Arbeitnehmerüberlassung – oder gemeinschaftlicher Betrieb?

Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG liegt nicht vor, wenn der Arbeitnehmer in einem Gemeinschaftsbetrieb beschäftigt wird, zu dessen gemeinsamer Führung sich sein Arbeitgeber und ein Dritter rechtlich verbunden haben.

Für einen Gemeinschaftsbetrieb ist nach der Vorstellung des Gesetzes in § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG die Errichtung eines gemeinsamen Betriebsrats kennzeichnend. Existieren in einem Betrieb aufgrund tarifvertraglicher Vorgaben mehrere Betriebsräte, die jeweils für die Arbeitnehmer eines Arbeitgebers zuständig sind, kann dies einen wesentlichen Hinweis darauf geben, dass die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer lediglich in formaler Hinsicht einer einheitlichen Leitung, tatsächlich aber einer nach Vertragsarbeitgebern getrennten Personalführung unterliegen.

Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 AÜG 2017 wird ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiert, wenn der Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer unwirksam ist. Das ist mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG 2017 der Fall, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält (§ 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG 2017). § 1 Abs. 1b Satz 1 Halbsatz 1 AÜG 2017 bestimmt, dass der Verleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen darf.

Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 AÜG 2017 liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG ist damit durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat¹.

Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Hessische Landesarbeitsgericht² davon ausgegangen, dass es an einer Überlassung von Arbeitnehmern an einen Dritten fehlt, wenn sich der Personaleinsatz auf Seiten des Vertragsarbeitgebers nicht darauf beschränkt, einem Dritten den Arbeitnehmer zur Förderung von dessen Betriebszwecken zur Verfügung zu stellen, sondern der Vertragsarbeitgeber damit eigene Betriebszwecke verfolgt. In einem solchen Fall begründen auch ein fachliches Weisungsrecht des Dritten und die Zusammenarbeit des Arbeitnehmers mit dessen Arbeitnehmern keine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG. Dementsprechend liegt keine Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn der Arbeitnehmer in einen Gemeinschaftsbetrieb entsandt wird, zu dessen gemeinsamer Führung sich sein Vertragsarbeitgeber und ein Dritter rechtlich verbunden haben³. Arbeitnehmerüberlassung und Gemeinschaftsbetrieb schließen einander aus.

Verfolgen mehrere Unternehmen als Gemeinschaftsbetrieb arbeitsteilig in einer gemeinsamen Betriebsstätte bestimmte arbeitstechnische Zwecke, ohne dass die Beteiligten in ihrer Verbundenheit am Rechtsverkehr teilnehmen, kann es schon begrifflich nicht zur Arbeitnehmerüberlassung kommen⁴. Es liegt im Regelfall eine bloße Innengesellschaft vor⁵, die als solche nicht Arbeitgeber und damit nicht Entleiher sein kann⁶. Es fehlt ein „fremder Betrieb“, in den der Leiharbeitnehmer vollständig eingegliedert werden könnte⁷. Im Gemeinschaftsbetrieb ist die Arbeitsorganisation, in der der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringt, nicht die des Entleihers, sondern eine gemeinsame, an der auch der Verleiher beteiligt ist⁸. Dieser verfolgt in dem Gemeinschaftsbetrieb eigene Betriebszwecke⁹. Zudem wird das Direktionsrecht von der einheitlichen Leitung des Gemeinschaftsbetriebs immer für den jeweiligen Vertragsarbeitgeber ausgeübt, so dass der Arbeitnehmer im Gemeinschaftsbetrieb keinen fremden Weisungen, sondern allein den Weisungen seines Vertragsarbeitgebers unterliegt¹⁰.

Die Gesetzgebungsmaterialien belegen, dass der Gesetzgeber mit Einführung der Legaldefinition der Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG 2017 nur den von der Rechtsprechung entwickelten Begriff der Arbeitnehmerüberlassung kodifizieren und nicht etwa erweitern wollte. In dem Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 20.07.2016 heißt es, die Regelung des Satzes 2 bestimme „entsprechend der Rechtsprechung, unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitnehmer überlassen wird“¹¹. Der Ausschuss für Arbeit und Soziales hat in seiner auf die Sitzung vom 19.10.2016 folgenden Beschlussempfehlung festgestellt, „mit der Definition der Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Absatz 1 Satz 2 AÜG (solle) die derzeitige Rechtslage nicht geändert werden“¹². Der Gesetzgeber hielt an dem überkommenen Begriffsverständnis fest, obwohl der Ausschuss Arbeitsrecht des Deutschen Anwaltvereins in seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf¹³ darauf hingewiesen hatte, dass bei einer Tätigkeit für ein anderes Unternehmen im Gemeinschaftsbetrieb nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Arbeitnehmerüberlassung ausscheide, da in der einheitlichen betrieblichen Organisation unternehmerische Zwecke beider Unternehmen verfolgt würden.

Auch Sinn und Zweck des AÜG gebieten es nicht, die Regelungen des AÜG auf die Tätigkeit von Arbeitnehmern in einem Gemeinschaftsbetrieb zu erstrecken, an dem der Vertragsarbeitgeber beteiligt ist. Mit der Schaffung des AÜG verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, „bei der Arbeitnehmerüberlassung Verhältnisse herzustellen, die den Anforderungen des sozialen Rechtsstaats entsprechend eine Ausbeutung der betreffenden Arbeitnehmer ausschließen“¹⁴. Die Situation, die einen solchen Schutz erfordert, besteht nur, wenn der Vertragsarbeitgeber den Leiharbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlässt.

Das Hessische Landesarbeitsgericht ist von dem zutreffenden Begriff des gemeinsamen Betriebs ausgegangen.

Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen zu arbeitstechnischen Zwecken zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht¹⁵.

An der Wahrnehmung der maßgeblichen Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten durch eine einheitliche Leitung fehlt es in Fällen der unternehmerischen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgebern, in denen sich die Beteiligung eines Arbeitgebers auf das Zurverfügungstellen seiner Arbeitnehmer an einen anderen Arbeitgeber beschränkt. In diesen Fällen liegt Personalgestellung vor, regelmäßig in Form der Arbeitnehmerüberlassung¹⁶. Für die rechtliche Einordnung ist der Geschäftsinhalt der Verträge zwischen Vertragsarbeitgeber und dem Dritten maßgeblich. Der wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp. Demgegenüber tritt die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge genauso zurück wie eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt widerspricht. Die Vertragschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des AÜG nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG 2017 die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend. Aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen lassen sich am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt¹⁷.

Der Begriff des „gemeinschaftlichen Betriebs“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Bei der Beurteilung, ob eine Organisationseinheit ein gemeinschaftlicher Betrieb ist, steht dem Gericht der Tatsacheninstanz ein Beurteilungsspielraum zu. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat¹⁸.

Diesem eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstab hält das angefochtene Urteil nicht stand, weil das Landesarbeitsgericht nicht alle wesentlichen Tatsachen des Streitfalls gewürdigt hat. Auch wenn wesentliche Regelungen der Führungsvereinbarung, der Kooperationsvereinbarung und der leistungsbezogenen Kooperationsvereinbarungen auf den Willen der beteiligten Unternehmen hindeuten, einen Gemeinschaftsbetrieb zu errichten, tragen die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht den Schluss, die betriebliche Praxis entspreche den vertraglichen Vorgaben.

Die vertraglichen Absprachen, die die beteiligten Unternehmen im Vorfeld der organisatorischen Änderungen im Jahr 2017 trafen, legen den Schluss nahe, dass sie einen Gemeinschaftsbetrieb gründen wollten. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

Unter dem 20.06.2017 schlossen die beteiligten Unternehmen eine „Vereinbarung über die Führung eines gemeinsamen Betriebs“, deren Präambel zufolge der zu diesem Zeitpunkt zwischen der Entleiherin und der V GmbH bereits bestehende Gemeinschaftsbetrieb um die Überlasserin erweitert wird. § 1 Abs. 1 dieser Führungsvereinbarung sieht zum einen vor, dass die in den Betriebsstätten in F vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mit Inkrafttreten der Führungsvereinbarung am 1.07.2017 (§ 2 Abs. 1 der Führungsvereinbarung) für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden. Zum anderen unterstellt die Vertragsbestimmung den Einsatz der Mitarbeiter, die die beteiligten Unternehmen in der gemeinsamen Betriebsstätte beschäftigten, einem einheitlichen Leitungsapparat. Die Leitung, die gemäß § 1 Abs. 2 der Führungsvereinbarung die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten umfasst, wird durch einen gemeinsamen Personalbereich ausgeübt, der durch eine gemeinsame übergreifende Führung der operativen Bereiche ergänzt wird (§ 1 Abs. 3 Satz 2 der Führungsvereinbarung). Die mit der Leitung betrauten Mitarbeiter erhalten entsprechende Vollmachten (§ 1 Abs. 3 Satz 3 der Führungsvereinbarung) und handeln jeweils im Namen des Arbeitgebers, ohne dass dies im Einzelfall jeweils nach außen dokumentiert zu werden brauchte (§ 1 Abs. 3 Satz 4 der Führungsvereinbarung).

Die Grundsätze ihrer Zusammenarbeit im Gemeinschaftsbetrieb haben die beteiligten Unternehmen in der Kooperationsvereinbarung vom 20.06.2017 inhaltlich ausgestaltet. Die in deren § 1 Abs. 1 festgelegte gemeinsame Leistungserbringung erstreckt sich gemäß § 1 Abs. 2* Satz 1 der Kooperationsvereinbarung insbesondere auf Dienstleistungen im Bodenverkehr, der Vorfeldkontrolle, der Verkehrszentrale, der Winterdiensttätigkeiten und der Terminaldienste. In § 2 der Kooperationsvereinbarung finden sich „Regelungen zur einheitlichen personellen Leitung“. Diese sehen vor, dass der Bereich Personaldienstleistungen – und hier insbesondere letztverantwortlich die Bereichsleitung (§ 2 Abs. 1 Satz 2 der Kooperationsvereinbarung) – im Auftrag der beteiligten Unternehmen die personelle Leitung im Gemeinschaftsbetrieb wahrnimmt (§ 2 Abs. 1 Satz 1 der Kooperationsvereinbarung). In die Zuständigkeit des Bereichs Personaldienstleistungen fallen alle wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten, zu denen ua. Einstellungen, Versetzungen, Personalkündigungen, Arbeitsentgeltbearbeitung, Arbeitszeitfragen und die Gestaltung der Betriebsordnung gehören (§ 2 Abs. 2 der Kooperationsvereinbarung). Anweisungen der Führungskräfte gegenüber einzelnen Mitarbeitern erfolgen dabei im Namen des jeweiligen Arbeitgebers (§ 2 Abs. 6 der Kooperationsvereinbarung). Zur Durchführung der personellen Leitung werden die in den jeweiligen Personalabteilungen tätigen Mitarbeiter der Entleiherin und der Überlasserin im Bereich Personalserviceleistungen zusammengeführt und dort gemeinsam eingesetzt (§ 2 Abs. 3 der Kooperationsvereinbarung). Der zentralen Leitung nachgeordnet gibt es dezentrale Einheiten (§ 2 Abs. 4 Satz 1 der Kooperationsvereinbarung), insbesondere für die operative Personalbedarfsplanung und die operative Personaleinsatzsteuerung (§ 2 Abs. 4 Satz 2 der Kooperationsvereinbarung), denen in ihren Bereichen die Personalplanung und -steuerung unabhängig davon obliegt, zu welchem Arbeitgeber die zugeordneten Mitarbeiter in einem Arbeitsverhältnis stehen (§ 2 Abs. 5 Satz 1 der Kooperationsvereinbarung).

In Ergänzung der Kooperationsvereinbarung schlossen die beteiligten Unternehmen mehrere leistungsbezogene Kooperationsvereinbarungen, in denen Details der Leistungserbringung, der gegenseitig zu erfüllenden Anforderungen, der gemeinsamen Steuerung des Personals und sonstiger Betriebsmittel, der Vergütung und der Haftung geregelt sind. Solche Vereinbarungen bestehen für Leistungen im Passage- und Operations-Handling, für die Wartung der Brandschutzklappen, Brandschutzventile, Entrauchungsklappen und Kanalrauchmelder, für Leistungen im Zentralen BVD-Infrastruktur- und Gepäckservice, für die Durchführung von Leistungen im Service für mobilitätseingeschränkte Passagiere und für den Einsatz im Winterdienst.

Trotz dieser vertraglichen Vorgaben erlauben die getroffenen Feststellungen nicht den Schluss, dass die beteiligten Unternehmen die maßgeblichen Arbeitgeberfunktionen in der betrieblichen Praxis einheitlich wahrnehmen. Das Landesarbeitsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, die betriebsverfassungsrechtliche Praxis spiele bei der Organisation des Betriebs, insbesondere im Hinblick auf die Einheitlichkeit der personellen Leitung, eine untergeordnete Rolle. Tatsächlich stellt sie die Einheitlichkeit der Personalleitung insgesamt in Frage. Die Zusammenlegung der Personalabteilungen der Entleiherin und der Überlasserin ändert hieran nichts.

Seit dem 1.07.2017 ist der Personalleiterebene eine Teamleiter-Ebene nachgeordnet, die aus je einem Mitarbeiter der Entleiherin und einem Mitarbeiter der Überlasserin besteht. Auf der wiederum nachgeordneten Ebene der Personalreferenten arbeiten je ein Mitarbeiter der Entleiherin und ein Mitarbeiter der Überlasserin in einem sog. Tandem zusammen. Die Mitarbeiter eines Tandems vertreten sich gegenseitig und führen gemeinsam Personalgespräche. Die einzelnen Arbeitsschichten, in denen etwa 80 Arbeitnehmer eingesetzt werden, bestehen gemischt aus Arbeitnehmern der Entleiherin und der Überlasserin Bezogen auf die Mitarbeiter der Abteilung BVD erfolgt die konkrete Tagesplanung durch dezentral eingerichtete Dienststellen aus jeweils mehreren Teams, die ihrerseits aus Arbeitnehmern der Entleiherin und Arbeitnehmern der Überlasserin bestehen. Die derart organisierte Leitung wird seitdem durch eine unternehmensübergreifende Führung der operativen Bereiche ergänzt, in denen die Arbeitnehmer in den durch die Kooperationsvereinbarungen bestimmten Feldern gemeinschaftlich Dienstleistungen erbringen.

Dieser Leitungsapparat organisiert den Einsatz der Mitarbeiter nach dem Willen der beteiligten Unternehmen zwar arbeitgeberübergreifend, aber auf der Grundlage getrennter betriebsverfassungsrechtlicher Strukturen. Für einen Gemeinschaftsbetrieb ist nach der Vorstellung des Gesetzes in § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG die Errichtung eines gemeinsamen Betriebsrats kennzeichnend. Im Widerspruch dazu werden die Beschäftigten der beiden Beklagten nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 und 2 der Landesbezirkstarifverträge Nr. 8, 8a/2016 durch eigenständige Betriebsräte vertreten. Diese betriebsverfassungsrechtliche Organisation kann einen wesentlichen Hinweis darauf geben, dass die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer lediglich in formaler Hinsicht einer einheitlichen Leitung unterliegen, der Sache nach aber weiterhin unter Berücksichtigung der jeweiligen Unternehmenszugehörigkeit eingesetzt werden. Dies gilt umso mehr, als § 1 Abs. 2 der Kooperationsvereinbarung bestimmt, dass durch arbeitsorganisatorische Regelungen sicherzustellen ist, dass „jedes Unternehmen im Gemeinschaftsbetrieb weiterhin in die Steuerung der eigenen Arbeitnehmer eingebunden bleibt“.

Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG wird unter den dort genannten Voraussetzungen je Betrieb ein Betriebsrat gewählt. Dies gilt nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG auch für gemeinsame Betriebe mehrerer Unternehmen.

Der betriebsverfassungsrechtliche Betriebsbegriff dient der einheitlichen Arbeitnehmerrepräsentation innerhalb der Betriebsverfassung¹⁹. Für den Gemeinschaftsbetrieb ist typisch, dass die von der einheitlichen Leitung getroffenen Entscheidungen in mitbestimmungsrechtlich relevanten Angelegenheiten Arbeitnehmer verschiedener Unternehmen betreffen²⁰. Im Hinblick auf diese Sachlage stellt § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG sicher, dass die im Gemeinschaftsbetrieb tätigen Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf ihre arbeitsvertragsrechtlichen Bindungen von einem Betriebsrat repräsentiert werden²¹. Die Leitidee „Ein Betrieb, ein Betriebsrat“ beruht letztlich auf der Erwägung, dass der einheitlichen Leitung auf Arbeitgeberseite ein einheitliches Gremium auf Arbeitnehmerseite gegenübersteht, das die Interessen der Betriebsangehörigen auf dem Gebiet der personellen und sozialen Mitbestimmung zur Geltung bringt. Neben der arbeitnehmernahen Gestaltung der Mitbestimmungsordnung soll eine Aufgliederung der Betriebsverfassung nach Betriebsabteilungen, Arbeitsbereichen und Beschäftigungsarten im Regelfall unterbleiben²².

Die betriebsverfassungsrechtliche Struktur in dem von den beteiligten Unternehmen geführten Betrieb weicht von diesem gesetzlichen Leitbild ab. Die implizite Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Aufspaltung des nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu wählenden Betriebsrats in zwei separate Mitbestimmungsgremien berühre die Einheitlichkeit der Personalleitung nicht und sei für die Beurteilung, ob ein Gemeinschaftsbetrieb der beteiligten Unternehmen vorliege, nicht relevant, ist unzutreffend.

Wie die Prozessbevollmächtigten der Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesarbeitsgericht übereinstimmend bestätigt haben, existiert in dem Betrieb am F Flughafen kein einheitlicher Betriebsrat iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Die Mitbestimmungsrechte, die das BetrVG dem Betriebsrat zuweist, werden von zwei Betriebsräten ausgeübt, die jeweils auf tariflicher Grundlage gebildet wurden. So bestimmt § 2 Abs. 1 der Landesbezirkstarifverträge Nr. 8, 8a/2016, dass in dem „Gemeinschaftsbetrieb … kein gemeinsamer Betriebsrat“ gebildet wird. Stattdessen werden die Arbeitnehmer der Entleiherin und der V GmbH einerseits und die Arbeitnehmer der G andererseits jeweils von einem eigenständigen Betriebsrat vertreten (§ 2 Abs. 2 Satz 1 der Landesbezirkstarifverträge Nr. 8, 8a/2016). Auf diese Arbeitnehmervertretungen finden gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 der Landesbezirkstarifverträge Nr. 8, 8a/2016 die Vorschriften über die Rechte und Pflichten des Betriebsrats und die Rechtsstellung seiner Mitglieder Anwendung.

Die durch Tarifvertrag bewirkte Aufteilung der Mitbestimmung auf zwei Gremien kann darauf hindeuten, dass die im Betrieb eingesetzten Arbeitnehmer tatsächlich keiner einheitlichen, sondern einer nach Vertragsarbeitgebern getrennten Personalführung unterliegen. Die gewillkürte Etablierung zweier Betriebsräte, die Mandate für Arbeitnehmer jeweils unterschiedlicher Vertragsarbeitgeber haben, kann erhebliche Auswirkungen auf die Einheitlichkeit der Personalführung haben, insbesondere soweit diese Mitbestimmungstatbestände iSd. § 87 Abs. 1 BetrVG berührt. Führt die Mehrzahl von Betriebsräten dazu, dass unterschiedliche betriebliche Regelungen für die Ordnung des Betriebs (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG), für die betriebliche Arbeitszeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG) inkl. der von den Arbeitnehmern zu leistenden Überstunden (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG), für die Urlaubsplanung und Festsetzung des Urlaubs der Beschäftigten (§ 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG), für die Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG) nebst der Ausgestaltung mobiler Arbeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG) und für die Fragen der betrieblichen Lohngestaltung (§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG) unter Einschluss leistungsbezogener Entgelte (§ 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG) entstehen, ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass die Personalführung lediglich der Form, nicht aber dem Inhalt nach einheitlich erfolgt.

Die Existenz zweier Betriebsräte steht andererseits der Annahme, es handele sich bei dem von den beteiligten Unternehmen errichteten Betrieb um einen Gemeinschaftsbetrieb, nicht zwingend entgegen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die betriebliche Mitbestimmung zu im Wesentlichen einheitlichen Regelungen führt, dh. zu Regelungen, die zwar von verschiedenen Partnern verhandelt und vereinbart werden, aber inhaltlich weitgehend übereinstimmen oder zumindest aufeinander abgestimmt sind. In einem solchen Fall wären die betrieblichen Abläufe nicht aufgrund unterschiedlicher Regelungen nach Belegschaftsgruppen getrennt zu organisieren.

Das Landesarbeitsgericht hat zu der Frage, ob und welche betrieblichen Regelungen für die Beschäftigten am Flughafen F gelten und ob diese der Annahme einer einheitlichen Leitung in sozialen und personellen Angelegenheiten entgegensteht, keine tatbestandlichen Feststellungen getroffen. Das Bundesarbeitsgericht kann daher nicht selbst entscheiden, ob die beteiligten Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb bilden.

Eine Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung ist nicht deshalb entbehrlich, weil zwischen dem Arbeitnehmer und der Entleiherin bereits aus anderen Gründen ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.

Im Zeitraum vom 17.06.2004, dem Zeitpunkt, zu dem der Arbeitnehmer das erste Mal als Leiharbeitnehmer bei der Entleiherin tätig wurde, bis zum 30.11.2011, dem Tag vor dem Inkrafttreten des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28.04.2011²³ (AÜG 2011), führte die Überlassung des Arbeitnehmers nicht dazu, dass zwischen der Entleiherin und dem Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis zustande kam. Die Voraussetzungen, unter denen nach den im genannten Zeitraum geltenden Vorschriften des AÜG idF der Bekanntgabe vom 03.02.1995²⁴, geändert durch Art. 2c des Gesetzes über den Arbeitsmarktzugang im Rahmen der EU-Erweiterung vom 23.04.2004²⁵ (AÜG 2004) ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Arbeitnehmer – im Streitfall zwischen der Entleiherin und dem Arbeitnehmer – kraft gesetzlicher Anordnung zustande kam, lagen nicht vor.

§ 10 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 AÜG 2004 fingierte das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG 2004 unwirksam war. Dies war der Fall, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG 2004 erforderliche Erlaubnis hatte (§ 9 Nr. 1 AÜG 2004). Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten Arbeitnehmer gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollten, bedurften auch damals grundsätzlich der Erlaubnis (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG 2004). Die Überlasserin verfügte während der gesamten Dauer der Überlassung über die gesetzlich geforderte Erlaubnis, kraft deren sie als Verleiherin Dritten Arbeitnehmer gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen durfte.

Das AÜG 2004 sah weder eine zeitliche Begrenzung der Arbeitnehmerüberlassung noch Sanktionen für den Fall vor, dass der Leiharbeitnehmer von seinem Vertragsarbeitgeber, dem Verleiher, einem Dritten, dem Entleiher, dauerhaft zur Arbeitsleistung überlassen wurde.

Nach der damaligen Gesetzeslage kam ein Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht durch Überschreiten einer bestimmten Überlassungsdauer zustande. Der Gesetzgeber verzichtete im Zeitraum vom 01.01.2003 bis zum 30.11.2011 bewusst darauf, die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung zeitlich zu begrenzen. Das ergibt sich aus der Neukonzeption des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002²⁶ (Erstes Dienstleistungsgesetz). Während das AÜG in der bis zum 31.12.2002 geltenden Fassung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 noch eine Höchstüberlassungsdauer von 24 aufeinanderfolgenden Monaten vorsah, wurde diese Bestimmung durch Art. 6 Nr. 3 Buchst. b des Ersten Dienstleistungsgesetzes als Teil eines Gesamtkonzepts aufgehoben, mit dem der Gesetzgeber einerseits durch die Einführung eines – tarifdispositiven – grundsätzlichen Gebots der Gleichbehandlung von entliehenen Arbeitnehmern mit der Stammbelegschaft den Schutz der Leiharbeitnehmer erhöhte, andererseits aber die Arbeitnehmerüberlassung „von all denjenigen Regelungen“ befreite, „die bisher als Schutzmaßnahmen notwendig waren, weil Leiharbeit aufgrund des Zusammentreffens hoher Flexibilitätsanforderungen mit relativ geringen Entgelten vielfach als prekär angesehen werden musste“²⁷. Zu diesen Regelungen rechnete er auch die Beschränkung der Überlassungsdauer²⁸. Damit stellte der Gesetzgeber klar, dass künftig eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern zulässig sein sollte²⁹.

Das Unionsrecht gab im Zeitraum vom 17.06.2004 bis zum 30.11.2011 ein abweichendes Ergebnis nicht vor.

Die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Leiharbeit³⁰ (Leiharbeitsrichtlinie) geht in Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 1 Buchst. b, c, d und e davon aus, dass Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen überlassen werden, um dort „vorübergehend“ zu arbeiten.

Die Gerichte für Arbeitssachen waren im Zeitraum vom 17.06.2004 bis zum 30.11.2011 nicht gehalten, die Vorschriften des AÜG 2004 unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Leiharbeitsrichtlinie auszulegen. Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie räumte den Mitgliedstaaten eine Frist zur Umsetzung ihrer Vorgaben in nationales Recht bis zum 5.12.2011 ein. Die Regelungen des AÜG 2004, denen zufolge eine unbefristete Überlassung von Leiharbeitnehmern an Dritte erlaubt war, waren bis zu diesem Zeitpunkt unionsrechtskonform. Eine „Vorwirkung“ der Leiharbeitsrichtlinie existiert nicht. Zwar sind auch die nationalen Gerichte im Rahmen ihrer Zuständigkeit an die in Art. 288 Abs. 3 AEUV enthaltene Umsetzungspflicht gebunden³¹. Diese Verpflichtung besteht jedoch lediglich im Rahmen der Richtlinie und damit auch der dort vorgesehenen Umsetzungsfrist³². Die Mitgliedstaaten und ihre Gerichte sind lediglich gehindert, Maßnahmen zu treffen, die geeignet sind, das in der Richtlinie vorgegebene Ziel ernsthaft in Frage zu stellen. Ein solcher Fall liegt im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung vor Ablauf der Umsetzungsfrist nicht vor³³.

Der Gesichtspunkt des institutionellen Rechtsmissbrauchs rechtfertigt es nicht, abweichend zu entscheiden.

Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt ua. Rechtsinstitute und Normen. Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts. Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht. Vertragsgestaltungen können nur dann als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn sie gravierend von den Gestaltungsmöglichkeiten abweichen, die nach der Konzeption des Gesetzes noch gebilligt sind³⁴.

Unabhängig davon, ob die langjährige Überlassung des Arbeitnehmers vom 17.06.2004 bis zum 30.11.2011 an die Entleiherin einen Fall des institutionellen Rechtsmissbrauchs darstellte, wäre dieser seiner Rechtsfolge nach nicht geeignet, eine Auswechselung der Arbeitgeberin des Arbeitnehmers zu bewirken. Denn selbst wenn davon auszugehen wäre, dass vorliegend in rechtsmissbräuchlicher Weise eine Anwendung der bei der Entleiherin geltenden Arbeitsbedingungen (§ 8 AÜG 2004) umgangen werden sollte, könnte dies allenfalls zu Leistungspflichten der Entleiherin als Entleiherin, jedoch nicht zum Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und dem Arbeitnehmer führen.

Im Zeitraum vom 01.12.2011 bis zum 31.03.2017 – der Gültigkeitsdauer des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28.04.2011²³ (Missbrauchsverhinderungsgesetz) – hatte die Überlassung des Arbeitnehmers an die Entleiherin nicht zur Folge, dass zwischen ihr und dem Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis zustande kam. Die im genannten Zeitraum geltenden Vorschriften des AÜG (AÜG 2011) sahen zwar eine zeitliche Begrenzung der Arbeitnehmerüberlassung, aber keine Sanktion in Form eines Arbeitgeberwechsels für den Fall vor, dass der Leiharbeitnehmer von seinem Vertragsarbeitgeber einem Dritten dauerhaft und damit nicht nur „vorübergehend“ zur Arbeitsleistung überlassen wurde.

Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 AÜG 2011 stimmte mit der Vorgängerregelung überein, indem sie die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer für den Fall anordnete, dass der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG 2011 unwirksam war. § 9 Nr. 1 AÜG 2011 sah – wie § 9 Nr. 1 AÜG 2004 – vor, dass Arbeitsverträge zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmern unwirksam waren, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG 2011 erforderliche Erlaubnis hatte, deren Regelung sich unverändert in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG 2011 fand. Abweichend von der Konzeption des AÜG 2004 bestimmte § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG 2011, dass die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgte. § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG 2011 knüpfte das Konzernprivileg – anders als bei der Vorgängerregelung – an die Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wurde.

Die Reform des Konzernprivilegs befreite die Überlasserin als Tochterunternehmen der Entleiherin, nicht von der Verpflichtung, die Überlassung des Arbeitnehmers in Übereinstimmung mit den Vorgaben des AÜG 2011 auszugestalten. Die Überlasserin stellte den Arbeitnehmer im Jahr 2004 auf der Grundlage eines „Arbeitsvertrag für Leiharbeitnehmer“ und damit zum Zweck – und nicht „nicht zum Zweck“ – der Überlassung ein.

Ein Verstoß gegen das Verbot, einen Arbeitnehmer länger als nur vorübergehend zu verleihen³⁵ führte in den Fällen, in denen der Verleiher die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG 2011 erforderliche Erlaubnis hatte, nicht dazu, dass zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis zustande kam³⁶.

Die Erlaubnis steht der Annahme, zwischen der Entleiherin und dem Arbeitnehmer sei infolge der in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG 2011 angeordneten Fiktion ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, unabhängig davon entgegen, dass die Überlasserin den Arbeitnehmer der Entleiherin nach dem 1.12.2011 unter Verletzung des gesetzlichen Verbots nicht nur vorübergehend zur Arbeitsleistung überließ (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG 2011). Die einem Verleiher vor dem 1.12.2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG 2004 beschränkte sich nicht auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern. Da bis zum 30.11.2011 eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Ar-
beitnehmern an einen Entleiher nach dem AÜG zulässig war , umfasste eine vor dem 1.12.2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung auch eine nicht nur vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern. Das Missbrauchsverhinderungsgesetz enthielt keine Regelungen, die vor dem 1.12.2011 erteilte Erlaubnisse zur Arbeitnehmerüberlassung sachlich oder zeitlich beschränkten. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 1 AÜG 2011 konnte die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde aufgrund einer geänderten Rechtslage berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Die Regelung lässt darauf schließen, dass eine geänderte Rechtslage nicht per se die Unwirksamkeit einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bewirkte oder die Erlaubnis einschränkte³⁷.

Eine analoge Anwendung der Vorschriften §§ 10 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 und § 9 Nr. 1 AÜG 2011 auf Fälle, in denen ein Entleiher, der eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte, Arbeitnehmer unter Überschreitung der zeitlichen Grenzen des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG 2011 einem Dritten zur Arbeitsleistung überließ, kommt nicht in Betracht³⁸.

Grundsätzlich bildet der eindeutige Wortlaut einer Norm die Grenze der Auslegung. Dennoch ist er für die Rechtsanwendung durch die Gerichte keine unübersteigbare Grenze. Der Richter hat nicht zwingend am Wortsinn des Gesetzes haltzumachen. Sowohl seitens der Methodenlehre als auch von Verfassungs wegen kann es für ihn wegen der Bindung an Gesetz „und Recht“ nach Art.20 Abs. 3 GG geboten sein, das vom Gesetz Gewollte gegen das im Gesetz Gesagte zur Geltung zu bringen. Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es aber einer besonderen Legitimation. Anders als die vom Gesetzestext sprachlich gedeckte Auslegung hat die Analogie an der demokratisch legitimierten Geltungskraft des Gesetzes nicht gleichsam automatisch teil, da sie sich außerhalb des vom Gesetzgeber sprachlich gezogenen Anwendungsfeldes des Gesetzes bewegt und deshalb einer besonderen Begründung bedarf. Die wortsinnübersteigende Gesetzesanwendung durch Analogie er-
fordert, dass der gesetzessprachlich nicht erfasste, dh. gesetzlich ungeregelte Fall, nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt, wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle. Dabei setzt die Analogie grundsätzlich das Bestehen einer unbewussten Regelungslücke voraus. Hat sich der Gesetzgeber bewusst für die Regelung oder Nichtregelung eines bestimmten Sachverhalts entschieden, sind die Gerichte nicht befugt, sich über diese gesetzgeberische Entscheidung durch eine Auslegung der Vorschrift gegen ihren Wortlaut hinwegzusetzen³⁹.

Für eine entsprechende Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 AÜG 2011 fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Im Rahmen einer öffentlichen Anhörung vor dem Ausschuss für Arbeit und Soziales des Bundestags am 21.03.2011 wiesen mehrere Sachverständige darauf hin, der Entwurf zum Missbrauchsverhinderungsgesetz sehe für die Fälle, in denen der Verleiher den Leiharbeitnehmer einem Dritten nicht nur vorübergehend überlasse, nicht die Rechtsfolge vor, dass zwischen dem Entleiher und dem Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis begründet werde⁴⁰.

Eine analoge Anwendung der Vorschrift war auch unionsrechtlich nicht geboten. Wegen der Vielzahl möglicher Verstöße gegen Vorschriften des AÜG 2011 durch Verleiher und Entleiher sowie möglicher Sanktionen war die Auswahl wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen iSv. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Leiharbeit (Leiharbeitsrichtlinie) nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen, sondern Sache des Gesetzgebers⁴¹.

Entgegen der Auffassung des Arbeitnehmers ist auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Selbst wenn die Entleiherin den Arbeitnehmer in dem Wissen, dass die Überlasserin gegen das Verbot einer dauerhaften Überlassung von Leiharbeitnehmern verstieß, weit über die in § 1 Abs. 1 Satz 3 AÜG 2011 bezeichnete Grenze beschäftigte, folgt daraus nicht, dass zwischen der Entleiherin und dem Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Ab dem 1.12.2011 handelte es sich bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung zwar nicht mehr um eine rechtlich zulässige Gestaltung. Ein mehr als vorübergehender Einsatz eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher war seit diesem Zeitpunkt verboten⁴². Entleiher und Verleiher, die sich über die nicht nur vorübergehende Überlassung eines Leiharbeitnehmers einigten, missbrauchten damit kein Recht, sondern verstießen gegen ein gesetzliches Verbot⁴³. Hat sich der Gesetzgeber aber entschieden, einen solchen Verstoß nicht mit der Sanktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu versehen, darf diese Rechtsfolge nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden. Dies bedeutete, unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers einzugreifen⁴⁴.

Der Klage könnte auch nicht stattgegeben werden, weil die dem Gemeinschaftsbetrieb zugrunde liegende Führungsvereinbarung, die Kooperationsvereinbarung sowie die leistungsbezogenen Kooperationsverträge unwirksam oder von den Parteien aufgehoben wären. Dies ist entgegen der Auffassung des Arbeitnehmers nicht der Fall.

Die genannten Vereinbarungen stellen kein Scheingeschäft dar und sind deshalb nicht gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig. Mit der Führungsvereinbarung, der Kooperationsvereinbarung und den leistungsbezogenen Kooperationsverträgen beabsichtigten die beteiligten Unternehmen die Errichtung eines gemeinschaftlichen Betriebs zwecks gemeinsamer Erbringung von Dienstleistungen am Flughafen F. Dies folgt bereits aus der seit dem 1.07.2017 geübten Vertragspraxis, die nach den – hier unterstellten – tatbestandlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts eine gemeinschaftliche Betriebsführung durch die beteiligten Unternehmen belegt. Der angestrebte Erfolg erforderte die Wirksamkeit der Absprachen.

Der von der Revision erhobene Einwand, die Entleiherin und zu 2. hätten mit dem Abschluss der Vereinbarungen gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, insbesondere gegen das Gebot „Gleiche Arbeit, gleicher Lohn“ verstoßen, führt nicht zu der vom Arbeitnehmer angestrebten Rechtsfolge. Bei einem Gleichheitsverstoß kommt regelmäßig nur eine Anpassung „nach oben“ in Betracht, um die Ungleichhandlung zu beseitigen⁴⁵. Die Rechtsfolgen aus § 10 Abs. 1 iVm. § 9 Abs. 1 AÜG treten indes nicht ein.

Die auf die Errichtung des Gemeinschaftsbetriebs zielenden Vereinbarungen bestehend aus Führungsvereinbarung, Kooperationsvereinbarung und leistungsbezogenen Kooperationsverträgen sind entgegen der Ansicht der Revision durch den Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag, den die Entleiherin und die Überlasserin unter dem 11.07.2017 schlossen, nicht aufgehoben worden. Die aus diesem Vertrag folgende Verpflichtung der Überlasserin, den Weisungen der Entleiherin Folge zu leisten, lässt die Bestimmungen der zuvor geschlossenen Verträge unberührt. Eine Weisung der Entleiherin an die Überlasserin, die vertraglichen Vereinbarungen aufzuheben oder ihnen zuwiderzuhandeln, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Weder die Parteien haben eine solche vorgetragen, noch ist sie anderweitig ersichtlich.

Ein Arbeitsverhältnis zwischen der Entleiherin und dem Arbeitnehmer ist in dem Zeitraum vom 01.04.2017 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht auch nicht durch rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung zustande gekommen. Sollten die beteiligten Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb errichtet haben, hätten sie ihre Rechtsbeziehung in rechtlich erlaubter Weise ausgestaltet. Selbst wenn man annähme, hierdurch würden Arbeitnehmerrechte verkürzt, hätte dies nicht die von dem Arbeitnehmer begehrte Rechtsfolge, die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Entleiherin, zur Folge. Allenfalls könnte dies zu Leistungspflichten der Entleiherin führen, die einer Entleiherin entsprechen.

Der Annahme, die beteiligten Unternehmen führten einen gemeinschaftlichen Betrieb, stehen die Regelungen des die Überlasserin und den Arbeitnehmer verbindenden Arbeitsvertrags vom 16.06.2004 nicht entgegen. Die Rechtsbeziehung des Arbeitnehmers zu der Überlasserin, seiner Vertragsarbeitgeberin, ist für die Frage, ob sich die beteiligten Unternehmen zu einem gemeinschaftlich geführten Betrieb verbunden haben, ebenso wenig von rechtlicher Bedeutung wie der – ebenfalls auf der individualrechtlichen Ebene liegende – Umstand, dass die Abrechnungen, auf denen die Entleiherin den Lohn des Arbeitnehmers ausweist, einen Hinweis auf die Regelung des § 11 Abs. 2 Satz 4 AÜG 2017 enthalten.

Im Falle des Vorliegens eines Gemeinschaftsbetriebs führte auch die Überschreitung des in § 1 Abs. 1b Satz 1 Halbsatz 1 AÜG 2017 bezeichneten Zeitraums, in dem die Überlasserin den Arbeitnehmer der Entleiherin überließ, im Streitfall nicht dazu, dass zwischen der Entleiherin und dem Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Dies gilt unabhängig davon, dass die Übergangsvorschrift des § 19 Abs. 2 AÜG 2017 nicht im Einklang mit Unionsrecht steht.

Gemäß § 1 Abs. 1b Satz 1 Halbsatz 1 AÜG 2017 darf der Verleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen. Bei der Berechnung der Überlassungshöchstdauer sind nach § 19 Abs. 2 AÜG 2017 Überlassungszeiten vor dem 1.04.2017 nicht zu berücksichtigen.

Die Übergangsvorschrift des § 19 Abs. 2 AÜG 2017 verstößt gegen Unionsrecht. Dies führt jedoch auf der Rechtsfolgenseite nicht dazu, dass zwischen dem Arbeitnehmer und der Entleiherin ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen gilt.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat festgestellt, dass die Übergangsvorschrift des § 19 Abs. 2 AÜG 2017 nicht im Einklang mit der Leiharbeitsrichtlinie steht. Sie führt dazu, dass dem Schutz, der einem Leiharbeitnehmer, der aufgrund der Gesamtdauer seiner Überlassung an ein entleihendes Unternehmen nicht mehr nur „vorübergehend“ zur Verfügung gestellt worden wäre, durch Leiharbeitsrichtlinie gewährt wird, die praktische Wirksamkeit genommen wird⁴⁶. Die einzelnen Mit-
gliedstaaten sind verpflichtet, im Rahmen ihrer nationalen Rechtsordnung alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die vollständige Wirksamkeit der Richtlinie entsprechend ihrer Zielsetzung zu gewährleisten⁴⁷. Die deutschen Gerichte für Ar-beitssachen, bei denen – wie im Streitfall – ein Rechtsstreit ausschließlich zwischen Privatpersonen anhängig ist, sind jedoch nicht allein aufgrund des Unionsrechts verpflichtet, die unionsrechtswidrige Übergangsvorschrift des § 19 Abs. 2 AÜG 2017 unangewendet zu lassen⁴⁸. Die Leiharbeitsrichtlinie räumt dem Leiharbeitnehmer auch kein subjektives Recht auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem entleihenden Unternehmen ein⁴⁹.

Unter Berücksichtigung der für die deutschen Gerichte verbindlichen Übergangsregelung ist die Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1b AÜG 2017 nicht überschritten worden. Für deren Berechnung sind lediglich die drei Monate vom 01.04.2017 bis zum 30.06.2017 maßgeblich. Die Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten wurde damit eingehalten.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. September 2022 – 5 AZR 507/21

1. vgl. BAG 20.09.2016 – 9 AZR 735/15, Rn. 29[↩]
2. Hess. LAG 15.01.2021 – 3 Sa 1108/19[↩]
3. BAG 25.10.2000 – 7 AZR 487/99, zu I 1 b bb der Gründe, BAGE 96, 150 unter Bezugnahme auf BAG 3.12.1997 – 7 AZR 764/96, zu I 3 der Gründe, BAGE 87, 186; vgl. Schüren/Hamann/Hamann 6. Aufl. AÜG § 1 Rn. 83; ErfK/Wank/Roloff 22. Aufl. AÜG § 1 Rn. 35; BeckOK ArbR/Kock 65. Ed.01.09.2022 AÜG § 1 Rn. 23; Saager/Schmuck NJOZ 2020, 417, 419; zurückhaltend HK-ArbR/Lorenz 4. Aufl. AÜG § 1 Rn. 8[↩]
4. MAH ArbR/Christ 5. Aufl. § 65 Drittbezogener Personaleinsatz Rn. 36[↩]
5. vgl. Koller-van Delden/Gallini DStR 2017, 206, 209; vgl. BAG 16.04.2008 – 7 ABR 4/07, Rn. 30; 24.01.1996 – 7 ABR 10/95, zu B 5 der Gründe, BAGE 82, 112[↩]
6. vgl. Thüsing/Waas AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 46[↩]
7. vgl. Schüren/Hamann/Hamann 6. Aufl. AÜG § 1 Rn. 82[↩]
8. vgl. Deinert RdA 2017, 65, 73[↩]
9. Lembke NZA 2018, 393, 403[↩]
10. vgl. Schüren/Hamann/Hamann 6. Aufl. AÜG § 1 Rn. 83; Ulrici AÜG 1. Aufl. § 1 Rn. 54[↩]
11. BT-Drs. 18/9232 S.19[↩]
12. vgl. BT-Drs. 18/9232 S.19: „… die Legaldefinition der Arbeitnehmerüberlassung … Der bisherige Anwendungsbereich des AÜG … (wird) hierdurch nicht verändert.“; in diesem Sinne bereits der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 20.07.2016, vgl. BT-Drs. 18/9232 S.19[↩]
13. RdA 2016, 173[↩]
14. BT-Drs. VI/2303 S. 98 f.[↩]
15. st. Rspr., vgl. BAG 20.05.2021 – 2 AZR 560/20, Rn. 13 mwN[↩]
16. BAG 17.02.2010 – 7 ABR 51/08, Rn. 34, BAGE 133, 202[↩]
17. BAG 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, Rn. 72, BAGE 158, 266[↩]
18. vgl. BAG 28.04.2011 – 8 AZR 709/09, Rn. 53[↩]
19. vgl. Richardi BetrVG/Maschmann 17. Aufl. BetrVG § 1 Rn. 13[↩]
20. vgl. BAG 13.03.2013 – 7 ABR 47/11, Rn. 36, BAGE 144, 330[↩]
21. in diesem Sinne BeckOK ArbR/Besgen 65. Ed.01.09.2022 BetrVG § 1 Rn. 29[↩]
22. vgl. Richardi BetrVG/Maschmann 17. Aufl. BetrVG § 1 Rn. 14[↩]
23. BGBl. I S. 642[↩][↩]
24. BGBl. I S. 158[↩]
25. BGBl. I S. 602[↩]
26. BGBl. I S. 4607[↩]
27. BT-Drs. 15/25 S. 24[↩]
28. vgl. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/11, Rn. 24[↩]
29. vgl. BAG 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, Rn. 12, BAGE 146, 384[↩]
30. ABl. EU L 327 vom 05.12.2008 S. 9 ff.[↩]
31. vgl. EuGH 17.09.1997 – C-54/96 – [Dorsch Consult] Rn. 43[↩]
32. vgl. BAG 2.04.1996 – 1 ABR 47/95, zu B II 2 b bb (2) der Gründe, BAGE 82, 349[↩]
33. vgl. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/11, Rn. 31[↩]
34. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/11, Rn. 27[↩]
35. vgl. zum Verbotscharakter BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/11, Rn. 32, BAGE 145, 355[↩]
36. vgl. BAG 27.06.2017 – 9 AZR 133/16, Rn. 32; grundlegend BAG 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, Rn. 17 ff., BAGE 146, 384[↩]
37. vgl. BAG 12.07.2016 – 9 AZR 51/15, Rn. 23[↩]
38. vgl. BAG 12.07.2016 – 9 AZR 352/15, Rn. 23[↩]
39. vgl. BAG 22.09.2020 – 3 AZR 304/18, Rn. 40, BAGE 172, 276[↩]
40. vgl. den Bericht über die 56. Sitzung des Ausschusses BT-Drs. 17/5238 S. 9[↩]
41. vgl. im Einzelnen BAG 12.07.2016 – 9 AZR 352/15, Rn. 23[↩]
42. vgl. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/11, Rn. 32, BAGE 145, 355[↩]
43. vgl. BAG 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, Rn. 38, BAGE 146, 384[↩]
44. BAG 12.07.2016 – 9 AZR 352/15, Rn. 26[↩]
45. vgl. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/20, Rn. 88, BAGE 173, 205[↩]
46. vgl. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 73[↩]
47. vgl. näher EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 22 ff.[↩]
48. vgl. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 82[↩]
49. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 97, 100[↩]