Arbeit­neh­mer­über­las­sung als "Werk­ver­trag"

Die treu­wid­ri­ge Beru­fung auf eine durch eine unbe­schränk­te Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis for­mal gedeck­te, aber nicht offen­ge­leg­te, als "Werk­ver­trag" bezeich­ne­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung führt nicht zur Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Bestel­ler und dem bei ihm ein­ge­setz­ten Arbeit­neh­mer 1.

Arbeit­neh­mer­über­las­sung als "Werk­ver­trag"

Ist der Ver­trag zwi­schen einem Ver­lei­her und einem Leih­ar­beit­neh­mer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirk­sam, so gilt ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer zu dem zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Ver­lei­her für den Beginn der Tätig­keit vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt als zu Stan­de gekom­men (§ 10 Abs. 1 Satz HS 1 AÜG). Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Ver­trä­ge zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her sowie zwi­schen Ver­lei­hern und Leih­ar­beit­neh­mern (nur) unwirk­sam, wenn der Ver­lei­her nicht die nach § 1 erfor­der­li­che Erlaub­nis hat.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen im hier vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg ent­schie­de­nen Fall nicht vor: Die Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin der Arbeit­neh­me­rin hat zu jedem Zeit­punkt der Tätig­keit der Arbeit­neh­me­rin bei der Ent­lei­he­rin über eine unbe­schränk­te Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis ver­fügt. Bei die­ser Erlaub­nis han­delt es sich um einen Ver­wal­tungs­akt der Arbeits­ver­wal­tung. Dies ergibt sich aus § 2 und § 17 Abs. 1 AÜG. Die Erlaub­nis fehlt nur, wenn der Ver­wal­tungs­akt recht­lich nicht exis­tent ist. Das AÜG ent­hält kei­ne Rege­lun­gen zur Wirk­sam­keit. Des­halb ist das VwVfG ergän­zend her­an­zu­zie­hen. Danach ist die Über­las­sungs­er­laub­nis unwirk­sam, wenn sie nie­mals bekannt gege­ben (§ 43 Abs. 1 VwVfG) oder nach­träg­lich auf­ge­ho­ben wur­de (§ 43 Abs. 2 VwVfG iVm. §§ 4, 5 AÜG) oder nich­tig ist (§§ 43 Abs. 3, 44 VwVfG). Aus der Absicht des Antrag­stel­lers, die Erlaub­nis nur als "Ret­tungs­an­ker" für den Fall des Vor­lie­gens eines Schein­werk­ver­tra­ges zu nut­zen, kann man die Nich­tig­keit der Über­las­sungs­er­laub­nis nicht ablei­ten, weil es sich nicht um einen nach § 44 Abs. 1 VwVfG erfor­der­li­chen offen­sicht­li­chen, beson­ders schwer­wie­gen­den Feh­ler han­delt. Die beim Antrag­stel­ler vor­han­de­ne Absicht, die Erlaub­nis nur als "Vor­rats­er­laub­nis" ein­set­zen zu wol­len, steht dem Ver­wal­tungs­akt nicht "auf der Stirn geschrie­ben" 2. Die Über­las­sungs­er­laub­nis ist dem Antrag­stel­ler gegen­über auch bekannt gege­ben und nicht nach­träg­lich auf­ge­ho­ben wor­den. Die Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis war dem­zu­fol­ge wäh­rend der gesam­ten Dau­er des Ein­sat­zes der Arbeit­neh­me­rin bei der Ent­lei­he­rin wirk­sam erteilt.

Eine ana­lo­ge Anwen­dung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kommt nicht in Betracht. Die ver­deck­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung ist in die­ser Hin­sicht ver­gleich­bar mit der nicht nur vor­über­ge­hen­den Über­las­sung. In bei­den Fäl­len wird gra­vie­rend gegen das AÜG ver­sto­ßen, eine Über­las­sungs­er­laub­nis liegt aber vor. Des­halb sind die Grün­de, mit denen das Bun­des­ar­beits­ge­richt 3 eine Ana­lo­gie der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG bei der Dau­er­über­las­sung abge­lehnt hat, auf Schein­werk­ver­trä­ge über­trag­bar. Es fehlt bereits eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke. Obwohl die Pro­ble­ma­tik der Schein­werk­ver­trä­ge seit län­ge­rer Zeit bekannt ist, hat der Gesetz­ge­ber auf eine Gleich­stel­lung der ver­deck­ten mit der erlaub­nis­lo­sen Über­las­sung ver­zich­tet. Zudem kann es durch­aus im Inter­es­se des über­las­se­nen Arbeit­neh­mers lie­gen, bei sei­nem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber zu ver­blei­ben, so dass es auch inso­weit an einer Ver­gleich­bar­keit mit der erlaub­nis­lo­sen Über­las­sung fehlt 4.

Ob ein Rechts­miss­brauch vor­liegt und daher die Beru­fung der Par­tei­en des dem Ein­satz der Arbeit­neh­me­rin bei der Ent­lei­he­rin zu Grun­de lie­gen­den Ver­trags­ver­hält­nis­ses auf die nicht offen geleg­te Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis gemäß § 242 BGB treu­wid­rig ist, kann dahin­ste­hen, weil eine etwai­ge Treu­wid­rig­keit jeden­falls nicht die Rechts­fol­ge der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, näm­lich der gesetz­li­chen Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit der Ent­lei­he­rin, aus­löst.

Ein insti­tu­tio­nel­ler Rechts­miss­brauch liegt nicht vor 5. Allen­falls kommt wider­sprüch­li­ches Ver­hal­ten (veni­re con­tra fac­tum pro­ri­um) 6 oder excep­tio doli prae­te­re­ti 7 in Betracht.

Rechts­fol­ge des indi­vi­du­el­len Rechts­miss­brauchs ist, dass die Aus­übung eines (exis­tie­ren­den) Rechts auf­grund beson­de­rer Umstän­de als treu­wid­rig ange­se­hen und des­halb unter­sagt wird. Liegt der Rechts­miss­brauch in der Ver­ei­te­lung von Rech­ten der Gegen­par­tei, so wird ihr eine Rechts­stel­lung zuer­kannt, als ob das Ver­hal­ten nicht aus­ge­übt wor­den wäre. Maß­geb­lich ist der Schutz­zweck des Geset­zes und die Fra­ge, ob der Miss­brauch der Ver­hin­de­rung der gesetz­lich an sich vor­ge­se­he­nen Begrün­dung eines Ver­trags­ver­hält­nis­ses oder ledig­lich der Ver­kür­zung ein­zel­ner Ansprü­che dient 8. Liegt ein Schein­werk­ver­trag vor, ist recht­stat­säch­lich Arbeit­neh­mer­über­las­sung gege­ben. Im Ver­lei­her hat der Arbeit­neh­mer einen Arbeit­ge­ber. Durch die feh­len­de Offen­le­gung der Arbeit­neh­mer­über­las­sung ver­schlech­tert sich die Situa­ti­on des Arbeit­neh­mers nur inso­fern, als ihm ins­be­son­de­re die Gleich­stel­lung mit einem ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer des Ent­lei­hers gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ver­sagt wird. Nach Treu und Glau­ben muss er daher ver­trag­lich und wirt­schaft­lich (nur) so gestellt wer­den, als hät­te er von vorn­her­ein sei­ne Rech­te als Leih­ar­beit­neh­mer wahr­neh­men kön­nen. Nur weil die Arbeit­neh­mer­über­las­sung ver­deckt war, erge­ben sich kei­ne wei­ter­ge­hen­den Rech­te gegen­über einem Arbeit­neh­mer, der von vorn­her­ein im Rah­men einer erlaub­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung gear­bei­tet hat 9. Eine Über­deh­nung der Rechts­fol­ge aus § 242 BGB dahin, dass gem. §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeits­ver­hält­nis mit der Ent­lei­he­rin begrün­det wird, kommt fak­tisch einer ana­lo­gen Anwen­dung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gleich, die – wie oben dar­ge­stellt – auf­grund bis­her feh­len­der Initia­ti­ve des Gesetz­ge­bers aus­ge­schlos­sen ist. Ein Arbeits­ver­hält­nis mit der Ent­lei­he­rin ist nicht zustan­de gekom­men.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Urteil vom 7. Mai 2015 – 6 Sa 78/​14

  1. gegen LAG Baden-Würt­tem­berg vom 03.12.2014 – 4 Sa 41/​14[]
  2. vgl. Hamann, NZA 2015, 449 ff., 450 mwN.[]
  3. BAG 10.12 2013, 9 AZR 51/​13[]
  4. vgl. Hamann aaO 451 mwN, LAG Baden-Würt­tem­berg 3.12 2014, 4 Sa 41/​14 Rn. 84 der Grün­de[]
  5. LAG Baden-Würt­tem­berg aaO Rn. 95 bis 98 der Grün­de, LAG Baden-Würt­tem­berg 10.10.2014, 17 Sa 22/​14 mwN.[]
  6. so LAG Baden-Würt­tem­berg 3.12 2014, 4 Sa 41/​14 Rn. 100 ff. der Grün­de[]
  7. so Hamann aaO 451[]
  8. vgl. Hamann aaO 452 mwN[]
  9. zu Recht Hamann aaO 452[]