Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. § 1 Abs. 1 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen1.
Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG ist durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat2.
Von Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom AÜG nicht erfasst3.
Der Werkbesteller kann, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis ist von der projektbezogenen werkvertraglichen Anweisung iSd. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterscheiden. Die werkvertragliche Anweisung ist sachbezogen und ergebnisorientiert. Sie ist gegenständlich auf die zu erbringende Werkleistung begrenzt. Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht ist demgegenüber personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und weiterhin die Motivation des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechts sind4.
Der Inhalt der Rechtsbeziehung zwischen dem Vertragsarbeitgeber und dem Dritten ist sowohl auf Grundlage der ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch unter Berücksichtigung der praktischen Durchführung des Vertrags zu bestimmen5. Widersprechen sich beide, ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben6. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp7. Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt. Dafür ist nicht die Häufigkeit, sondern sind Gewicht und Bedeutung der behaupteten Vertragsabweichung entscheidend8.
Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher als zustande gekommen gilt9. Die Grundsätze der sekundären Darlegungslast können jedoch eine Abstufung der Darlegungs- und Beweislast verlangen. Kann eine darlegungspflichtige Partei die erforderlichen Tatsachen nicht vortragen, weil sie außerhalb des für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, genügt das einfache Bestreiten durch den Gegner nicht, wenn dieser die wesentlichen Umstände kennt und ihm nähere Angaben zuzumuten sind. Hier kann von ihm das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden. Die Erleichterungen der sekundären Darlegungslast greifen aber nur ein, wenn die darlegungspflichtige Partei alle ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausgeschöpft hat und sie dennoch ihrer primären Darlegungslast nicht nachkommen kann10.
Die Prüfung, ob ein Beschäftigter in einen bestimmten Betrieb eingegliedert ist und den Weisungen des Betriebsinhabers unterliegt, ist in erster Linie Sache der Tatsacheninstanzen. Dem Berufungsgericht kommt dabei ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, der die revisionsrechtliche Überprüfung einschränkt. Dessen Würdigung ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungs- oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat11, oder ob die Revision zulässige und begründete Verfahrensrügen erhoben hat (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO; BAG 26.10.2016 – 7 AZR 535/14, Rn. 26).
Sprechen einige Kriterien für die Annahme, der Arbeitnehmer sei im Rahmen eines Dienstleistungsvertrags tätig geworden und andere für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung, hat das Tatsachengericht eine umfassende Abwägung aller in die Entscheidung einzustellenden Gesichtspunkte vorzunehmen. Dabei hat es die seiner Entscheidung zugrunde liegenden Aspekte zu benennen, diese zu gewichten und schließlich im Wege der Abwägung nachvollziehbar zu erläutern, aus welchen Gründen es in der Gesamtbetrachtung zu dem von ihm gefundenen Ergebnis gelangt12.
Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass für den Dritten erst dann Anlass besteht, zum Inhalt seiner vertraglichen Vereinbarungen mit der Arbeitgeberin weiter vorzutragen, wenn der Arbeitnehmer Indizien dargelegt hat, die die Würdigung rechtfertigen, er sei dem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen worden, und er seiner primären Darlegungslast – trotz Ausschöpfung bestehender Erkenntnismöglichkeiten – nicht (weiter) nachkommen kann, weil ihm der Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen nicht bekannt ist. Nur dann ist es Sache des Dritten, den Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen konkret darzulegen und die Tatsachen vorzutragen, die gegen eine Arbeitnehmerüberlassung sprechen.
Bundesarbeitsgericht, Urteile vom 5. Juli 2022 – 9 AZR 323/21 und 9 AZR 324/21
- st. Rspr. vgl. nur BAG 20.09.2016 – 9 AZR 735/15, Rn. 29; vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 20.07.2016, BT-Drs. 18/9232 S.19, zu der sich daran orientierenden Legaldefinition in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG 2017[↩]
- BAG 27.06.2017 – 9 AZR 133/16, Rn. 26; 20.09.2016 – 9 AZR 735/15, Rn. 29[↩]
- BAG 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, Rn. 71, BAGE 158, 266; 27.06.2017 – 9 AZR 133/16, Rn. 26; 20.09.2016 – 9 AZR 735/15, Rn. 30; 18.01.2012 – 7 AZR 723/10, Rn. 27[↩]
- BAG 27.06.2017 – 9 AZR 133/16, Rn. 28; allg. zum arbeitsvertraglichen Weisungsrecht vgl. BAG 1.12.2020 – 9 AZR 102/20, Rn. 35 ff., BAGE 173, 111[↩]
- BAG 20.09.2016 – 9 AZR 735/15, Rn. 32[↩]
- vgl. BAG 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, Rn. 72, BAGE 158, 266 und nunmehr § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG 2017[↩]
- BAG 13.08.2008 – 7 AZR 269/07, Rn. 15 mwN[↩]
- st. Rspr., vgl. nur BAG 27.06.2017 – 9 AZR 133/16, Rn. 29; 21.03.2017 – 7 AZR 207/15 – aaO[↩]
- vgl. BAG 10.10.2007 – 7 AZR 448/06, Rn.19[↩]
- vgl. BAG 3.12.2019 – 9 AZR 78/19, Rn. 17 mwN, BAGE 169, 26[↩]
- vgl. zur Eingliederung BAG 24.05.2018 – 2 AZR 54/18, Rn. 17; 13.12.2016 – 1 ABR 59/14, Rn. 26; zur Abgrenzung von Werk-/Arbeitsvertrag BAG 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, Rn. 72 f., BAGE 158, 266; zum Arbeitnehmerstatus vgl. BAG 30.11.2021 – 9 AZR 145/21, Rn. 41; 1.12.2020 – 9 AZR 102/20, Rn. 40, BAGE 173, 111[↩]
- zur Feststellung des Arbeitnehmerstatus vgl. BAG 30.11.2021 – 9 AZR 145/21, Rn. 50; 1.12.2020 – 9 AZR 102/20, Rn. 38, BAGE 173, 111[↩]
