Arbeit­neh­mer­über­las­sung an das Job­cen­ter

Die Fik­ti­on des Zustan­de­kom­mens eines Arbeits­ver­hält­nis­ses gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG wegen der Zuwei­sung von Arbeit­neh­mern an ein Job­cen­ter durch einen sei­ner Trä­ger kommt schon des­halb nicht in Betracht, weil ein Job­cen­ter man­gels Arbeit­ge­ber­fä­hig­keit gemäß § 44d Abs. 4 SGB II nicht Ent­lei­her im Sin­ne des AÜG sein kann.

Arbeit­neh­mer­über­las­sung an das Job­cen­ter

Das Job­cen­ter st als gemein­sa­me Ein­rich­tung gemäß § 44b SGB II par­tei­fä­hig iSv. § 50 Abs. 1 ZPO.

Par­tei­fä­hig ist, wer rechts­fä­hig ist (§ 50 Abs. 1 ZPO), mit­hin wer Trä­ger von Rech­ten und Pflich­ten sein kann.

Eine gemein­sa­me Ein­rich­tung ist befugt, Ver­wal­tungs­ak­te und Wider­spruchs­be­schei­de zu erlas­sen (§ 44b Abs. 1 Satz 3 SGB II). Sie ver­fügt mit der Trä­ger­ver­samm­lung (§ 44c SGB II) und der Geschäfts­füh­rung (§ 44d SGB II) über eige­ne Orga­ne. Der Geschäfts­füh­rer oder die Geschäfts­füh­re­rin ver­tritt die gemein­sa­me Ein­rich­tung gericht­lich und außer­ge­richt­lich (§ 44d Abs. 1 Satz 2 SGB II). Damit ist die gemein­sa­me Ein­rich­tung recht­lich und orga­ni­sa­to­risch ver­selbst­stän­digt und als Trä­ge­rin eige­ner Rech­te und Pflich­ten mit­hin par­tei­fä­hig 1.

Aller­dings ist zwi­schen der dem Job­cen­ter zuge­wie­se­nen Arbeit­neh­me­rin und dem Job­cen­ter kein Arbeits­ver­hält­nis gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG ab dem 1.12 2011 zustan­de gekom­men.

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fin­giert das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses bei Feh­len einer Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis des Ver­lei­hers. Nach die­ser Vor­schrift gilt ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer zu dem zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Ver­lei­her für den Beginn der Tätig­keit vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt als zustan­de gekom­men, wenn der Ver­trag zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirk­sam ist. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Ver­trä­ge zwi­schen Ver­lei­hern und Ent­lei­hern sowie zwi­schen Ver­lei­hern und Leih­ar­beit­neh­mern unwirk­sam, wenn der Ver­lei­her nicht die nach § 1 AÜG erfor­der­li­che Erlaub­nis hat 2.

Die Fik­ti­on des Zustan­de­kom­mens eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen der Arbeit­neh­me­rin und der Job­cen­ter gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG schei­tert vor­lie­gend bereits dar­an, dass die Job­cen­ter man­gels Arbeit­ge­ber­fä­hig­keit nicht Ent­lei­he­rin iSd. Vor­schrift sein kann. Die Vor­schrift ver­langt tat­be­stand­lich die Unwirk­sam­keit des Ver­trags zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer wegen Feh­lens einer nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erfor­der­li­chen Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung und sieht als Rechts­fol­ge das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen Leih­ar­beit­neh­mer und Ent­lei­her vor. Die­se Rechts­fol­ge kann gegen­über der Job­cen­ter man­gels der recht­li­chen Eig­nung, Arbeit­ge­be­rin zu sein, nicht ein­tre­ten. Die der gemein­sa­men Ein­rich­tung vom Gesetz­ge­ber ein­ge­räum­te Rechts­fä­hig­keit beinhal­tet die Arbeit­ge­ber­fä­hig­keit gera­de nicht (§ 44d Abs. 4 SGB II).

Ein Job­cen­ter ver­fügt gemäß §§ 44b ff. SGB II nicht über eine eige­ne Beleg­schaft. Die Rechts­fä­hig­keit der Job­cen­ter umfasst nicht die recht­li­che Befug­nis zur Begrün­dung von Arbeits­ver­hält­nis­sen. Das hat der Gesetz­ge­ber aus­ge­schlos­sen. So wer­den die Auf­ga­ben der gemein­sa­men Ein­rich­tung durch Arbeit­neh­mer der Trä­ger wahr­ge­nom­men, "denen ent­spre­chen­de Tätig­kei­ten zuge­wie­sen wor­den sind" (§ 44b Abs. 1 Satz 4 SGB II). Wie sich aus § 44g SGB II ergibt, erfolgt die­se Zuwei­sung von Arbeit­neh­mern durch deren Trä­ger. Dem­entspre­chend ist der Geschäfts­füh­rer der gemein­sa­men Ein­rich­tung zwar grund­sätz­lich berech­tigt, gegen­über den Arbeit­neh­mern die dienst, per­so­nal- und arbeits­recht­li­chen Befug­nis­se auch der Trä­ger und deren Vor­ge­setz­ten­funk­ti­on wahr­zu­neh­men, jedoch mit Aus­nah­me der Befug­nis­se zur Begrün­dung und Been­di­gung der mit den Arbeit­neh­mern bestehen­den Rechts­ver­hält­nis­se (§ 44d Abs. 4 SGB II). Dar­aus ergibt sich, dass die gemein­sa­me Ein­rich­tung nicht rechts­fä­hig ist, soweit es den Bestand von Arbeits­ver­hält­nis­sen angeht. Sie kann nicht Arbeit­ge­be­rin sein 3.

Wür­de den­noch ein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Job­cen­ter nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fin­giert, könn­te es nicht been­dend gekün­digt wer­den. Der Geschäfts­füh­rer des Job­cen­ters übt über die Arbeit­neh­mer, denen in der gemein­sa­men Ein­rich­tung Tätig­kei­ten zuge­wie­sen wor­den sind, nach § 44d Abs. 4 SGB II die arbeits­recht­li­chen Befug­nis­se des Trä­gers mit Aus­nah­me der Befug­nis­se zur Begrün­dung und Been­di­gung der Arbeits­ver­hält­nis­se aus, die beim Trä­ger ver­blei­ben 4.

Einer Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on gemäß Art. 267 AEUV bedarf es nicht.

Grund­sätz­lich sind die natio­na­len Gerich­te ver­pflich­tet – soweit nach natio­na­lem Metho­den­recht mög­lich – natio­na­le Vor­schrif­ten euro­pa­rechts­kon­form aus­zu­le­gen. Eine Aus­le­gung con­tra legem kommt dabei aber nicht in Betracht 5. Ob und inwie­weit das inner­staat­li­che Recht eine ent­spre­chen­de Aus­le­gung zulässt, kön­nen nur inner­staat­li­che Gerich­te beur­tei­len 6.

Eine ande­re Aus­le­gung der natio­na­len Vor­schrif­ten ist metho­den­recht­lich nicht mög­lich. § 44b Abs. 1 Satz 4 SGB II stellt klar, dass die Auf­ga­ben der gemein­sa­men Ein­rich­tung durch Arbeit­neh­mer wahr­ge­nom­men wer­den, denen ent­spre­chen­de Tätig­kei­ten zuge­wie­sen wor­den sind. Wie sich aus § 44g SGB II ergibt, erfolgt die­se Zuwei­sung durch die Trä­ger. Gemäß § 44g Abs. 4 Satz 1 SGB II blei­ben die Arbeits­ver­hält­nis­se der Arbeit­neh­mer zu den Trä­gern durch die Zuwei­sung unbe­rührt. Da der Per­so­nal­be­darf der gemein­sa­men Ein­rich­tung somit aus­schließ­lich durch die Trä­ger gedeckt wer­den soll, ist der Geschäfts­füh­rer der gemein­sa­men Ein­rich­tung fol­ge­rich­tig nicht berech­tigt, Arbeits­ver­hält­nis­se zu begrün­den oder zu been­den (§ 44d Abs. 4 SGB II). Die Geset­zes­be­grün­dung bestä­tigt den aus Wort­laut und Sys­te­ma­tik fol­gen­den Befund. Dort heißt es unmiss­ver­ständ­lich, dass "die gemein­sa­me Ein­rich­tung … weder Dienst­herr noch Arbeit­ge­ber [ist]" 7 und sie "über eige­nes Per­so­nal … [nicht] ver­fügt" 8. Die Annah­me einer Arbeit­ge­ber­fä­hig­keit der gemein­sa­men Ein­rich­tung wäre danach eine Aus­le­gung con­tra legem.

Zwar kann sich der ein­zel­ne Arbeit­neh­mer in Fäl­len, in denen die Bestim­mun­gen einer Richt­li­nie inhalt­lich unbe­dingt und hin­rei­chend kon­kret sind, vor natio­na­len Gerich­ten gegen­über einer öffent­li­chen Stel­le auf die­se Bestim­mun­gen beru­fen, wenn die Richt­li­nie nicht frist­ge­mäß oder nur unzu­läng­lich in das natio­na­le Recht umge­setzt wur­de 9. Bei der Job­cen­ter han­delt es sich auch um eine öffent­li­che Stel­le in die­sem Sin­ne. Aller­dings gibt die Leih­ar­beits­richt­li­nie 2008/​104/​EG die Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Ent­lei­her und dem über­las­se­nen Leih­ar­beit­neh­mer als Rechts­fol­ge einer ohne Erlaub­nis des Ver­lei­hers durch­ge­führ­ten wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nicht zwin­gend vor. Sie über­lässt den Mit­glied­staa­ten die Wahl der Sank­tio­nen zur Errei­chung der Richt­li­ni­en­zie­le. Dabei ist eine Viel­zahl von Sank­tio­nen denk­bar 10. Der gel­tend gemach­te Anspruch der Arbeit­neh­me­rin kann sich daher aus der Richt­li­nie nicht erge­ben, selbst wenn ihr Anwen­dungs­be­reich eröff­net sein soll­te.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 23. Juni 2015 – 9 AZR 261/​14

  1. BGH 11.01.2012 – XII ZR 22/​10, Rn. 11 mwN[]
  2. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn.20, BAGE 146, 384[]
  3. vgl. BT-Drs. 17/​1555 S. 24, 26[]
  4. BVerwG 1.10.2014 – 6 P 13.13, Rn. 9[]
  5. vgl. BAG 7.08.2012 – 9 AZR 353/​10, Rn. 30 f. mwN, BAGE 142, 371[]
  6. BVerfG 26.09.2011 – 2 BvR 2216/​06, 2 BvR 469/​07, Rn. 47 f., BVerfGK 19, 89[]
  7. BT-Drs. 17/​1555 S. 26[]
  8. BT-Drs. 17/​1555 S. 24[]
  9. vgl. EuGH 5.10.2004 – C‑397/​01 bis – C‑403/​01 – [Pfeif­fer ua.] Rn. 103, Slg. 2004, I‑8835[]
  10. vgl. aus­führ­lich BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 32 ff., BAGE 146, 384[]