Arbeit­neh­mer­über­las­sung – durch die Gestel­lung von Ver­eins­mit­glie­dern

Eine Über­las­sung von Arbeit­neh­mern iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG liegt auch dann vor, wenn ein Ver­ein im Rah­men sei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit ein Mit­glied durch Gestel­lungs­ver­trag an ein Unter­neh­men über­lasst, damit es bei die­sem eine wei­sungs­ab­hän­gi­ge Tätig­keit gegen Ent­gelt ver­rich­tet, und es auf­grund sei­ner Arbeits­leis­tung ähn­lich einem Arbeit­neh­mer sozi­al geschützt ist.

Arbeit­neh­mer­über­las­sung – durch die Gestel­lung von Ver­eins­mit­glie­dern

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall strei­ten Arbeit­ge­be­rin und Betriebs­rat über die Erset­zung der vom Betriebs­rat ver­wei­ger­ten Zustim­mung zur Ein­stel­lung einer DRK-Schwes­ter.

Die Arbeit­ge­be­rin betreibt eine sta­tio­nä­re Kli­nik mit etwa 190 Arbeit­neh­mern. Dort ist der am Ver­fah­ren betei­lig­te Betriebs­rat gebil­det.

Mit der DRK-Schwes­tern­schaft Essen e. V. (Schwes­tern­schaft) schloss die Arbeit­ge­be­rin im März 2010 einen Gestel­lungs­ver­trag. Danach über­nimmt es die Schwes­tern­schaft, Ange­hö­ri­ge der pfle­gen­den und pfle­gena­hen Beru­fe bei der Arbeit­ge­be­rin ein­zu­set­zen. Dafür zahlt die Arbeit­ge­be­rin die Brut­t­o­per­so­nal­kos­ten sowie eine Ver­wal­tungs­pau­scha­le in Höhe von 3% die­ser Kos­ten. Nach § 3 Abs. 3 des Gestel­lungs­ver­trags unter­liegt das Gestel­lungs­per­so­nal bei sei­ner Tätig­keit den fach­li­chen und orga­ni­sa­to­ri­schen Wei­sun­gen der zustän­di­gen Stel­len der Arbeit­ge­be­rin. Die Schwes­tern­schaft ist gemäß § 10 Abs. 5 des Gestel­lungs­ver­trags berech­tigt und ver­pflich­tet, im Kata­stro­phen­fall Kran­ken­schwes­tern im Ein­ver­neh­men mit dem Vor­stand vor­über­ge­hend ander­wei­tig ein­zu­set­zen.

Die Schwes­tern­schaft ist nach § 1 Unter­abs. 3, § 2 ihrer Sat­zung idF vom 03.02.2015 eine Gemein­schaft, die „den Mit­glie­dern die Aus­übung ihres Beru­fes im cari­ta­ti­ven Geist unter dem Zei­chen des Roten Kreu­zes ermög­licht und das Zusam­men­ge­hö­rig­keits­be­wusst­sein fes­tigt”. Sie ist „selbst­los tätig und ver­folgt nicht in ers­ter Linie eigen­wirt­schaft­li­che Zwe­cke”. Eine Mit­glied­schaft zur Berufs­aus­übung kön­nen Per­so­nen begrün­den, die berech­tigt sind, einen Beruf in der Kran­ken- und Gesund­heits­pfle­ge aus­zu­üben (§ 4 Abs. IV Nr. 1 der Sat­zung). Die ordent­li­chen und außer­or­dent­li­chen Mit­glie­der sind gemäß § 7 Abs. I der Sat­zung ver­pflich­tet, der Schwes­tern­schaft ihre vol­le Arbeits­kraft zur Ver­fü­gung zu stel­len. Nach § 7 Abs. II der Sat­zung üben die Mit­glie­der ihre Tätig­keit ua. im Rah­men von Gestel­lungs­ver­trä­gen bei ande­ren Ein­rich­tun­gen zur Pfle­ge kran­ker oder hilfs­be­dürf­ti­ger Men­schen aus. Nach § 7 Abs. II Satz 2 und Satz 3 der Sat­zung wird hier­durch kein Arbeits- oder Dienst­ver­hält­nis zur Schwes­tern­schaft begrün­det. Viel­mehr bestim­men sich die Rech­te und Pflich­ten zwi­schen der Schwes­tern­schaft und dem ein­zel­nen Mit­glied aus­schließ­lich nach deren Sat­zung und der Mit­glie­der­ord­nung für die Schwes­tern­schaf­ten vom Deut­schen Roten Kreuz e. V. in den jeweils gül­ti­gen Fas­sun­gen.

Die Schwes­tern­schaft ist über ihre Mit­glied­schaft im Ver­band der Schwes­tern­schaf­ten vom Deut­schen Roten Kreuz e. V. dem Deut­schen Roten Kreuz e. V. (DRK) ange­schlos­sen. Sie ver­fügt seit Dezem­ber 2011 über eine Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung.

Die Arbeit­ge­be­rin unter­rich­te­te den Betriebs­rat mit einem am 25.11.2011 zuge­gan­ge­nen Schrei­ben dar­über, auf der Grund­la­ge des Gestel­lungs­ver­trags mit der Schwes­tern­schaft sol­le deren Mit­glied Frau K zum 1.01.2012 ein­ge­stellt wer­den. Gleich­zei­tig leg­te sie deren Bewer­bungs­un­ter­la­gen vor und teil­te mit, die per­so­nel­le Maß­nah­me wer­de vor­läu­fig durch­ge­führt. Der Betriebs­rat ver­wei­ger­te mit am 2.12 2011 zuge­gan­ge­nem Schrei­ben vom sel­ben Tag sei­ne Zustim­mung zur Ein­stel­lung. Der Ein­satz von Frau K sei nicht vor­über­ge­hend und ver­sto­ße damit gegen das Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz.

Mit ihrem am 2.12 2011 beim Arbeits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Antrag hat die Arbeit­ge­be­rin die Erset­zung der Zustim­mung des Betriebs­rats zu der Ein­stel­lung und die Fest­stel­lung der drin­gen­den Erfor­der­lich­keit der per­so­nel­len Maß­nah­me begehrt. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund bestehe nicht. Das Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz fin­de kei­ne Anwen­dung, weil Frau K Mit­glied der Schwes­tern­schaft und nicht deren Arbeit­neh­me­rin sei.

Das Arbeits­ge­richt hat den Anträ­gen der Arbeit­ge­be­rin statt­ge­ge­ben und die des Betriebs­rats abge­wie­sen 1. Die Beschwer­de des Betriebs­rats blieb vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Düs­sel­dorf erfolg­los 2. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zuge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de ver­folgt der Betriebs­rat sein Begeh­ren wei­ter.

Mit Beschluss vom 17.03.2015 3 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt das Ver­fah­ren aus­ge­setzt und dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on gemäß Art. 267 AEUV fol­gen­de Fra­ge vor­ge­legt:

Fin­det Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit Anwen­dung auf die Über­las­sung eines Ver­eins­mit­glieds an ein ande­res Unter­neh­men zur Arbeits­leis­tung nach des­sen fach­li­cher und orga­ni­sa­to­ri­scher Wei­sung, wenn sich das Ver­eins­mit­glied bei sei­nem Ver­eins­bei­tritt ver­pflich­tet hat, sei­ne vol­le Arbeits­kraft auch Drit­ten zur Ver­fü­gung zu stel­len, wofür es von dem Ver­ein eine monat­li­che Ver­gü­tung erhält, deren Berech­nung sich nach den für die jewei­li­ge Tätig­keit übli­chen Kri­te­ri­en rich­tet, und der Ver­ein für die Über­las­sung den Ersatz der Per­so­nal­kos­ten des Ver­eins­mit­glieds sowie eine Ver­wal­tungs­kos­ten­pau­scha­le erhält?”

Der Uni­ons­ge­richts­hof hat mit Urteil vom 17.11.2016 4 wie folgt ent­schie­den:

Art. 1 Abs. 1 und 2 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit ist dahin aus­zu­le­gen, dass die durch einen Ver­ein, der kei­nen Erwerbs­zweck ver­folgt, gegen ein Gestel­lungs­ent­gelt erfol­gen­de Über­las­sung eines Ver­eins­mit­glieds an ein ent­lei­hen­des Unter­neh­men, damit das Mit­glied bei die­sem haupt­be­ruf­lich und unter des­sen Lei­tung gegen eine Ver­gü­tung Arbeits­leis­tun­gen erbringt, in den Anwen­dungs­be­reich der Richt­li­nie fällt, sofern das Mit­glied auf­grund die­ser Arbeits­leis­tung in dem betref­fen­den Mit­glied­staat geschützt ist, was zu prü­fen Sache des vor­le­gen­den Gerichts ist. Dies gilt auch, wenn das Mit­glied nach natio­na­lem Recht kein Arbeit­neh­mer ist, weil es mit dem Ver­ein kei­nen Arbeits­ver­trag geschlos­sen hat.”

In Umset­zung die­ser Vor­ab­ent­schei­dung des Uni­ons­ge­richts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on hat nun das Bun­des­ar­beits­ge­richts in Abän­de­rung der vor­in­stanz­li­chen Ent­schei­dun­gen den Zustim­mungs­erset­zungs­an­trag der Arbeit­ge­be­rin als unbe­grün­det abge­wie­sen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist die Zustim­mung des Betriebs­rats zur Ein­stel­lung von Frau K nicht zu erset­zen:

Der Arbeit­ge­be­rin steht für ihren auf § 99 Abs. 4 BetrVG gestütz­ten Zustim­mungs­erset­zungs­an­trag das erfor­der­li­che Rechts­schutz­be­dürf­nis 5 zu. In ihrem Unter­neh­men sind in der Regel mehr als 20 wahl­be­rech­tig­te Arbeit­neh­mer beschäf­tigt. Eine per­so­nel­le Ein­zel­maß­nah­me bedarf daher nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG der Zustim­mung des Betriebs­rats. Bei dem Ein­satz von Frau K han­delt es sich um eine zustim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lung 6. Sie wird in den Betrieb der Arbeit­ge­be­rin ein­ge­glie­dert. Die Arbeit­ge­be­rin übt – wie in § 3 Abs. 3 des Gestel­lungs­ver­trags vor­ge­se­hen – ihr gegen­über die für ein Arbeits­ver­hält­nis typi­schen Wei­sungs­be­fug­nis­se aus.

Die Arbeit­ge­be­rin hat das Zustim­mungs­ver­fah­ren in Bezug auf die beab­sich­tig­te Ein­stel­lung von Frau K ord­nungs­ge­mäß ein­ge­lei­tet.

Die gericht­li­che Zustim­mungs­erset­zung nach § 99 Abs. 4 BetrVG setzt eine ord­nungs­ge­mä­ße Unter­rich­tung des Betriebs­rats durch den Arbeit­ge­ber iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor­aus. Die­ser hat den Betriebs­rat über die geplan­te per­so­nel­le Ein­zel­maß­nah­me unter Vor­la­ge der erfor­der­li­chen Urkun­den zu unter­rich­ten. Erfor­der­lich und aus­rei­chend ist eine Unter­rich­tung, die es dem Betriebs­rat ermög­licht, auf­grund der mit­ge­teil­ten Tat­sa­chen zu prü­fen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genann­ten Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grün­de gege­ben ist 7. Sofern die vom Arbeit­ge­ber gemach­ten Anga­ben nicht offen­kun­dig unvoll­stän­dig sind, kann die­ser davon aus­ge­hen, den Betriebs­rat voll­stän­dig unter­rich­tet zu haben 8.

Danach wur­de der Betriebs­rat aus­rei­chend über die geplan­te Ein­stel­lung von Frau K unter­rich­tet. Ihm wur­den ihre Per­so­na­li­en, der in Aus­sicht genom­me­ne Arbeits­platz sowie der Beginn des Ein­sat­zes mit­ge­teilt und ihre Bewer­bungs­un­ter­la­gen vor­ge­legt. Nicht erfor­der­lich war die Über­mitt­lung einer Erklä­rung der Schwes­tern­schaft nach § 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG. Da die Kran­ken­schwes­ter als Ver­eins­mit­glied der Schwes­tern­schaft auf der Grund­la­ge des Gestel­lungs­ver­trags ein­ge­setzt wer­den soll­te, durf­te die Arbeit­ge­be­rin bei Ein­lei­tung des Zustim­mungs­ver­fah­rens davon aus­ge­hen, es lie­ge kei­ne erlaub­nis­pflich­ti­ge Arbeit­neh­mer­über­las­sung vor.

Die Zustim­mung des Betriebs­rats gilt nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Der Betriebs­rat hat mit Schrei­ben vom 02.12 2011, bei der Arbeit­ge­be­rin am sel­ben Tag ein­ge­gan­gen, die Zustim­mung frist­ge­recht, schrift­lich und unter Anga­be von Grün­den iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ver­wei­gert. Mit sei­ner Begrün­dung, die dau­er­haf­te Ein­stel­lung von Frau K ver­sto­ße gegen das Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz, hat er einen Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund iSd. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gel­tend gemacht.

Der Betriebs­rat konn­te sei­ne Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG stüt­zen.

Der Betriebs­rat kann sei­ne Zustim­mung zu einer per­so­nel­len Maß­nah­me nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ver­wei­gern, wenn die Maß­nah­me gegen ein Gesetz ver­stößt. Hier­für kommt es auf die Rechts­la­ge im Zeit­punkt der gericht­li­chen Ent­schei­dung über das Zustim­mungs­erset­zungs­ge­such an 9.

Der Betriebs­rat hat danach die Zustim­mung zu Recht ver­wei­gert. Die dau­er­haf­te Über­las­sung von Frau K an die Arbeit­ge­be­rin ver­stößt gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1.12 2011 gel­ten­den Fas­sung. Die­se Vor­schrift, die eine mehr als vor­über­ge­hen­de Über­las­sung von Arbeit­neh­mern an Ent­lei­her ver­bie­tet, ist ein Ver­bots­ge­setz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, des­sen Ver­let­zung den Betriebs­rat zur Ver­wei­ge­rung der Zustim­mung zur Ein­stel­lung berech­tigt 10.

Der Ein­satz von Frau K bei der Arbeit­ge­be­rin ist Arbeit­neh­mer­über­las­sung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Das gibt die uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung die­ser Vor­schrift vor.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG bedür­fen Arbeit­ge­ber, die als Ver­lei­her Drit­ten (Ent­lei­hern) Arbeit­neh­mer (Leih­ar­beit­neh­mer) im Rah­men ihrer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zur Arbeits­leis­tung über­las­sen wol­len, der Erlaub­nis. Die Rege­lung stellt nicht nur die Über­las­sung von Arbeit­neh­mern an Drit­te unter einen Erlaub­nis­vor­be­halt, son­dern bestimmt zudem – wie § 1 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 AÜG zei­gen, wann eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung iSd. Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes vor­liegt. Eine sol­che ist nach bis­he­ri­gem Ver­ständ­nis gege­ben, wenn es sich bei der zur Arbeits­leis­tung an einen Ent­lei­her über­las­se­nen Per­son um einen Arbeit­neh­mer des Ver­lei­hers han­delt 11. Nach dem von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten all­ge­mei­nen Arbeit­neh­mer­be­griff ist Arbeit­neh­mer, wer auf­grund eines pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Diens­te eines ande­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Arbeit in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit ver­pflich­tet ist 12. Mit­glie­der der DRK-Schwes­tern­schaf­ten sind nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts jedoch kei­ne Arbeit­neh­mer in die­sem Sin­ne. Sie erbrin­gen ihre Arbeits­leis­tung zwar in fremd­be­stimm­ter per­sön­li­cher Abhän­gig­keit. Rechts­grund­la­ge der geschul­de­ten Diens­te ist aber der pri­vat­au­to­nom begrün­de­te Ver­eins­bei­tritt zu der Schwes­tern­schaft und die damit ver­bun­de­ne Pflicht, den Ver­eins­bei­trag in der Leis­tung von Diens­ten in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit zu erbrin­gen 13.

Der Uni­ons­ge­richts­hof, dem nach Art. 267 AEUV die Auf­ga­be der ver­bind­li­chen Aus­le­gung von Richt­li­ni­en zuge­wie­sen ist, hat aller­dings fest­ge­stellt, dass Art. 1 Abs. 1 und 2 Richt­li­nie 2008/​104/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit 14 dahin aus­zu­le­gen ist, dass die durch einen Ver­ein, der kei­nen Erwerbs­zweck ver­folgt, gegen ein Gestel­lungs­ent­gelt erfol­gen­de Über­las­sung eines Ver­eins­mit­glieds an ein ent­lei­hen­des Unter­neh­men, damit das Mit­glied bei die­sem haupt­be­ruf­lich und unter des­sen Lei­tung gegen eine Ver­gü­tung Arbeits­leis­tun­gen erbringt, in den Anwen­dungs­be­reich der Richt­li­nie fällt, sofern das Mit­glied auf­grund die­ser Arbeits­leis­tung in dem betref­fen­den Mit­glied­staat geschützt ist. Dies gilt auch, wenn das Mit­glied nach natio­na­lem Recht kein Arbeit­neh­mer ist, weil es mit dem Ver­ein kei­nen Arbeits­ver­trag geschlos­sen hat. Denn für die Bezeich­nung einer Per­son als Arbeit­neh­mer iSd. Richt­li­nie 2008/​104/​EG ist nach der bin­den­den Auf­fas­sung des Uni­ons­ge­richts­hofs weder die recht­li­che Ein­ord­nung des zwi­schen der betref­fen­den Per­son und dem Leih­ar­beits­un­ter­neh­men bestehen­den Ver­hält­nis­ses nach natio­na­lem Recht noch die Art ihrer Rechts­be­zie­hun­gen oder die Aus­ge­stal­tung die­ses Ver­hält­nis­ses aus­schlag­ge­bend. Danach erfasst der Arbeit­neh­mer­be­griff iSd. Richt­li­nie jede Per­son, die in einem Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis steht, auf­grund des­sen sie wäh­rend einer bestimm­ten Zeit für eine ande­re Per­son nach deren Wei­sung Leis­tun­gen erbringt, für die sie als Gegen­leis­tung eine Ver­gü­tung erhält, und die in dem betref­fen­den Mit­glied­staat auf­grund der Arbeits­leis­tung, die sie erbringt, geschützt ist.

Ange­sichts die­ser Recht­spre­chung ist eine Beschrän­kung des Begriffs der Arbeit­neh­mer­über­las­sung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG auf die Über­las­sung sol­cher Per­so­nen, die die Vor­aus­set­zun­gen des Arbeit­neh­mer­be­griffs iSd. natio­na­len Rechts erfül­len, nicht mit Art. 1 Abs. 1 Richt­li­nie 2008/​104/​EG zu ver­ein­ba­ren. Das ver­langt eine uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung der Vor­schrift.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Uni­ons­ge­richts­hofs sind die natio­na­len Gerich­te gehal­ten, bei der Anwen­dung des natio­na­len Rechts die­ses so weit wie mög­lich anhand des Wort­lauts und des Zwecks der Richt­li­nie aus­zu­le­gen, um das in der Richt­li­nie fest­ge­leg­te Ziel zu errei­chen und damit Art. 288 Abs. 3 AEUV nach­zu­kom­men 15. Aller­dings unter­liegt der Grund­satz der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung des natio­na­len Rechts Schran­ken. Die Pflicht zur Ver­wirk­li­chung eines Richt­li­ni­en­ziels im Aus­le­gungs­weg fin­det ihre Gren­zen an dem nach inner­staat­li­cher Rechts­tra­di­ti­on metho­disch Erlaub­ten. Sie darf nicht als Grund­la­ge für eine Aus­le­gung des natio­na­len Rechts con­tra legem die­nen 16. Ob und inwie­weit das inner­staat­li­che Recht eine ent­spre­chen­de richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung zulässt, haben allein die natio­na­len Gerich­te zu beur­tei­len 17.

In Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze ist § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG uni­ons­rechts­kon­form dahin aus­zu­le­gen, dass eine Über­las­sung von Arbeit­neh­mern auch dann gege­ben ist, wenn ein Ver­ein sei­ne Ver­eins­mit­glie­der, die auf­grund ihrer Arbeits­leis­tung ähn­lich einem Arbeit­neh­mer sozi­al geschützt sind, an ein ent­lei­hen­des Unter­neh­men über­lässt, damit sie bei die­sem haupt­be­ruf­lich eine wei­sungs­ab­hän­gi­ge Tätig­keit gegen Ent­gelt ver­rich­ten.

Der Wort­laut des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG steht einer sol­chen uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung nicht ent­ge­gen. Die dort ver­wen­de­ten Begrif­fe „Arbeit­ge­ber” und „Arbeit­neh­mer” knüp­fen zwar an den von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten all­ge­mei­nen Arbeit­neh­mer­be­griff an. Aller­dings erlaubt ein am Wort­sinn ori­en­tier­tes Ver­ständ­nis auch die Ein­be­zie­hung von Ver­eins­mit­glie­dern, die an einen Drit­ten über­las­sen wer­den, um dort wei­sungs­ab­hän­gig gegen Ent­gelt tätig zu sein, wenn sie auf­grund ihrer Arbeits­leis­tung ähn­lich einem Arbeit­neh­mer sozi­al geschützt sind. Das Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz defi­niert die Begrif­fe Arbeit­neh­mer oder Leih­ar­beit­neh­mer nicht und gibt auch nicht vor, dass es sich bei dem Rechts­ver­hält­nis zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer zwin­gend um ein Arbeits­ver­hält­nis han­deln muss.

Die gesetz­li­che Sys­te­ma­tik hin­dert ein sol­ches Begriffs­ver­ständ­nis eben­falls nicht. Soweit eini­ge Vor­schrif­ten des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes (§ 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 bis Abs. 3, § 11 Abs. 1 und Abs. 2 AÜG) auf den „Ver­trag”, die „Ver­trags­be­din­gun­gen” oder den „Ver­trags­schluss” zwi­schen dem Leih­ar­beit­neh­mer und dem Ver­lei­her Bezug neh­men, steht dies ihrer Gel­tung für an Drit­te über­las­se­ne Ver­eins­mit­glie­der, die dort wei­sungs­ab­hän­gig gegen Ent­gelt tätig sind, grund­sätz­lich nicht ent­ge­gen. Der Erwerb einer Ver­eins­mit­glied­schaft erfor­dert – wenn er nicht durch Betei­li­gung an der Grün­dung des Ver­eins bewirkt wur­de – grund­sätz­lich den Abschluss eines Auf­nah­me­ver­trags zwi­schen Bewer­ber und Ver­ein. Die­ser kommt dadurch zustan­de, dass der Ver­ein den Auf­nah­me­an­trag des Bewer­bers die­sem gegen­über annimmt 18. Auch der Umstand, dass ein­zel­ne Nor­men des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes auf die Anwen­dung tarif­li­cher Rege­lun­gen abstel­len (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 und Satz 3, § 3a, § 9 Nr. 2 Satz 1 Halbs. 2 und Halbs. 3, § 10 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 AÜG) und damit an eine nach § 1 Abs. 1, § 12a TVG auf Arbeit­neh­mer und arbeit­neh­mer­ähn­li­che Per­so­nen bezo­ge­ne Rege­lungs­macht der Tarif­ver­trags­par­tei­en anknüp­fen oder – wie § 11 Abs. 4 AÜG – auf nicht für Ver­eins­mit­glie­der gel­ten­de gesetz­li­che Bestim­mun­gen Bezug neh­men, recht­fer­tigt kein ande­res Ergeb­nis. Dies kann allen­falls zur Fol­ge haben, dass die betrof­fe­nen Nor­men auf im Rah­men eines Gestel­lungs­ver­trags an Drit­te über­las­se­ne Ver­eins­mit­glie­der, die eine wei­sungs­ab­hän­gi­ge Tätig­keit gegen Ent­gelt ver­rich­ten, kei­ne Anwen­dung fin­den kön­nen.

Auch der Zweck des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes unter­sagt nicht das vom Uni­ons­ge­richts­hof vor­ge­ge­be­ne Ver­ständ­nis von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Das Gesetz will Rah­men­be­din­gun­gen für die Leih­ar­beit schaf­fen, durch die einer­seits der sozia­le Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer unab­hän­gig von deren ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen gewähr­leis­tet wird, ande­rer­seits den Unter­neh­men die Arbeit­neh­mer­über­las­sung auch als fle­xi­bles Instru­ment zur Deckung des Arbeits­kräf­te­be­darfs zur Ver­fü­gung steht 19. Die­ser Zweck steht einer Ein­be­zie­hung von Ver­eins­mit­glie­dern nicht ent­ge­gen, die im Rah­men eines Gestel­lungs­ver­trags an Drit­te über­las­sen sind, um bei die­sem gegen eine Ver­gü­tung haupt­be­ruf­lich und wei­sungs­ab­hän­gig Arbeits­leis­tun­gen zu erbrin­gen, und die auf­grund des­sen sozi­al geschützt sind.

Die Geset­zes­his­to­rie lässt eine uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung gleich­falls zu. Nach der Geset­zes­be­grün­dung soll­te mit dem „Ers­ten Gesetz zur Ände­rung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes – Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Arbeit­neh­mer­über­las­sung” (Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz) 20 die Richt­li­nie 2008/​104/​EG umge­setzt wer­den 19. Der Gesetz­ge­ber woll­te mit dem Gesetz uni­ons­recht­li­che Vor­ga­ben „voll­stän­dig, eins zu eins” umset­zen 21. Damit ent­spricht es sei­nem Rege­lungs­wil­len, den Begriff der Arbeit­neh­mer­über­las­sung in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG im Wege der Aus­le­gung an den Gel­tungs­be­reich der Richt­li­nie anzu­pas­sen. Soweit in der Geset­zes­be­grün­dung aus­ge­führt ist, dass „nach dem deut­schen Modell der Arbeit­neh­mer­über­las­sung … die Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen und Leih­ar­beit­neh­mer ein Arbeits­ver­trags­ver­hält­nis zum Ver­lei­her” haben, „wel­ches recht­lich unab­hän­gig von dem Über­las­sungs­ver­trag zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her ist” 19, folgt hier­aus nichts ande­res. Damit soll­te erkenn­bar nicht zum Aus­druck gebracht wer­den, dass Rechts­ver­hält­nis­se zwi­schen dem Ver­lei­her und der zu über­las­sen­den Per­son, die nicht auf einem Arbeits­ver­trag beru­hen, nicht vom Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz erfasst wer­den sol­len. Viel­mehr woll­te der Gesetz­ge­ber ledig­lich klar­stel­len, dass das „deut­sche Modell” der Arbeit­neh­mer­über­las­sung bereits vor Inkraft­tre­ten des vor­ge­leg­ten Gesetz­ent­wurfs für die über­las­se­nen Arbeit­neh­mer einen recht­li­chen Schutz gewähr­leis­te­te, indem es ihnen auch für die über­las­sungs­freie Zeit einen Anspruch auf Ver­gü­tung gewähr­te und die Been­di­gung der Über­las­sung nicht auto­ma­tisch zur Been­di­gung ihres Rechts­ver­hält­nis­ses zum Ver­lei­her führ­te. Nach den im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren aus­drück­lich geäu­ßer­ten Vor­stel­lun­gen soll­ten von der Anwen­dung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes nur die­je­ni­gen Per­so­nen aus­ge­nom­men wer­den, die in einer gemein­nüt­zi­gen Werk­stät­te für behin­der­te Men­schen beschäf­tigt sind und bei denen nicht die Erbrin­gung einer Arbeits­leis­tung im Mit­tel­punkt steht, son­dern die „Reha­bi­li­ta­ti­on22.

Ent­ge­gen der Annah­me der Arbeit­ge­be­rin lässt sich auch aus den Geset­zes­ma­te­ria­li­en zum Ent­wurf eines Geset­zes zur Ände­rung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes und ande­rer Geset­ze vom 20.07.2016 23 nichts Gegen­tei­li­ges ablei­ten. Die Äuße­run­gen des Gesetz­ge­bers in die­sem Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren kön­nen nicht zur his­to­ri­schen Aus­le­gung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes in der seit dem 1.12 2011 gel­ten­den Fas­sung her­an­ge­zo­gen wer­den. Unab­hän­gig davon lie­fern sie kei­nen Anhalts­punkt, dass der Begriff der Arbeit­neh­mer­über­las­sung nicht auch die im Rah­men eines Gestel­lungs­ver­trags an Drit­te über­las­se­ne Ver­eins­mit­glie­der erfasst. Der Gesetz­ge­ber hat die wäh­rend des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens ua. vom DRK gefor­der­te Ein­fü­gung eines neu­en § 1 Abs. 3 AÜG, mit dem die Mit­glie­der, Ver­bän­de und Glie­de­run­gen der Natio­na­len Gesell­schaft des Roten Kreu­zes iSv. § 1 Satz 1 DRK-Gesetz aus dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz aus­ge­nom­men wer­den soll­ten 24, gera­de nicht auf­ge­nom­men. Ein in der Sit­zung des Bun­des­ra­tes am 25.11.2016 gestell­ter Antrag, die Bun­des­re­gie­rung möge prü­fen, ob die Aus­nah­me­tat­be­stän­de im Ent­wurf von § 1 Abs. 3 AÜG auf die Mit­glie­der, Ver­bän­de und Glie­de­run­gen der Natio­na­len Gesell­schaft des Roten Kreu­zes für den Anwen­dungs­be­reich des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes erwei­tert wer­den müss­ten oder ihnen zumin­dest eine mit den Kir­chen bzw. Reli­gi­ons­ge­mein­schaf­ten ver­gleich­ba­re Rechts­po­si­ti­on ein­zu­räu­men sei 25, fand nicht die erfor­der­li­che Mehr­heit 26. Daher kann offen­blei­ben, ob eine sol­che Aus­nah­me ihrer­seits mit der Richt­li­nie 2008/​104/​EG ver­ein­bar wäre und eine uni­ons­rechts­kon­for­me Erstre­ckung des Arbeit­neh­mer­be­griffs der Richt­li­nie auf Mit­glie­der einer DRK-Schwes­tern­schaft hin­dern könn­te.

Damit ist der Ein­satz von Frau K bei der Arbeit­ge­be­rin eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG.

Frau K ist als Ver­eins­mit­glied der Schwes­tern­schaft der Arbeit­ge­be­rin über­las­sen wor­den, um bei die­ser haupt­be­ruf­lich gegen Ent­gelt wei­sungs­ab­hän­gig Arbeits­leis­tun­gen zu erbrin­gen. Nach § 7 Abs. I und Abs. II Satz 1 der Sat­zung ist sie ver­pflich­tet, der Schwes­tern­schaft ihre vol­le Arbeits­kraft zur Ver­fü­gung zu stel­len und ihre Tätig­keit im Rah­men des mit der Arbeit­ge­be­rin geschlos­se­nen Gestel­lungs­ver­trags bei die­ser aus­zu­üben. Für ihre Tätig­keit erhält sie nach Art. 2 Nr. 3 der Mit­glie­der­ord­nung iVm. § 7 Abs. II Satz 3 der Sat­zung eine Ver­gü­tung. Gemäß § 3 Abs. 3 des Gestel­lungs­ver­trags unter­liegt sie den fach­li­chen und orga­ni­sa­to­ri­schen Wei­sun­gen der Arbeit­ge­be­rin.

Frau K ist – wie vom Uni­ons­ge­richts­hof für die Anwen­dung von Art. 1 Abs. 1 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG gefor­dert – als Ver­eins­mit­glied der Schwes­tern­schaft auch auf­grund ihrer Arbeits­leis­tung geschützt.

Der Uni­ons­ge­richts­hof hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 17.11.2016 27 aus­ge­führt, dass „Arbeit­neh­mer” iSd. Richt­li­nie 2008/​104/​EG jede Per­son ist, „die eine Arbeits­leis­tung erbringt, dh., die wäh­rend einer bestimm­ten Zeit für eine ande­re Per­son nach deren Wei­sung Leis­tun­gen erbringt, für die sie als Gegen­leis­tung eine Ver­gü­tung erhält, und die auf­grund die­ser Arbeits­leis­tung in dem betref­fen­den Mit­glied­staat geschützt ist”. Die Aus­füh­run­gen in den Rand­num­mern 39 bis 41 zei­gen, dass von einem sol­chen Schutz aus­zu­ge­hen ist, wenn die den Ver­eins­mit­glie­dern zuste­hen­den Rech­te mit den­je­ni­gen eines Arbeit­neh­mers teil­wei­se über­ein­stim­men oder ihnen gleich­wer­tig sind. Ent­schei­dend ist damit, dass das im Rah­men der Gestel­lung bei einem Drit­ten wei­sungs­ab­hän­gig gegen Ent­gelt täti­ge Ver­eins­mit­glied einen Schutz genießt, der dem eines Arbeit­neh­mers zumin­dest in Tei­len ent­spricht oder gleich­wer­tig ist, ohne mit die­sem iden­tisch sein zu müs­sen. Auch die fran­zö­si­sche und die eng­li­sche Fas­sung der Ent­schei­dung zei­gen, dass es dar­auf ankommt, ob das Ver­eins­mit­glied auf die­ser Grund­la­ge einen recht­li­chen Schutz genießt 28.

Die­se Anfor­de­run­gen sind vor­lie­gend erfüllt. Die im Rah­men der Gestel­lung bei der Arbeit­ge­be­rin gegen Ent­gelt wei­sungs­ab­hän­gig beschäf­tig­ten Ver­eins­mit­glie­der der Schwes­tern­schaft – und damit auch Frau K – ver­fü­gen über einen Schutz, der dem­je­ni­gen eines Arbeit­neh­mers in wesent­li­chen Berei­chen ent­spricht oder zumin­dest gleich­wer­tig ist.

Nach Art. 2 Nr. 3 Satz 1 Buchst. a der Mit­glie­der­ord­nung erhal­ten die Ver­eins­mit­glie­der der Schwes­tern­schaft eine monat­li­che Ver­gü­tung, deren Berech­nung sich nach den für die jewei­li­ge Tätig­keit übli­chen Kri­te­ri­en rich­tet. Damit steht ihnen ein Anspruch auf Ent­gelt nach den jeweils im Ein­satz­un­ter­neh­men gel­ten­den Ver­gü­tungs­re­ge­lun­gen zu. Zudem sind ihnen nach Art. 2 Nr. 3 Satz 1 Buchst. b der Mit­glie­der­ord­nung Zula­gen und Zuwen­dun­gen in ent­spre­chen­der Anwen­dung der für das Arbeits­feld gel­ten­den Bedin­gun­gen zu zah­len. Dadurch ist sicher­ge­stellt, dass die Ver­eins­mit­glie­der der Schwes­tern­schaft das­sel­be Ent­gelt erhal­ten wie die­je­ni­gen Pfle­ge­kräf­te, die in dem Unter­neh­men, dem sie über­las­sen wur­den, als Arbeit­neh­mer tätig sind. Da die Arbeit­ge­be­rin auf ihre Pfle­ge­kräf­te den Tarif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst in der für die Ver­ei­ni­gung kom­mu­na­ler Arbeit­ge­ber­ver­bän­de gel­ten­den Fas­sung (TVöD/​VKA) anwen­det, haben die an sie über­las­se­nen Ver­eins­mit­glie­der der Schwes­tern­schaft Anspruch auf eine Ver­gü­tung ent­spre­chend die­sen tarif­li­chen Rege­lun­gen des öffent­li­chen Diens­tes.

Ähn­lich wie Arbeit­neh­mer genie­ßen die Ver­eins­mit­glie­der zudem einen Schutz vor der grund­lo­sen Been­di­gung ihres Mit­glied­schafts­ver­hält­nis­ses mit der Schwes­tern­schaft. Nach § 8 der Sat­zung kann das Mit­glied nach Ablauf der ein­jäh­ri­gen Ein­füh­rungs­zeit nur aus der Schwes­tern­schaft aus­ge­schlos­sen wer­den, wenn ein wich­ti­ger Grund vor­liegt. Ein sol­cher Aus­schluss aus wich­ti­gem Grund kann – ver­gleich­bar mit der in der Regel bei der Kün­di­gung eines Arbeit­neh­mers aus wich­ti­gem Grund nach § 626 BGB erfor­der­li­chen vor­he­ri­gen Abmah­nung 29 – grund­sätz­lich nur dann erfol­gen, wenn das Mit­glied zunächst einen schrift­li­chen Hin­weis auf die im Wie­der­ho­lungs­fall dro­hen­den Fol­gen erhal­ten hat und den­noch sein feh­ler­haf­tes Ver­hal­ten fort­setzt.

Nach Art. 2 Nr. 4 der Mit­glie­der­ord­nung haben die Ver­eins­mit­glie­der fer­ner Anspruch dar­auf, dass ihnen ein jähr­li­cher Erho­lungs­ur­laub ent­we­der nach Maß­ga­be des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes oder nach den im ent­lei­hen­den Unter­neh­men gel­ten­den tarif­li­chen Rege­lun­gen gewährt wird. Art. 2 Nr. 7 Buchst. c der Mit­glie­der­ord­nung ord­net zudem an, dass für die Mut­ter­schutz­zei­ten sowie die Eltern­zeit die all­ge­mei­nen gesetz­li­chen Rege­lun­gen gel­ten. Damit fin­den auf die Ver­eins­mit­glie­der sowohl das für Arbeit­neh­me­rin­nen gel­ten­de (§ 1 Nr. 1 MuSchG) Gesetz zum Schut­ze der erwerbs­tä­ti­gen Mut­ter (Mut­ter­schutz­ge­setz) in der jeweils gül­ti­gen Fas­sung als auch die Bestim­mun­gen über die Eltern­zeit für Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer nach §§ 15 bis 21 des Geset­zes zum Eltern­geld und zur Eltern­zeit (Bun­des­el­tern­geld- und Eltern­zeit­ge­setz) Anwen­dung.

Die Ver­eins­mit­glie­der haben – eben­so wie Arbeit­neh­mer – auch ein Recht auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall. Art. 2 Nr. 7 Buchst. a Satz 1 der Mit­glie­der­ord­nung sieht vor, dass ihnen bei einer durch Unfall oder Krank­heit ver­ur­sach­ten Arbeits­un­fä­hig­keit Kran­ken­be­zü­ge bis zum Ende der sechs­ten Woche zu zah­len sind. Des Wei­te­ren steht ihnen nach Art. 2 Nr. 7 Buchst. e Satz 3 der Mit­glie­der­ord­nung, ähn­lich wie einem Arbeit­neh­mer nach § 9 Abs. 1 EFZG, ein Anspruch auf Fort­zah­lung der Ver­gü­tung für bis zu sechs Wochen bei einem ärzt­li­cher­seits ver­ord­ne­ten; und vom Maß­nah­me­trä­ger geneh­mig­ten und durch­ge­führ­ten Kur- oder Heil­ver­fah­ren zu.

Dar­über hin­aus hat die Arbeit­ge­be­rin in Bezug auf die bei ihr täti­gen Ver­eins­mit­glie­der der Schwes­tern­schaft die im TVöD/​VKA ent­hal­te­nen Arbeits­zeit­re­ge­lun­gen sowie die maß­ge­ben­den Bestim­mun­gen des Arbeits­zeit­ge­set­zes zu beach­ten. Dies folgt aus § 4 Abs. 1 des Gestel­lungs­ver­trags. Danach gel­ten für das Gestel­lungs­per­so­nal die­sel­ben Arbeits­zeit­re­ge­lun­gen wie für die in einem unmit­tel­ba­ren Ver­trags­ver­hält­nis zur R ste­hen­den ver­gleich­ba­ren Per­so­nen. Zudem lässt § 10 Abs. 1 des Gestel­lungs­ver­trags erken­nen, dass die Arbeit­ge­be­rin die ihr durch das Gesetz über die Durch­füh­rung von Maß­nah­men des Arbeits­schut­zes zur Ver­bes­se­rung der Sicher­heit und des Gesund­heits­schut­zes der Beschäf­tig­ten bei der Arbeit (Arbeits­schutz­ge­setz) (vgl. Art. 1 des Geset­zes zur Umset­zung der EG-Rah­men­richt­li­nie Arbeits­schutz und wei­te­rer Arbeits­schutz-Richt­li­ni­en vom 07.08.1996, BGBl. I S. 1246) gegen­über ihren eige­nen Arbeit­neh­mern auf­er­leg­ten arbeits­schutz­recht­li­chen Pflich­ten auch gegen­über den bei ihr ein­ge­setz­ten Ver­eins­mit­glie­dern beach­tet.

Wie die Bun­des­re­gie­rung in ihrer Stel­lung­nah­me vor dem Uni­ons­ge­richts­hof aus­ge­führt hat, unter­lie­gen die Ver­eins­mit­glie­der außer­dem – eben­so wie Arbeit­neh­mer – von Geset­zes wegen der Ver­si­che­rungs­pflicht in der Kran­ken, der sozia­len Pfle­ge, der Arbeits­lo­sen- und der Ren­ten­ver­si­che­rung. Sie sind Per­so­nen, die gegen Arbeits­ent­gelt iSd. § 14 SGB IV beschäf­tigt sind (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI und § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III; so auch die Geset­zes­be­grün­dung zu § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI: BT-Drs. 11/​4124 S. 148). Beur­tei­lungs­maß­stab für das Vor­lie­gen einer (abhän­gi­gen) Beschäf­ti­gung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäf­ti­gung die nicht­selbst­stän­di­ge Arbeit, ins­be­son­de­re in einem Arbeits­ver­hält­nis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Anhalts­punk­te hier­für sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV eine Tätig­keit nach Wei­sun­gen und eine Ein­glie­de­rung in die Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on des Wei­sungs­ge­bers 30. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind bei den Ver­eins­mit­glie­dern der Schwes­tern­schaft gege­ben 31. Sie sind wei­sungs­ab­hän­gig tätig und erhal­ten eine monat­li­che Ver­gü­tung. Daher unter­lie­gen sie auch der Ver­si­che­rungs­pflicht in der Kran­ken­ver­si­che­rung. Zwar defi­niert § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V als ver­si­che­rungs­pflich­tig in die­sem Zweig der Sozi­al­ver­si­che­rungArbei­ter und Ange­stell­te und zu ihrer Berufs­aus­bil­dung Beschäf­tig­te”. „Arbei­ter und Ange­stell­te” im Sin­ne die­ser Bestim­mung sind jedoch eben­falls die­je­ni­gen Per­so­nen, die in einem Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis nach § 7 Abs. 1 SGB IV ste­hen 32. Bereits nach dem frü­he­ren § 172 Abs. 1 Nr. 6 RVO waren DRK-Schwes­tern nur aus­nahms­wei­se und unter beson­de­ren Bedin­gun­gen von der Kran­ken­ver­si­che­rungs­pflicht befreit. Sie zähl­ten daher grund­sätz­lich zu der Grup­pe der gegen Ent­gelt Beschäf­tig­ten, die all­ge­mein der Kran­ken­ver­si­che­rungs­pflicht unter­la­gen 33. Hier­an hat sich auch durch die Ein­füh­rung des SGB V nichts geän­dert.

Ob den Ver­eins­mit­glie­dern der Schwes­tern­schaft kol­lek­tiv­recht­li­che Befug­nis­se wie Arbeit­neh­mern zuste­hen, bedarf kei­ner Ent­schei­dung. Nach dem Urteil des Uni­ons­ge­richts­hofs vom 17.11.2016 34 kommt es dar­auf an, dass das im Rah­men der Gestel­lung bei einem Drit­ten wei­sungs­ab­hän­gig gegen Ent­gelt täti­ge Ver­eins­mit­glied einen Schutz genießt, der dem eines Arbeit­neh­mers zumin­dest in Tei­len ent­spricht oder gleich­wer­tig ist. Ein iden­ti­sches oder voll­stän­dig gleich­wer­ti­ges Schutz­ni­veau in allen Berei­chen ist danach nicht gebo­ten.

Uner­heb­lich ist auch, dass den Ver­eins­mit­glie­dern der Schwes­tern­schaft – anders als Arbeit­neh­mern – Mit­glied­schafts­rech­te zuste­hen, mit denen sie die Geschi­cke des Ver­eins und damit zugleich die Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on beein­flus­sen kön­nen. Die Befug­nis der Ver­eins­mit­glie­der, im Rah­men der Mit­glie­der­ver­samm­lung ua. über die Wahl oder Abwahl der Vor­sit­zen­den (Obe­rin) und der ande­ren Vor­stands­mit­glie­der, die Ent­las­tung des Vor­stands für das abge­lau­fe­ne Rech­nungs­jahr, die Wirt­schafts­pla­nung für das fol­gen­de Jahr sowie die Höhe der Mit­glieds­bei­trä­ge und Sat­zungs­än­de­run­gen (§ 11 der Sat­zung) mit ent­schei­den zu kön­nen, ist für die Fra­ge, ob sie im Rah­men ihrer wei­sungs­ab­hän­gi­gen Tätig­keit bei einem Drit­ten einen Schutz genie­ßen, der dem eines Arbeit­neh­mers zumin­dest in Tei­len gleich­wer­tig ist, ohne Bedeu­tung.

Der Umstand, dass der vom Uni­ons­ge­richts­hof gefor­der­te Schutz der Ver­eins­mit­glie­der weit­ge­hend über mit­glied­schaft­li­che Rege­lun­gen und die jewei­li­gen Gestel­lungs­ver­trä­ge ver­mit­telt wird, gebie­tet ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin kei­ne ande­re Bewer­tung. Die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung der den Ver­eins­mit­glie­dern durch die Ver­bands­sat­zung ein­ge­räum­ten Rech­te unter­liegt zwar der von Art. 9 Abs. 1 GG geschütz­ten Sat­zungs­au­to­no­mie. Die Schwes­tern­schaft hat hier­bei aller­dings die sich aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts erge­ben­den Anfor­de­run­gen zu beach­ten. Danach darf die Begrün­dung ver­eins­recht­li­cher Arbeits­pflich­ten nicht zu einer Umge­hung zwin­gen­der arbeits­recht­li­cher Schutz­be­stim­mun­gen füh­ren. Eine sol­che objek­ti­ve Geset­zes­um­ge­hung liegt vor, wenn der Zweck einer zwin­gen­den Rechts­norm dadurch ver­ei­telt wird, dass ande­re recht­li­che Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten miss­bräuch­lich, dh. ohne einen im Gefü­ge der ein­schlä­gi­gen Rechts­norm sach­lich berech­tig­ten Grund, ver­wen­det wer­den 35. Könn­te also die Schwes­tern­schaft bei einer Gestel­lung nicht gewähr­leis­ten, dass ihren Mit­glie­dern bei der Erbrin­gung einer Arbeits­leis­tung bei Drit­ten ein recht­lich abge­si­cher­tes Schutz­ni­veau zusteht, das dem für Arbeit­neh­mer gel­ten­den zumin­dest in wesent­li­chen Tei­len ver­gleich­bar ist, wären jene ohne­hin als Arbeit­neh­mer iSd. all­ge­mei­nen Arbeit­neh­mer­be­griffs anzu­se­hen.

Die Über­las­sung von Frau K an die Arbeit­ge­be­rin erfolgt im Rah­men einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit der Schwes­tern­schaft.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG muss die Über­las­sung im Rah­men einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit des Ent­lei­hers erfol­gen. Durch das Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz wur­de das frü­he­re Merk­mal „gewerbs­mä­ßig” zum 1.12 2011 durch die For­mu­lie­rung „im Rah­men ihrer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit” ersetzt. Damit hat sich der deut­sche Gesetz­ge­ber an den Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2008/​104/​EG ori­en­tiert. Die­se gilt nach ihrem Art. 1 Abs. 2 für öffent­li­che und pri­va­te Unter­neh­men, die eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit aus­üben, unab­hän­gig davon, ob sie Erwerbs­zwe­cke ver­fol­gen oder nicht. Auf eine Gewerbs­mä­ßig­keit der Arbeit­neh­mer­über­las­sung iSd. Gewer­be­rechts kommt es für das Vor­lie­gen einer Arbeit­neh­mer­über­las­sung daher nicht mehr an 36. Aus­rei­chend ist es, wenn die Über­las­sung von Arbeits­kräf­ten auf einem Markt ange­bo­ten wird. Damit unter­lie­gen auch Ver­lei­her, die kei­ne Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht ver­fol­gen, dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz 37. Die­se Aus­le­gung steht im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Uni­ons­ge­richts­hofs. Die­ser hat in sei­nem Urteil vom 17.11.2016 38 auf Anfra­ge des Bun­des­ar­beits­ge­richts aus­drück­lich bestä­tigt, dass jede Tätig­keit die dar­in besteht, Güter oder Dienst­leis­tun­gen auf einem bestimm­ten Markt anzu­bie­ten, wirt­schaft­li­chen Cha­rak­ter hat. Ohne Bedeu­tung ist, wel­che Rechts­form das ver­lei­hen­de Unter­neh­men hat und ob es damit einen Erwerbs­zweck ver­folgt.

Danach übt die Schwes­tern­schaft mit der Gestel­lung ihres Ver­eins­mit­glieds Frau K an die Arbeit­ge­be­rin als eine Ein­rich­tung der Krank­heits- und Gesund­heits­pfle­ge gegen ein Gestel­lungs­ent­gelt eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit aus. Sie bie­tet die­se Dienst­leis­tung für Ein­rich­tun­gen der Pfle­ge kran­ker und hilfs­be­dürf­ti­ger Men­schen am Markt an und nimmt nach § 7 Abs. II Satz 1 ihrer Sat­zung Mit­glie­der in ihren Ver­ein auf, um sie ande­ren zur Berufs­aus­übung zur Ver­fü­gung zu stel­len.

Die dau­er­haf­te Über­las­sung von Frau K an die Arbeit­ge­be­rin ver­stößt gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG.

Die Vor­schrift, die eine mehr als vor­über­ge­hen­de Über­las­sung an Ent­lei­her ver­bie­tet 39, gilt auch für den Ein­satz von Ver­eins­mit­glie­dern, die – wie die Mit­glie­der der Schwes­tern­schaft – einem Drit­ten über­las­sen wer­den, um wei­sungs­ab­hän­gi­ge Arbeit gegen Ent­gelt bei die­sem zu ver­rich­ten. Dies ergibt sich schon dar­aus, dass den in § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AÜG ver­wen­de­ten For­mu­lie­run­gen für die Über­las­sung von Arbeit­neh­mern ein ein­heit­li­ches Begriffs­ver­ständ­nis zugrun­de liegt. Das Gesetz bie­tet kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass der „Über­las­sung von Arbeit­neh­mern an Ent­lei­her” iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine ande­re Wort­be­deu­tung bei­zu­mes­sen wäre als dem in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG umschrie­be­nen Begriff der Arbeit­neh­mer­über­las­sung. Anders als die Arbeit­ge­be­rin meint, betrifft die Über­las­sung von Frau K als Mit­glied einer Schwes­tern­schaft auch kei­nen „ande­ren Sach­ver­halt”. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sieht kei­ne nach Art. 3 Abs. 1 GG zu recht­fer­ti­gen­de Grup­pen­bil­dung vor. Die Ver­bots­norm stellt nicht auf den Grund oder den Anlass einer nicht vor­über­ge­hen­den Über­las­sung ab, son­dern gilt unab­hän­gig davon.

Richt­li­nie 2008/​104/​EG steht der Anwen­dung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG vor­lie­gend nicht ent­ge­gen.

Nach Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie 2008/​104/​EG sind Ver­bo­te oder Ein­schrän­kun­gen des Ein­sat­zes von Leih­ar­beit nur aus Grün­den des All­ge­mein­in­ter­es­ses gerecht­fer­tigt. Die Vor­schrift rich­tet sich nach der Recht­spre­chung des Uni­ons­ge­richts­hofs nur an die zustän­di­gen Behör­den der Mit­glied­staa­ten. Die­se waren gehal­ten, bis zum Ablauf der Umset­zungs­frist nach Art. 11 Abs. 1 der Richt­li­nie ihre natio­na­len Rege­lun­gen zu über­prü­fen, um sicher­stel­len, dass die Ver­bo­te oder Ein­schrän­kun­gen des Ein­sat­zes von Leih­ar­beit aus Grün­den des All­ge­mein­in­ter­es­ses gerecht­fer­tigt sind, und die Kom­mis­si­on über die Ergeb­nis­se die­ser Über­prü­fung zu infor­mie­ren. Je nach dem Ergeb­nis die­ser Prü­fung waren sie dann ver­an­lasst, ihre natio­na­len Rege­lun­gen über Leih­ar­beit zu ändern 40. Die­ser Ver­pflich­tung ist der natio­na­le Gesetz­ge­ber nach­ge­kom­men. Die vor­lie­gend maß­geb­li­che Fas­sung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes ist zum 1.12 2011 und damit vor Ablauf der Umset­zungs­frist am 5.12 2011 in Kraft getre­ten. Ob § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG den Vor­ga­ben des Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie 2008/​104/​EG ent­spricht, bedarf kei­ner Ent­schei­dung. Die Vor­schrift ver­pflich­tet die natio­na­len Gerich­te nicht, Bestim­mun­gen des natio­na­len Rechts unan­ge­wen­det zu las­sen, wenn die­se Ver­bo­te oder Ein­schrän­kun­gen des Ein­sat­zes von Leih­ar­beit ent­hal­ten, die nicht aus Grün­den des All­ge­mein­in­ter­es­ses iSv. Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie 2008/​104/​EG gerecht­fer­tigt sind 41.

Die Über­las­sung von Frau K erfolgt auch nicht vor­über­ge­hend iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Es kann dahin­ste­hen, wie der Begriff „vor­über­ge­hend” im Ein­zel­nen zu kon­kre­ti­sie­ren ist. Jeden­falls han­delt es sich bei der vor­lie­gen­den Fall­ge­stal­tung nicht um eine „vor­über­ge­hen­de” Über­las­sung. Frau K soll ohne jeg­li­che zeit­li­che oder auf­ga­ben­be­zo­ge­ne Begren­zung dau­er­haft anstel­le eines Ver­trags­ar­beit­neh­mers bei der Arbeit­ge­be­rin ein­ge­setzt wer­den. Ent­ge­gen der Rechts­an­sicht der Arbeit­ge­be­rin lässt sich aus dem „Wesen des Gestel­lungs­ver­trags” nichts ande­res ablei­ten. Eine Beschrän­kung der Über­las­sungs­dau­er ent­hält die­ser Ver­trag nicht. Eine sol­che ergibt sich auch nicht aus des­sen § 5 Abs. 2 oder § 10 Abs.05. Die Rege­lun­gen gestat­ten es ledig­lich, den Ein­satz des Ver­eins­mit­glieds bei der Arbeit­ge­be­rin vor­zei­tig zu been­den. Sie tra­gen den Auf­ga­ben des Deut­schen Roten Kreu­zes und der Schwes­tern­schaft gemäß § 2 DRK-Gesetz Rech­nung und ermög­li­chen es, dass Frau K bei ent­spre­chen­dem Bedarf für huma­ni­tä­re Arbeit bei Kata­stro­phen­fäl­len zur Ver­fü­gung steht.

Die Arbeit­ge­be­rin kann sich nicht mit Erfolg auf einen durch Recht­spre­chung begrün­de­ten Ver­trau­ens­schutz beru­fen.

Der aus Art.20 Abs. 3 GG her­ge­lei­te­te Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes kann es gebie­ten, einem durch gefes­tig­te Recht­spre­chung begrün­de­ten Ver­trau­ens­tat­be­stand erfor­der­li­chen­falls durch Bestim­mun­gen zur zeit­li­chen Anwend­bar­keit einer geän­der­ten Recht­spre­chung im Ein­zel­fall Rech­nung zu tra­gen 42.

Die Vor­aus­set­zun­gen eines schutz­wür­di­gen Ver­trau­ens sind jedoch nicht gege­ben. Eine Ände­rung der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung liegt nicht vor. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat sich bis­her nicht damit befasst, ob dem Betriebs­rat bei der dau­er­haf­ten Über­las­sung einer auf ver­eins­recht­li­cher Grund­la­ge täti­gen Kran­ken­schwes­ter in einem vom Arbeit­ge­ber betrie­be­nen Kran­ken­haus ein Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 99 Abs. 2 Satz 1 BetrVG wegen Ver­sto­ßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG zusteht. Die in die­sem Zusam­men­hang ergan­ge­nen Ent­schei­dun­gen betra­fen ledig­lich die Fra­ge, ob bei einem Ein­satz einer sol­chen Kran­ken­schwes­ter eine mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gege­ben ist 43. Soweit das Bun­des­ar­beits­ge­richt in stän­di­ger Recht­spre­chung annimmt, DRK-Schwes­tern sei­en kei­ne Arbeit­neh­mer iSd. natio­na­len Rechts 44, weicht die vor­lie­gen­de Ent­schei­dung hier­von nicht ab.

Der Durch­füh­rung eines wei­te­ren Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Die Fra­ge, ob die Richt­li­nie 2008/​104/​EG die nicht vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung unter­sagt, ist nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Soweit das Ver­fah­ren die Fra­ge auf­wirft, ob Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie 2008/​104/​EG einer Anwen­dung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG vor­lie­gend ent­ge­gen­steht, ist die­se durch die Ent­schei­dung des Uni­ons­ge­richts­hofs vom 17.03.2015 45 als geklärt anzu­se­hen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 21. Febru­ar 2017 – 1 ABR 62/​12

  1. AG Essen 02.02.2012 – 3 BV 94/​11
  2. LAG Düs­sel­dorf 06.07.2012 – 3 BV 94/​11
  3. BAG 17.03.2015 – 1 ABR 62/​12 [A], BAGE 151, 131
  4. BAG 17.11.2016 – C‑216/​15
  5. dazu BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11, Rn. 15, BAGE 145, 355
  6. vgl. BAG 8.11.2016 – 1 ABR 57/​14, Rn. 14 f.
  7. vgl. BAG 14.04.2015 – 1 ABR 58/​13, Rn. 16 mwN
  8. vgl. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11, Rn.19 mwN, BAGE 145, 355
  9. BAG 30.09.2014 – 1 ABR 79/​12, Rn. 18
  10. ausf. BAG 30.09.2014 – 1 ABR 79/​12, Rn. 40 ff.
  11. vgl. BAG 9.11.1994 – 7 AZR 217/​94, zu II der Grün­de, BAGE 78, 252
  12. BAG 17.09.2014 – 10 AZB 43/​14, Rn. 18, BAGE 149, 110
  13. BAG 17.03.2015 – 1 ABR 62/​12 [A], Rn. 12 mwN, BAGE 151, 131
  14. ABl. EU L 327 vom 05.12 2008 S. 9 – fort­an: Richt­li­nie 2008/​104/​EG
  15. EuGH 24.01.2012 – C‑282/​10 – [Dom­in­guez] Rn. 24 mwN
  16. EuGH 24.01.2012 – C‑282/​10 – [Dom­in­guez] Rn. 25 mwN
  17. BVerfG 26.09.2011 – 2 BvR 2216/​06, 2 BvR 469/​07, Rn. 47, BVerfGK 19, 89
  18. BGH 29.06.1987 – II ZR 295/​86, zu 1 der Grün­de, BGHZ 101, 193
  19. BT-Drs. 17/​4804 S. 7
  20. vom 28.04.2011 BGBl. I S. 642
  21. so die Aus­füh­rung der zustän­di­gen Bun­des­mi­nis­te­rin in der abschlie­ßen­den Ple­nar­be­ra­tung des Deut­schen Bun­des­ta­ges, Ple­nar­pro­to­koll 17/​99 S. 11366 [B]
  22. vgl. Stel­lung­nah­me des Bun­des­rats vom 11.02.2011 BT-Drs. 17/​4804 S. 13 [Anla­ge 3] und Gegen­äu­ße­rung der Bun­des­re­gie­rung BT-Drs. 17/​4804 S. 14 [Anla­ge 4]
  23. BT-Drs. 18/​9232
  24. vgl. Aus­schuss­druck­sa­che 18[11]718 neu S. 102
  25. BR-Drs. 627÷1÷16
  26. BR-Drs. 627/​16 [Beschluss]
  27. EuGH 17.11.2016 – C‑216/​15, Rn. 43
  28. vgl. Rn. 43 der fran­zö­si­schen Fas­sung: „… la noti­on de ‚tra­vail­leur‘ au sens de la direc­tive 2008/​104 doit être inter­pré­tée com­me cou­vrant tou­te per­son­ne qui effec­tue une pre­sta­ti­on de tra­vail, c’est-à-dire qui accom­plit, pen­dant un cer­tain temps, en faveur d’une aut­re et sous la direc­tion de cel­le-ci, des pre­sta­ti­ons en con­tre­par­tie des­quel­les elle per­çoit une rému­n­é­ra­ti­on, et qui est pro­té­gée à ce tit­re dans l’État membre con­cer­né …”; in der eng­li­schen Fas­sung: „… the con­cept of ‘worker’ as refer­red to in Direc­tive 2008/​104 must be inter­pre­ted as covering any per­son who car­ri­es out work, that is to say, who, for a cer­tain peri­od of time, per­forms ser­vices for and under the direc­tion of ano­t­her per­son, in return for which he recei­ves remu­ne­ra­ti­on, and who is pro­tec­ted on that basis in the Mem­ber Sta­te con­cer­ned …”
  29. etwa BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn. 46, BAGE 153, 111
  30. vgl. BSG 18.11.2015 – B 12 KR 16/​13 R, Rn. 16, BSGE 120, 99; 29.08.2012 – B 12 KR 25/​10 R, Rn. 15, BSGE 111, 257
  31. vgl. auch BSG 28.08.1968 – 3 RK 70/​65, zu II der Grün­de, BSGE 28, 208
  32. Kru­se in LPK-SGB V 4. Aufl. § 5 Rn. 4
  33. vgl. BSG 28.08.1968 – 3 RK 70/​65, zu II der Grün­de, BSGE 28, 208; vgl. auch Hes­si­sches LSG 9.01.1963 – L‑3(6)/Kr-37/60; LSG Nord­rhein-West­fa­len 13.05.1965 – L 16 Kr 55/​62
  34. EuGH 17.11.2016 – C‑216/​15
  35. BAG 6.07.1995 – 5 AZB 9/​93, zu B I 2 b der Grün­de, BAGE 80, 256
  36. vgl. BT-Drs. 17/​4804 S. 8
  37. ErfK/​Wank 17. Aufl. § 1 AÜG Rn. 31
  38. EuGH 17.11.2016 – C‑216/​15, Rn. 44 ff.
  39. ausf. BAG 30.09.2014 – 1 ABR 79/​12, Rn.19 ff. mwN
  40. EuGH 17.03.2015 – C‑533/​13, Rn. 28 f.
  41. EuGH 17.03.2015 – C‑533/​13, Rn. 22 ff., 28
  42. BVerfG 15.01.2009 – 2 BvR 2044/​07, Rn. 85, BVerfGE 122, 248; BAG 28.05.2014 – 5 AZR 422/​12, Rn. 18
  43. BAG 23.06.2010 – 7 ABR 1/​09, BAGE 135, 26; 22.04.1997 – 1 ABR 74/​96
  44. BAG 6.07.1995 – 5 AZB 9/​93, zu B I 2 b und c der Grün­de, BAGE 80, 256; 20.02.1986 – 6 ABR 5/​85; 3.06.1975 – 1 ABR 98/​74, BAGE 27, 163; 18.02.1956 – 2 AZR 294/​54, BAGE 2, 289
  45. EuGH 17.03.2015 – C‑533/​13