Arbeit­neh­mer­über­las­sung trotz feh­len­der Erlaub­nis – und die Unwirk­sam­keit des Arbeits­ver­trags mit dem Ver­lei­her

Der gesetz­li­che Arbeit­ge­ber­wech­sel nach § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG tritt icht allein des­halb ein, weil die Ver­lei­he­rin nicht über die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erfor­der­li­che Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung ver­fügt hat. Die in § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ange­ord­ne­ten Rechts­fol­gen sind nur dann ein­ge­tre­ten, wenn die Arbeit­neh­me­rin tat­säch­lich an die Ent­lei­he­rin über­las­sen wor­den ist.

Arbeit­neh­mer­über­las­sung trotz feh­len­der Erlaub­nis – und die Unwirk­sam­keit des Arbeits­ver­trags mit dem Ver­lei­her

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG (in der ab 1.12 2011 gel­ten­den Fas­sung) bedür­fen Arbeit­ge­ber, die als Ver­lei­her Drit­ten (Ent­lei­hern) Arbeit­neh­mer (Leih­ar­beit­neh­mer) im Rah­men ihrer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zur Arbeits­leis­tung über­las­sen wol­len, einer Erlaub­nis.

Die­se Vor­schrift fin­det seit ihrem Inkraft­tre­ten am 1.12 2011 auf die Rechts­be­zie­hun­gen der Arbeit­neh­me­rin, der Ver­lei­he­rin und der Ent­lei­he­rin Anwen­dung. Das Ers­te Gesetz zur Ände­rung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes – Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Arbeit­neh­mer­über­las­sung vom 28.04.2011 1 ent­hält bezüg­lich des neu gefass­ten § 1 AÜG kei­ne Über­gangs­re­ge­lung für Alt­fäl­le. Hier­für sah der Gesetz­ge­ber ua. des­halb kei­ne Ver­an­las­sung, weil durch das Inkraft­tre­ten des Geset­zes am 1.12 2011 und die Ver­kün­dung bereits im Bun­des­ge­setz­blatt vom 29.04.2011 den Ver­lei­hern und Ent­lei­hern aus­rei­chend Zeit zur Ver­fü­gung stand, ihre ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen und sons­ti­ge Rege­lun­gen bei Bedarf an die neue Rechts­la­ge anzu­pas­sen 2.

Eine Über­las­sung zur Arbeits­leis­tung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Ent­lei­her Arbeits­kräf­te zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, die in des­sen Betrieb ein­ge­glie­dert sind und ihre Arbeit allein nach Wei­sun­gen des Ent­lei­hers und in des­sen Inter­es­se aus­füh­ren 3.

Vor­lie­gend erbrach­te die Arbeit­neh­me­rin ab dem 1.08.2009 ihre Sekre­ta­ri­ats­ar­bei­ten für Herrn H als Geschäfts­füh­rer der Ent­lei­he­rin. Sie war ihm gegen­über wei­sungs­ge­bun­den und nicht gegen­über der Ver­lei­he­rin. Die Ent­lei­he­rin unter­hielt einen eigen­stän­di­gen Betrieb. Ihr Geschäfts­zweck bestand vor­lie­gend im Erwerb und der Ver­wal­tung von Betei­li­gun­gen an Indus­trie- und Han­dels­un­ter­neh­men im In- und Aus­land. Dem Vor­lie­gen eines Betriebs steht nicht ent­ge­gen, dass die Ent­lei­he­rin nur über eine Büro­aus­stat­tung für ihren Geschäfts­füh­rer und die Arbeit­neh­me­rin ver­füg­te. Anhalts­punk­te dafür, dass es sich bei dem Ver­trag zwi­schen der Ent­lei­he­rin und der Ver­lei­he­rin um einen Dienst­ver­trag oder einen Werk­ver­trag gehan­delt haben könn­te, lie­gen nicht vor.

Die Über­las­sung der Arbeit­neh­me­rin erfolg­te im Rah­men der wirt­schaft­li­chen Tätig­keit der Ver­lei­he­rin.

Der Gesetz­ge­ber woll­te mit der Ände­rung von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG die Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2008/​104/​EG vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit erfül­len 4. Dem­entspre­chend ist der in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ver­wen­de­te Begriff der wirt­schaft­li­chen Tätig­keit uni­ons­rechts­kon­form aus­zu­le­gen. Dar­un­ter ver­steht der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on jede Tätig­keit, die dar­in besteht, Güter und Dienst­leis­tun­gen auf einem bestimm­ten Markt anzu­bie­ten 5. Auch wenn die Aus­le­gung des Begriffs der "wirt­schaft­li­chen Tätig­keit" unter Beach­tung des Art. 1 Abs. 2 RL 2008/​104/​EG im Ein­zel­nen nicht abschlie­ßend geklärt ist, besteht an des­sen Vor­lie­gen hier jeden­falls kein Zwei­fel, da es sich bei der Ver­lei­he­rin nicht um einen gemein­nüt­zi­gen Rechts­trä­ger han­delt 6). Uner­heb­lich ist, dass die Ver­lei­he­rin Arbeit­neh­mer­über­las­sung neben ande­ren Tätig­kei­ten betreibt. Die Erlaub­nis­pflicht nach dem AÜG ent­steht – bei Vor­lie­gen der sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen – auch dann, wenn es sich bei der Arbeit­neh­mer­über­las­sung um eine von meh­re­ren Akti­vi­tä­ten des Arbeit­ge­bers han­delt. Andern­falls wäre der Schutz­zweck des Geset­zes nicht erreicht 7.

Auf die Fra­ge, ob hier auch eine vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung vor­liegt, weil der Dienst­leis­tungs­ver­trag bereits zum Jah­res­en­de 2009 erst­mals künd­bar war, kommt es dar­auf nicht an. Denn die Unwirk­sam­keit des Arbeits­ver­trags nach § 9 Nr. 1 AÜG tritt unge­ach­tet des Vor­lie­gens bzw. Nicht­vor­lie­gens des Merk­mals "vor­über­ge­hend" ein. Zwar ver­bie­tet § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die mehr als nur vor­über­ge­hen­de Über­las­sung von Arbeit­neh­mern an Ent­lei­her 8. Die nur vor­über­ge­hen­de Über­las­sung ist daher eine Zuläs­sig­keits­vor­aus­set­zung für die Arbeit­neh­mer­über­las­sung. Die Rechts­fol­ge der Unwirk­sam­keit des Arbeits­ver­trags kann aber nicht dadurch umgan­gen wer­den, dass die Arbeit­neh­mer­über­las­sung geset­zes­wid­rig dau­er­haft erfolgt. Dies wäre mit dem Schutz­zweck des AÜG nicht in Ein­klang zu brin­gen. Viel­mehr fin­det § 9 Nr. 1 AÜG auch auf die gesetz­wid­rig nicht vor­über­ge­hen­de und ohne Erlaub­nis betrie­be­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sung Anwen­dung.

Der Aus­nah­me­tat­be­stand des § 1 Abs. 3 AÜG von der Erlaub­nis­pflicht ist vor­lie­gend nicht gege­ben.

Nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG ist das AÜG nicht anzu­wen­den auf die Arbeit­neh­mer­über­las­sung zwi­schen Arbeit­ge­bern des­sel­ben Wirt­schafts­zweigs zur Ver­mei­dung von Kurz­ar­beit oder Ent­las­sun­gen, wenn ein für den Ent­lei­her und Ver­lei­her gel­ten­der Tarif­ver­trag dies vor­sieht. Ob die Über­las­sung der Arbeit­neh­me­rin an die Ent­lei­he­rin einer mög­li­chen betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung der Arbeit­neh­me­rin ent­ge­gen­ge­wirkt hat – wofür die Prä­am­bel in dem Dienst­leis­tungs­ver­trag spre­chen könn­te, kann dahin­ste­hen. § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG setzt neben der Ver­mei­dung von Kurz­ar­beit oder Ent­las­sun­gen das Vor­han­den­sein eines Tarif­ver­trags vor­aus, der für den Ver­lei­her und den Ent­lei­her des­sel­ben Wirt­schafts­zweigs gilt. Hier­an fehlt es vor­lie­gend.

Auch ent­fällt die Erlaub­nis­pflicht nicht nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG.

Nach die­ser Vor­schrift bedarf die Arbeit­neh­mer­über­las­sung kei­ner Erlaub­nis, wenn sie zwi­schen Kon­zern­un­ter­neh­men iSd. § 18 AktG erfolgt und wenn der Arbeit­neh­mer nicht zum Zweck der Über­las­sung ein­ge­stellt oder beschäf­tigt wird. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier nicht vor. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 AktG bil­den ein herr­schen­des und ein oder meh­re­re abhän­gi­ge Unter­neh­men einen sog. Unter­ord­nungs­kon­zern, wenn sie unter der ein­heit­li­chen Lei­tung des herr­schen­den Unter­neh­mens zusam­men­ge­fasst sind. Von einem abhän­gi­gen Unter­neh­men wird nach § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG ver­mu­tet, dass es mit dem herr­schen­den Unter­neh­men einen Kon­zern bil­det 9. Nach § 18 Abs. 2 AktG kön­nen auch selb­stän­di­ge Unter­neh­men einen Kon­zern bil­den, ohne dass das eine Unter­neh­men von dem ande­ren abhän­gig ist. Vor­lie­gend ver­nein­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt das Vor­lie­gen eines Kon­zerns, weil die Ver­lei­he­rin und die Ent­lei­he­rin kei­ner ein­heit­li­chen Lei­tung (mehr) unter­stan­den.

Der Aus­nah­me­tat­be­stand des § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG liegt eben­falls nicht vor. Danach fin­det das Gesetz kei­ne Anwen­dung, wenn die Über­las­sung nur gele­gent­lich erfolgt und der Arbeit­neh­mer nicht zum Zweck der Über­las­sung ein­ge­stellt und beschäf­tigt wird. Vor dem Hin­ter­grund des Aus­nah­me­cha­rak­ters, aber auch im Hin­blick auf den Schutz­zweck der Norm sind an das Erfor­der­nis einer nur gele­gent­li­chen Über­las­sung stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len. Mit der Aus­nah­me­vor­schrift sol­len in Bezug sowohl auf den Arbeit­neh­mer als auch auf das über­las­sen­de Unter­neh­men gele­gent­lich auf­tre­ten­de Über­las­sungs­fäl­le aus­ge­klam­mert wer­den, wie zum Bei­spiel die Abde­ckung eines kurz­fris­ti­gen Spit­zen­be­darfs eines ande­ren Unter­neh­mens 4.

Von einer nur gele­gent­li­chen Über­las­sung der Arbeit­neh­me­rin an die Ent­lei­he­rin kann schon ange­sichts der Über­las­sungs­dau­er von August 2009 bis Dezem­ber 2011 nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Nach dem Dienst­leis­tungs­ver­trag aus dem Jahr 2009 soll­te die Arbeit­neh­me­rin auch nicht ledig­lich Bedarfs­spit­zen abde­cken, son­dern auf unbe­stimm­te Zeit im Umfang ihrer vol­len Arbeits­kraft bei der Ent­lei­he­rin ein­ge­setzt wer­den. Tat­säch­lich war sie ab dem 1.08.2009 nur noch für die Ent­lei­he­rin tätig und wur­de somit ab die­sem Zeit­punkt "zum Zwe­cke der Über­las­sung" beschäf­tigt.

Die Arbeit­neh­mer­über­las­sung gilt auch nicht ent­spre­chend § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG als erlaubt.

Nach § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG gilt die Erlaub­nis für die Abwick­lung der nach § 1 Abs. 1 AÜG erlaubt abge­schlos­se­nen Ver­trä­ge für längs­tens zwölf Mona­te als fort­be­stehend, wenn die Behör­de die bean­trag­te Ver­län­ge­rung der Erlaub­nis ablehnt. Dadurch soll die Tätig­keit auf­grund fin­gier­ter Erlaub­nis zu Abwick­lungs­zwe­cken für längs­tens zwölf Mona­te fort­ge­führt wer­den kön­nen, wenn sie vor­her erlaubt war und sich der Ver­lei­her ver­geb­lich um eine wei­te­re Erlaub­nis bemüht hat. Das Feh­len einer Erlaub­nis soll der Abwick­lung bestehen­der recht­mä­ßig im Rah­men erlaub­ter Arbeit­neh­mer­über­las­sung geschlos­se­ner Ver­trä­ge dann nicht ent­ge­gen­ste­hen 10. Zur Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­der­sprü­chen hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt den die­ser Vor­schrift zugrun­de lie­gen­den Rechts­ge­dan­ken auch auf die Situa­ti­on über­tra­gen, in der erst­mals durch die gesetz­li­che Neu­re­ge­lung des AÜG eine Erlaub­nis­pflicht ent­stan­den ist. Das gilt jeden­falls dann, wenn der Ver­lei­her eine Erlaub­nis bean­tragt hat 11. Auf den Rechts­ge­dan­ken des § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG kann sich ein Ver­lei­her auch dann beru­fen, wenn er vor der Geset­zes­än­de­rung kei­ne Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung benö­tig­te und eine sol­che nicht bean­tragt hat, weil eine der­ar­ti­ge Erlaub­nis nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG nicht hät­te erteilt wer­den kön­nen 12.

Im vor­lie­gen­den Fall fin­det § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG danach weder unmit­tel­ba­re noch ent­spre­chen­de Anwen­dung.

Für die Zeit vor dem 1.12 2011 bedurf­te die Über­las­sung der Arbeit­neh­me­rin an die Ent­lei­he­rin zwar nicht der Erlaub­nis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Nach der bis zu die­sem Zeit­punkt gel­ten­den Geset­zes­fas­sung 13 benö­tig­ten ledig­lich Arbeit­ge­ber, die "gewerbs­mä­ßig" Arbeit­neh­mer­über­las­sung betrie­ben, dazu eine Erlaub­nis. Gewerbs­mä­ßig iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG war nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts jede nicht nur gele­gent­li­che, son­dern auf eine gewis­se Dau­er ange­leg­te und auf die Erzie­lung unmit­tel­ba­rer oder mit­tel­ba­rer wirt­schaft­li­cher Vor­tei­le gerich­te­te selb­stän­di­ge Tätig­keit. Ent­schei­den­des Kri­te­ri­um war die Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht. Dabei kam es nicht dar­auf an, ob tat­säch­lich ein Gewinn erzielt wur­de. An einer Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht fehl­te es aber, wenn die Über­las­sung ledig­lich gegen Erstat­tung der Per­so­nal­kos­ten erfol­gen soll­te und dem Ver­lei­her dadurch auch mit­tel­bar kei­ne wirt­schaft­li­chen Vor­tei­le erwuch­sen 14. Nach dem Vor­brin­gen der Arbeit­neh­me­rin wur­den der Ent­lei­he­rin jeweils nur die Per­so­nal­kos­ten in Rech­nung gestellt und von die­ser bezahlt, sodass für eine Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht kein Anhalts­punkt besteht.

Den­noch kommt eine ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG im vor­lie­gen­den Fall nicht in Betracht. Die Ver­lei­he­rin hat sich trotz Ver­kün­dung des Ers­ten Geset­zes zur Ände­rung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes – Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Arbeit­neh­mer­über­las­sung am 29.04.2011 nicht um die Ertei­lung einer Erlaub­nis nach § 1 AÜG bemüht. Es sind kei­ne Grün­de ersicht­lich, war­um der Ver­lei­he­rin die Erlaub­nis nach § 3 AÜG hät­te ver­sagt wer­den sol­len.

Eine ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG ist auch nicht des­halb in Erwä­gung zu zie­hen, weil eine Über­las­sung der Arbeit­neh­me­rin nur noch bis zum 31.12 2011 erfol­gen soll­te. Denn nicht die Ver­lei­he­rin, son­dern die Ent­lei­he­rin hat­te den Dienst­leis­tungs­ver­trag vor dem Inkraft­tre­ten der Geset­zes­än­de­rung mit Schrei­ben vom 23.11.2011 zum 31.12 2011 gekün­digt. Die Kün­di­gung ist damit nicht auf Ver­an­las­sung der Ver­lei­he­rin erfolgt, um eine ord­nungs­ge­mä­ße Abwick­lung bestehen­der Ver­trä­ge zu ermög­li­chen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat jedoch zu Unrecht ange­nom­men, allein das Feh­len der erfor­der­li­chen Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung habe zur Unwirk­sam­keit des Arbeits­ver­trags der Par­tei­en nach § 9 Nr. 1 AÜG und damit zur Been­di­gung ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses geführt. Der Arbeits­ver­trag zwi­schen der Ver­lei­he­rin und der Arbeit­neh­me­rin wäre nur dann nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirk­sam gewor­den, wenn die Arbeit­neh­me­rin ab dem Zeit­punkt der Erlaub­nis­pflicht der Arbeit­neh­mer­über­las­sung am 1.12 2011 tat­säch­lich an die Ent­lei­he­rin über­las­sen wor­den wäre. Dazu müss­te sie auch in der Zeit ab dem 1.12 2011 in den Betrieb der Ent­lei­he­rin ein­ge­glie­dert gewe­sen sein und für die­se Arbeits­leis­tun­gen erbracht haben. Hier­zu hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt bis­lang kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen. Allein der Fort­be­stand des Dienst­leis­tungs­ver­trags zwi­schen der Ver­lei­he­rin und der Ent­lei­he­rin bis zum 31.12 2011 reicht für den Ein­tritt der Rechts­fol­ge des § 9 Nr. 1 AÜG nicht aus. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht berück­sich­tigt.

§ 9 Nr. 1 AÜG setzt vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer einem Drit­ten zur Arbeits­leis­tung tat­säch­lich über­las­sen wird. Dies ergibt die Aus­le­gung der Vor­schrift.

Dem Wort­laut des § 9 Nr. 1 AÜG, der für eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung ohne die erfor­der­li­che Erlaub­nis die Unwirk­sam­keit des Arbeits­ver­trags mit dem Ver­lei­her anord­net, kann zwar nicht unmit­tel­bar ent­nom­men wer­den, ob der Ver­trag zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Arbeit­neh­mer von vorn­her­ein unwirk­sam ist oder zum Zeit­punkt der zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Ent­lei­her ver­ein­bar­ten Arbeits­auf­nah­me unwirk­sam wird oder ob der Arbeits­ver­trag erst dann unwirk­sam wird, wenn der Arbeit­neh­mer dem Ent­lei­her tat­säch­lich über­las­sen wird, der Arbeit­neh­mer also Arbeits­leis­tun­gen für den Ent­lei­her erbringt. § 9 Nr. 1 AÜG bestimmt ledig­lich die Unwirk­sam­keit des Ver­trags, wenn der Ver­lei­her nicht die nach § 1 AÜG erfor­der­li­che Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung hat, ohne den Zeit­punkt fest­zu­le­gen, zu dem die Unwirk­sam­keit des Ver­trags ein­tritt.

Aus dem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang zwi­schen § 9 Nr. 1 AÜG und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ergibt sich aller­dings, dass die Unwirk­sam­keit des Ver­trags zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Arbeit­neh­mer und die Ent­ste­hung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem Ent­lei­her zu dem­sel­ben Zeit­punkt ein­tre­ten.

Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt im Fal­le der Unwirk­sam­keit des Arbeits­ver­trags zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Arbeit­neh­mer nach § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Arbeit­neh­mer als zustan­de gekom­men. Die Fik­ti­on des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG setzt die Unwirk­sam­keit des Ver­trags zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Arbeit­neh­mer nach § 9 Nr. 1 AÜG vor­aus und ist für den Arbeit­neh­mer ein Aus­gleich dafür, dass der mit dem Ver­lei­her geschlos­se­ne Arbeits­ver­trag auf­grund der Über­las­sung ohne die erfor­der­li­che Erlaub­nis unwirk­sam ist. Dar­aus ist zu schlie­ßen, dass bei­de Rechts­fol­gen zu dem­sel­ben Zeit­punkt ein­tre­ten.

Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt das Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Arbeit­neh­mer zu dem Zeit­punkt als zustan­de gekom­men, der zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Ent­lei­her für den Beginn der Tätig­keit vor­ge­se­hen ist. Tritt die Unwirk­sam­keit des Ver­trags zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Arbeit­neh­mer nach § 9 Nr. 1 AÜG erst nach der Auf­nah­me der Tätig­keit beim Ent­lei­her ein, gilt das Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Arbeit­neh­mer mit dem Ein­tritt der Unwirk­sam­keit als zustan­de gekom­men.

Der Wort­laut des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG könn­te zwar dafür spre­chen, dass die Fik­ti­on des Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Arbeit­neh­mer – und damit auch die Unwirk­sam­keit des Ver­trags zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Arbeit­neh­mer – im Zeit­punkt der zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Ent­lei­her ver­ein­bar­ten Arbeits­auf­nah­me bei dem Ent­lei­her – im Fal­le der erst spä­te­ren Unwirk­sam­keit des Ver­trags zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Arbeit­neh­mer mit der Unwirk­sam­keit – ein­tre­ten, unab­hän­gig davon, ob der Arbeit­neh­mer ab die­sem Zeit­punkt tat­säch­lich Leis­tun­gen für den Ent­lei­her erbringt 15. Ein der­ar­tig enges Ver­ständ­nis des Geset­zes­wort­lauts wür­de aber dem sys­te­ma­ti­schen Ver­hält­nis der § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zu § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG nicht gerecht. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG kommt es für die Erlaub­nis­pflicht dar­auf an, dass einem Ent­lei­her Arbeits­kräf­te zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, die in des­sen Betrieb ein­ge­glie­dert sind und ihre Arbeit allein nach Wei­sun­gen des Ent­lei­hers und in des­sen Inter­es­se aus­füh­ren 3. Es wäre nicht kon­se­quent, für die Erlaub­nis­pflicht der Arbeit­neh­mer­über­las­sung die tat­säch­li­che Ein­glie­de­rung in den Ent­lei­her­be­trieb vor­aus­zu­set­zen, für die Rechts­fol­gen bei feh­len­der Erlaub­nis aber aus­schließ­lich auf die Ver­ein­ba­run­gen der Betei­lig­ten abzu­stel­len. Nur ein Ver­ständ­nis, bei dem auch für den Ein­tritt der Rechts­fol­gen die tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers bei dem Ent­lei­her maß­geb­lich ist, ver­mei­det zudem prak­tisch nicht hand­hab­ba­re; vom Schutz­zweck der Nor­men nicht gebo­te­ne Ergeb­nis­se. Kann bei­spiels­wei­se ein nach dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag vor­ge­se­he­ner Arbeit­neh­mer sei­ne Arbeit im Ent­lei­her­be­trieb nicht auf­neh­men und ent­sen­det der Ver­lei­her für die­sen eine Ersatz­kraft, wür­den – woll­te man allein auf die Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Ver­lei­her abstel­len – zwei Arbeits­ver­hält­nis­se mit dem Ent­lei­her fin­giert, näm­lich zum einen mit dem Arbeit­neh­mer, der ver­ein­ba­rungs­ge­mäß die Arbeits­leis­tung beim Ent­lei­her hät­te antre­ten sol­len und zum ande­ren mit dem Leih­ar­beit­neh­mer, der an sei­ner Stel­le die Arbeit auf­ge­nom­men hat. Die­ses Ergeb­nis ent­spricht ersicht­lich nicht dem gesetz­ge­be­ri­schen Rege­lungs­kon­zept 16. Dar­aus ergibt sich, dass die Rechts­fol­gen des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG – und damit auch des § 9 Nr. 1 AÜG – an die tat­säch­li­che Über­las­sung des Arbeit­neh­mers an den Ent­lei­her und damit an die Erbrin­gung von Arbeits­leis­tun­gen für den Ent­lei­her anknüp­fen 17.

Die­ses Ver­ständ­nis ent­spricht auch dem Zweck der Rege­lun­gen in § 9 Nr. 1 AÜG und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. § 9 Nr. 1 AÜG ergänzt die Vor­schrift des § 1 AÜG. Die in § 1 AÜG nor­mier­te Erlaub­nis­pflicht für die Arbeit­neh­mer­über­las­sung dient dazu, sicher­zu­stel­len, dass Arbeit­neh­mer­über­las­sung nur von zuver­läs­si­gen Ver­lei­hern betrie­ben wird, die auch den sozia­len Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer gewähr­leis­ten 18. Die Sank­ti­on der Unwirk­sam­keit des Ver­trags zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Arbeit­neh­mer soll die Ver­lei­her zu einem gesetz­mä­ßi­gen Ver­hal­ten ver­an­las­sen 19. Die Fik­ti­on eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zum Ent­lei­her nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG dient dem Schutz des Arbeit­neh­mers, des­sen Arbeits­ver­trag mit dem Ver­lei­her nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirk­sam ist 20. Mit die­sem Rege­lungs­ge­fü­ge soll ein gerech­ter Inter­es­sen­aus­gleich zwi­schen den Betei­lig­ten geschaf­fen wer­den. Dabei ist nach der Geset­zes­be­grün­dung auch berück­sich­tigt, dass sowohl der Arbeit­neh­mer als auch der Ent­lei­her die­se Rechts­fol­gen ver­mei­den kön­nen, indem sie sich ver­ge­wis­sern, ob der Ver­lei­her die Erlaub­nis nach § 1 AÜG besitzt, was durch die schrift­li­chen Erklä­run­gen des Ver­lei­hers nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AÜG und § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG sowie die Mit­tei­lungs­pflicht nach § 12 Abs. 2 AÜG erleich­tert wird 21. Zu ver­mei­den sind die Rechts­fol­gen aller­dings nur dann, wenn tat­säch­lich kei­ne Über­las­sung statt­fin­det, dh. wenn der Arbeit­neh­mer die Arbeit bei dem Ent­lei­her nicht auf­nimmt bzw. – im Fal­le der spä­ter ein­tre­ten­den Unwirk­sam­keit des Ver­trags mit dem Ver­lei­her – für den Ent­lei­her kei­ne Arbeits­leis­tun­gen mehr erbringt.

Nach die­sen Grund­sät­zen sind die Rechts­fol­gen der § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG im vor­lie­gen­den Fall nur ein­ge­tre­ten, wenn die Arbeit­neh­me­rin ab dem Zeit­punkt des Feh­lens der erfor­der­li­chen Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung, dh. ab dem 1.12 2011, noch Arbeits­leis­tun­gen für die Ent­lei­he­rin erbracht hat. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei sei­ner Ent­schei­dung nicht berück­sich­tigt.

Soll­te die Arbeit­neh­me­rin ab dem 1.12 2011 kei­ne Arbeits­leis­tun­gen mehr für die Ent­lei­he­rin erbracht haben, wäre der Arbeits­ver­trag mit der Ver­lei­he­rin nicht nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirk­sam gewor­den, sodass zum Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung der Ver­lei­he­rin am 13.12 2011 noch ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en bestan­den hät­te. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird in die­sem Fall das Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des nach § 626 Abs. 1 BGB für die Kün­di­gung zu prü­fen haben.

Soll­te die Arbeit­neh­me­rin ab dem 1.12 2011 noch Arbeits­leis­tun­gen für die Ent­lei­he­rin erbracht hat, wäre der Arbeits­ver­trag der Par­tei­en nach § 9 Nr. 1 AÜG zu die­sem Zeit­punkt unwirk­sam gewor­den. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG wäre gleich­zei­tig ein Arbeits­ver­hält­nis mit der Ent­lei­he­rin zustan­de gekom­men. Die Ver­lei­he­rin wäre daher nicht mehr befugt gewe­sen, das Arbeits­ver­hält­nis am 13.12 2011 zu kün­di­gen. Es hät­te bereits zuvor am 1.12 2011 geen­det. Aller­dings konn­ten die Rechts­fol­gen der § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nur ein­tre­ten, wenn die­se Rege­lun­gen ver­fas­sungs­kon­form sind, was von der Arbeit­neh­me­rin in Zwei­fel gezo­gen wird. Es wird daher ggf. zu prü­fen sein, ob die in § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ange­ord­ne­ten Rechts­fol­gen mit Art. 12 Abs. 1 GG ver­ein­bar sind, obwohl dem Arbeit­neh­mer nicht die Mög­lich­keit ein­ge­räumt ist, dem Arbeit­ge­ber­wech­sel zu wider­spre­chen 22. In die­sem Zusam­men­hang wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt ggf. sämt­li­che Mög­lich­kei­ten einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung in Betracht zu zie­hen haben. Dabei könn­te zu erwä­gen sein, ob den Anfor­de­run­gen des Art. 12 Abs. 1 GG dadurch Rech­nung getra­gen wer­den kann, dass der Arbeit­neh­mer die in § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ange­ord­ne­ten Rechts­fol­gen durch Aus­übung eines Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts bis zur Erfül­lung der Infor­ma­ti­ons- und Nach­weis­pflich­ten des Ver­lei­hers nach § 11 Abs. 1 und Abs. 2 AÜG ver­hin­dern kann.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. Janu­ar 2016 – 7 AZR 535/​13

  1. BGBl. I S. 642[]
  2. BT-Drs. 17/​4804 S. 11[]
  3. BAG 15.04.2014 – 3 AZR 395/​11, Rn.20; 18.01.2012 – 7 AZR 723/​10, Rn. 26[][]
  4. BT-Drs. 17/​4804 S. 8[][]
  5. zB EuGH 1.07.2008 – C‑49/​07 – [MOTOE] Rn. 22, Slg. 2008, I‑4863[]
  6. vgl. dazu BAG 17.03.2015 – 1 ABR 62/​12 (A[]
  7. BAG 8.11.1978 – 5 AZR 261/​77, zu II 2 a der Grün­de, BAGE 31, 135; ErfK/​Wank 16. Aufl. § 1 AÜG Rn. 26; Hamann EuZA 2009, 287, 297 ff.; ders. ZESAR 2012, 103, 104 f.[]
  8. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11, Rn. 32, BAGE 145, 355[]
  9. BAG 11.02.2015 – 7 ABR 98/​12, Rn. 23[]
  10. BAG 23.07.2014 – 7 AZR 853/​12, Rn. 32[]
  11. BAG 23.07.2014 – 7 AZR 853/​12, Rn. 33[]
  12. BAG 23.07.2014 – 7 AZR 853/​12, Rn. 35[]
  13. Bekannt­ma­chung vom 03.02.1995, BGBl. I S. 158[]
  14. BAG 2.06.2010 – 7 AZR 946/​08, Rn.19; 25.01.2005 – 1 ABR 61/​03, zu B II 4 b bb (2) der Grün­de, BAGE 113, 218; zu mit­tel­ba­ren wirt­schaft­li­chen Vor­tei­len bei kon­zern­in­ter­ner Arbeit­neh­mer­über­las­sung BAG 18.07.2012 – 7 AZR 451/​11, Rn. 23[]
  15. so für die Fik­ti­on des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG etwa Sandmann/​Marschall/​Schneider AÜG Stand Dezem­ber 2015 AÜG Art. 1 § 10 Anm. 4; ErfK/​Wank 16. Aufl. § 10 AÜG Rn. 3[]
  16. vgl. auch Schü­ren in Schüren/​Hamann AÜG 4. Aufl. § 10 Rn. 47; Lemb­ke in Boemke/​Lembke AÜG 3. Aufl. § 10 Rn. 26 ff.[]
  17. so für § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auch Schü­ren in Schüren/​Hamann AÜG 4. Aufl. § 10 Rn. 35[]
  18. BT-Drs. VI/​2303 S. 9[]
  19. BT-Drs. VI/​2303 S. 13[]
  20. BT-Drs. VI/​2303 S. 13 f.[]
  21. BT-Drs. VI/​2303 S. 14[]
  22. vgl. zu einem gesetz­lich ange­ord­ne­ten Arbeit­ge­ber­wech­sel im Zusam­men­hang mit der Pri­va­ti­sie­rung öffent­li­cher Ein­rich­tun­gen BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09BVerfGE 128, 157[]