Treuwidrigkeit jedenfalls nicht die Rechtsfolge der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, nämlich der gesetzlichen Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Entleiherin, auslöst.

Ein institutioneller Rechtsmissbrauch liegt nicht vor5. Allenfalls kommt widersprüchliches Verhalten (venire contra factum prorium)6 oder exceptio doli praetereti7 in Betracht.

Rechtsfolge des individuellen Rechtsmissbrauchs ist, dass die Ausübung eines (existierenden) Rechts aufgrund besonderer Umstände als treuwidrig angesehen und deshalb untersagt wird. Liegt der Rechtsmissbrauch in der Vereitelung von Rechten der Gegenpartei, so wird ihr eine Rechtsstellung zuerkannt, als ob das Verhalten nicht ausgeübt worden wäre. Maßgeblich ist der Schutzzweck des Gesetzes und die Frage, ob der Missbrauch der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines Vertragsverhältnisses oder lediglich der Verkürzung einzelner Ansprüche dient8. Liegt ein Scheinwerkvertrag vor, ist rechtstatsächlich Arbeitnehmerüberlassung gegeben. Im Verleiher hat der Arbeitnehmer einen Arbeitgeber. Durch die fehlende Offenlegung der Arbeitnehmerüberlassung verschlechtert sich die Situation des Arbeitnehmers nur insofern, als ihm insbesondere die Gleichstellung mit einem vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG versagt wird. Nach Treu und Glauben muss er daher vertraglich und wirtschaftlich (nur) so gestellt werden, als hätte er von vornherein seine Rechte als Leiharbeitnehmer wahrnehmen können. Nur weil die Arbeitnehmerüberlassung verdeckt war, ergeben sich keine weitergehenden Rechte gegenüber einem Arbeitnehmer, der von vornherein im Rahmen einer erlaubten Arbeitnehmerüberlassung gearbeitet hat9. Eine Überdehnung der Rechtsfolge aus § 242 BGB dahin, dass gem. §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit der Entleiherin begründet wird, kommt faktisch einer analogen Anwendung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gleich, die – wie oben dargestellt – aufgrund bisher fehlender Initiative des Gesetzgebers ausgeschlossen ist. Ein Arbeitsverhältnis mit der Entleiherin ist nicht zustande gekommen.

Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Urteil vom 7. Mai 2015 – 6 Sa 78/14

  1. gegen LAG Baden-Württemberg vom 03.12.2014 – 4 Sa 41/14[]
  2. vgl. Hamann, NZA 2015, 449 ff., 450 mwN.[]
  3. BAG 10.12 2013, 9 AZR 51/13[]
  4. vgl. Hamann aaO 451 mwN, LAG Baden-Württemberg 3.12 2014, 4 Sa 41/14 Rn. 84 der Gründe[]
  5. LAG Baden-Württemberg aaO Rn. 95 bis 98 der Gründe, LAG Baden-Württemberg 10.10.2014, 17 Sa 22/14 mwN.[]
  6. so LAG Baden-Württemberg 3.12 2014, 4 Sa 41/14 Rn. 100 ff. der Gründe[]
  7. so Hamann aaO 451[]
  8. vgl. Hamann aaO 452 mwN[]
  9. zu Recht Hamann aaO 452[]