Arbeit­neh­mer­über­las­sung oder Werk­ver­trag?

Eine Über­las­sung zur Arbeits­leis­tung iSd. Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG aF liegt vor, wenn einem Ent­lei­her Arbeits­kräf­te zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, die in des­sen Betrieb ein­ge­glie­dert sind und ihre Arbeit allein nach Wei­sun­gen des Ent­lei­hers und in des­sen Inter­es­se aus­füh­ren. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist nicht jeder dritt­be­zo­ge­ne Arbeits­ein­satz eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Sin­ne des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes.

Arbeit­neh­mer­über­las­sung oder Werk­ver­trag?

Die­se ist viel­mehr durch eine spe­zi­fi­sche Aus­ge­stal­tung der Ver­trags­be­zie­hun­gen zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her einer­seits (dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag) und zwi­schen Ver­lei­her und Arbeit­neh­mer ande­rer­seits (dem Leih­ar­beits­ver­trag) sowie durch das Feh­len einer arbeits­ver­trag­li­chen Bezie­hung zwi­schen Arbeit­neh­mer und Ent­lei­her gekenn­zeich­net 1. Not­wen­di­ger Inhalt eines Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trags ist die Ver­pflich­tung des Ver­lei­hers gegen­über dem Ent­lei­her, die­sem zur För­de­rung von des­sen Betriebs­zwe­cken Arbeit­neh­mer zur Ver­fü­gung zu stel­len 2. Die Ver­trags­pflicht des Ver­lei­hers gegen­über dem Ent­lei­her endet, wenn er den Arbeit­neh­mer aus­ge­wählt und ihn dem Ent­lei­her zur Ver­fü­gung gestellt hat 3.

Von der Arbeit­neh­mer­über­las­sung zu unter­schei­den ist die Tätig­keit eines Arbeit­neh­mers bei einem Drit­ten auf­grund eines Werk- oder Dienst­ver­trags. In die­sen Fäl­len wird der Unter­neh­mer für einen ande­ren tätig. Er orga­ni­siert die zur Errei­chung eines wirt­schaft­li­chen Erfolgs not­wen­di­gen Hand­lun­gen nach eige­nen betrieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und bleibt für die Erfül­lung der in dem Ver­trag vor­ge­se­he­nen Diens­te oder für die Her­stel­lung des geschul­de­ten Werks gegen­über dem Dritt­un­ter­neh­men ver­ant­wort­lich.

Die zur Aus­füh­rung des Dienst- oder Werk­ver­trags ein­ge­setz­ten Arbeit­neh­mer unter­lie­gen den Wei­sun­gen des Unter­neh­mers und sind des­sen Erfül­lungs­ge­hil­fen. Der Werk­be­stel­ler kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werk­un­ter­neh­mer selbst oder des­sen Erfül­lungs­ge­hil­fen Anwei­sun­gen für die Aus­füh­rung des Wer­kes ertei­len. Ent­spre­chen­des gilt für Dienst­ver­trä­ge. Sol­che Dienst- oder Werk­ver­trä­ge wer­den vom Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz nicht erfasst 4.

Über die recht­li­che Ein­ord­nung des Ver­trags zwi­schen dem Drit­ten und dem Arbeit­ge­ber ent­schei­det der Geschäfts­in­halt und nicht die von den Par­tei­en gewünsch­te Rechts­fol­ge oder eine Bezeich­nung, die dem tat­säch­li­chen Geschäfts­in­halt nicht ent­spricht. Die Ver­trags­schlie­ßen­den kön­nen das Ein­grei­fen zwin­gen­der Schutz­vor­schrif­ten des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes nicht dadurch ver­mei­den, dass sie einen vom Geschäfts­in­halt abwei­chen­den Ver­trags­typ wäh­len. Der Geschäfts­in­halt kann sich sowohl aus den aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Ver­trags­par­tei­en als auch aus der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­trags erge­ben. Wider­spre­chen sich bei­de, so ist die tat­säch­li­che Durch­füh­rung des Ver­trags maß­ge­bend, weil sich aus der prak­ti­schen Hand­ha­bung der Ver­trags­be­zie­hun­gen am ehes­ten Rück­schlüs­se dar­auf zie­hen las­sen, von wel­chen Rech­ten und Pflich­ten die Ver­trags­par­tei­en aus­ge­gan­gen sind, was sie also wirk­lich gewollt haben. Der so ermit­tel­te wirk­li­che Wil­le der Ver­trags­par­tei­en bestimmt den Geschäfts­in­halt und damit den Ver­trags­typ 5. Dies gilt aller­dings nur dann, wenn die tat­säch­li­che Durch­füh­rung von dem Wil­len der am Abschluss der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung betei­lig­ten Arbeit­ge­ber umfasst war. Es kann daher auf die Kennt­nis und zumin­dest die Bil­li­gung der auf bei­den Sei­ten zum Ver­trags­ab­schluss berech­tig­ten Per­so­nen hin­sicht­lich einer vom schrift­li­chen Inhalt der Ver­trä­ge abwei­chen­den Ver­trags­pra­xis nicht ver­zich­tet wer­den. Die Berück­sich­ti­gung der prak­ti­schen Ver­trags­durch­füh­rung dient der Ermitt­lung des wirk­li­chen Geschäfts­in­halts, also des­sen, was die Ver­trags­par­tei­en wirk­lich gewollt haben. Die Ver­trags­pra­xis lässt aber nur dann Rück­schlüs­se auf den wirk­li­chen Geschäfts­wil­len der Ver­trags­part­ner zu, wenn die zum Ver­trags­ab­schluss berech­tig­ten Per­so­nen die vom Ver­trags­wort­laut abwei­chen­de Ver­trags­pra­xis ken­nen und sie zumin­dest bil­li­gen 6.

Ein Arbeit­neh­mer, der die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen sei­nem Ver­trags­ar­beit­ge­ber und dem Drit­ten nicht kennt, muss Tat­sa­chen vor­tra­gen, die eine Wür­di­gung recht­fer­ti­gen, wonach der Arbeit­neh­mer einem Ent­lei­her zur Arbeits­leis­tung über­las­sen ist. Es ist dann Auf­ga­be des Ent­lei­hers, die Tat­sa­chen dar­zu­le­gen, die gegen das Vor­lie­gen des Tat­be­stands aus Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG aF spre­chen. Er genügt sei­ner Dar­le­gungs­last, wenn er die eine werk­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung begrün­den­den Tat­sa­chen vor­trägt. In die­sem Fall ist es nun­mehr Sache des Arbeit­neh­mers, die Kennt­nis der auf Sei­ten der betei­lig­ten Arbeit­ge­ber han­deln­den und zum Ver­trags­ab­schluss berech­tig­ten Per­so­nen von der tat­säch­li­chen Ver­trags­durch­füh­rung vor­zu­tra­gen 7.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 15. April 2014 – 3 AZR 395/​11

  1. vgl. etwa BAG 19.03.2003 – 7 AZR 267/​02, zu III 5 a der Grün­de mwN, BAGE 105, 317[]
  2. BAG 3.12 1997 – 7 AZR 764/​96, zu I 1 der Grün­de mwN, BAGE 87, 186[]
  3. BAG 22.06.1994 – 7 AZR 286/​93, zu IV 2 a der Grün­de, BAGE 77, 102[]
  4. st. Rspr., vgl. etwa BAG 13.08.2008 – 7 AZR 269/​07, Rn. 14; 10.10.2007 – 7 AZR 487/​06, Rn. 34 mwN[]
  5. BAG 13.08.2008 – 7 AZR 269/​07, Rn. 15; 10.10.2007 – 7 AZR 487/​06, Rn. 35 mwN[]
  6. BAG 13.08.2008 – 7 AZR 269/​07, Rn. 23; 27.01.1993 – 7 AZR 476/​92, zu I 3 b der Grün­de[]
  7. BAG 13.08.2008 – 7 AZR 269/​07, Rn. 24[]