Arbeitnehmerüberlassung – und das anschließende befristete Arbeitsverhältnis

Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Eine Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen¹ steht der Zulässigkeit der Befristung nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer der Arbeitgeberin zuvor zur Arbeitsleistung überlassen war. Hierin liegt kein zuvor bestehendes Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mit der Arbeitgeberin im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, aufgrund dessen eine sachgrundlose Befristung nicht mehr hätte vereinbart werden können.

Arbeitgeber iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist der Vertragsarbeitgeber, also diejenige natürliche oder juristische Person, die mit dem Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Der Gesetzgeber hat für das Verbot der sachgrundlosen Befristung nach einer Vorbeschäftigung auf den rechtlichen Bestand eines formellen Arbeitsverhältnisses mit dem Vertragsarbeitgeber abgestellt, nicht auf eine Beschäftigung in demselben Betrieb². So liegt es hier. Der Arbeitnehmer war in der Zeit vor seiner befristeten Einstellung bei der Arbeitgeberin nicht bei dieser, sondern bei der A und damit bei einer anderen juristischen Person im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses beschäftigt. Eine Vorbeschäftigung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG liegt grundsätzlich nicht allein deshalb vor, weil der befristet eingestellte Arbeitnehmer zuvor als Leiharbeitnehmer im gleichen Betrieb auf dem gleichen Arbeitsplatz gearbeitet hat³.

Etwas Anderes würde nur gelten, wenn der Befristung des Arbeitsvertrags der Parteien entweder eine rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung -hier also eine missbräuchliche Umgehung des Anschlussverbots in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG und des damit verfolgten Zwecks zugrunde lag⁴ oder wenn infolge der Überlassung des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung an die Arbeitgeberin ein Arbeitsverhältnis der Parteien nach § 9 Abs. 1 Nr. 1b, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert würde.

Tariflich ausgedehnte Überlassungshöchstdauer

Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 AÜG unwirksam ist. Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern sind gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG unwirksam, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält. Tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, gilt das Arbeitsverhältnis mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Nach § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG darf der Verleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate tätig werden lassen. Die Überlassungshöchstdauer bestimmt sich arbeitnehmer- und nicht arbeitsplatzbezogen⁵, was mit Unionsrecht vereinbar ist⁶. Bei ihrer Berechnung werden nach der Übergangsvorschrift des § 19 Abs. 2 AÜG Überlassungszeiten vor dem 1.04.2017 nicht berücksichtigt. Das begegnet Bedenken im Hinblick auf die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Leiharbeit, wobei deren Bestimmungen allerdings kein subjektives Recht auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher vermitteln⁷.

Unabhängig davon kann die in § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG festgelegte gesetzliche Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten nach § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG  in einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche eine von § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Das eröffnet den Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche die Möglichkeit, die gesetzliche Überlassungshöchstdauer durch Tarifvertrag zu verkürzen oder auszudehnen⁸. Ein auf dieser Grundlage geschlossener Tarifvertrag muss eine konkrete zeitliche Grenze festlegen, durch die der „vorübergehende“ Charakter der Arbeitnehmerüberlassung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG gewahrt wird⁹.

Die Geltung eines Tarifvertrags nach § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG, durch den die nach § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG gesetzlich festgelegte Überlassungshöchstdauer abweichend geregelt wird, erfordert allein die Tarifgebundenheit des Entleihers. Für den Verleiher und den überlassenen Arbeitnehmer gilt die tarifliche Regelung unabhängig von deren Tarifgebundenheit¹⁰. Es handelt sich bei einer solchen tarifvertraglichen Regelung weder um eine Inhalts- noch eine Betriebsnorm iSv. § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 2 TVG. Vielmehr machen die Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche von der ihnen vom Gesetzgeber eingeräumten Regelungsermächtigung Gebrauch, die sich von den in § 1 Abs. 1 TVG genannten Arten von Tarifnormen und deren unmittelbarer und zwingender Geltung (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2, § 4 Abs. 1 TVG) unterscheidet¹¹. Der Gesetzgeber hat den Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche in § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG eine von den im Tarifvertragsgesetz vorgesehenen Arten von Tarifnormen (§ 1 Abs. 1 TVG) und deren Bindungswirkung (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2, § 4 Abs. 1 TVG) abweichende Regelungsbefugnis eingeräumt¹².

Dieses Verständnis von § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken¹³.

Mit § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG hat der Gesetzgeber die nach Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich gewährleistete kollektive Koalitionsfreiheit gesetzlich ausgestaltet und die erforderliche Grundlage für eine Regelung durch die Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche geschaffen¹⁴. Ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung wäre eine für alle an der Arbeitnehmerüberlassung Beteiligten verbindliche tarifliche Regelung durch einen auf das Zwei-Personen-Verhältnis ausgerichteten Tarifvertrag nicht möglich gewesen. Die Übertragung der Regelungsermächtigung allein an die Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche, nicht aber an diejenigen der Zeitarbeitsbranche, führt weder zu einer Verletzung von deren Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG noch zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG¹⁵.

In Bezug auf die Tarifvertragsparteien der Leiharbeitsbranche kommt auch keine Verletzung des Gleichheitssatzes nach Art. 3 Abs. 1 GG in Betracht¹⁶. Vorliegend werden zwar Tarifvertragsparteien, zum einen die Arbeitgeber(-verbände) sowie die Gewerkschaften der Einsatzbranche und zum anderen die Tarifvertragsparteien der Zeitarbeitsbranche – ungleich behandelt, indem der Gesetzgeber erstere zur Regelung der Überlassungshöchstdauer ermächtigt, letztere aber nicht. Unabhängig vom anzuwendenden Prüfungsmaßstab liegt aber jedenfalls im Hinblick auf die größere Sachnähe der Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche eine zulässige Differenzierung vor¹⁷.

Die Regelungen in § 1 Abs. 1b Satz 3 und Satz 5 AÜG stehen mit der Richtlinie 2008/104/EG im Einklang¹⁸. Die Übertragung der Regelungsbefugnis auf die Tarifvertragsparteien der Branche der entleihenden Unternehmen sowie deren Möglichkeit, abweichende betriebliche Regelungen zuzulassen, ist auch ohne eine gesetzliche Festlegung einer absoluten Überlassungshöchstgrenze zulässig. Dies ist nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17.03.2022¹⁹ iSe. „acte éclairé“ geklärt²⁰. Allerdings muss die in Tarifverträgen festgelegte Überlassungs(höchst-)dauer nach § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG und Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG als „vorübergehend“ anzusehen sein, damit Leiharbeit bei demselben entleihenden Unternehmen nicht zu einer Dauersituation für einen Leiharbeitnehmer werden kann²¹.

Der Verlängerung der Überlassungshöchstdauer mit § 4 Nr. 4.03.1 TV VEZ 2018 steht nicht entgegen, dass sie nicht in einem Verbandstarifvertrag, sondern in einem Haustarifvertrag erfolgte. Auch durch einen solchen Tarifvertrag kann für ein Unternehmen der Einsatzbranche die gesetzliche Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG verlängert werden²². § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG hebt auf einen „Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien“ ab; „Tarifvertragspartei“ ist nach § 2 Abs. 1 TVG auch der einzelne Arbeitgeber. Eine weitergehende Anforderung im Hinblick auf einen arbeitgeberübergreifenden branchenweiten Geltungsbereich des Tarifvertrags enthält das Gesetz nicht. Anderes folgt nicht aus der Verwendung des Wortes „Einsatzbranche“ im Normwortlaut. Damit ist für eine die gesetzliche Überlassungshöchstdauer erweiternde Festlegung nur verlangt, dass die Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche zuzuordnen sind und denjenigen der Zeitarbeitsbranche keine Regelungsmacht zu dieser Materie eröffnet ist. Ein anderes Verständnis wäre mit dem Regelungszweck nicht vereinbar. Die tarifliche Erweiterungsmöglichkeit erfolgte, „um das Instrument der Arbeitnehmerüberlassung auch weiterhin flexibel und bedarfsgerecht einsetzen zu können“ unter Stärkung der Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien²³. Der flexible und bedarfsgerechte Einsatz der Gestaltungsmöglichkeiten kommt auch und gerade im Zuge von unternehmensbezogenen Haustarifverhandlungen zum Tragen.

Es ist ferner unschädlich, dass die Überlassungshöchstdauer in einem Tarifvertrag geregelt ist, der auf Arbeitgeberseite unter Einbeziehung eines Unternehmens der Leiharbeitsbranche geschlossen wurde. Das ist von § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG nicht untersagt. Insoweit gilt ohnehin die Auslegungsregel, dass die auf einer Seite beteiligten Tarifvertragsparteien sich grundsätzlich ihrer jeweils autonomen Tarifmacht nicht begeben, sondern voneinander unabhängige, eigenständige Tarifverträge schließen, von denen sie sich ohne Rücksicht auf die übrigen Beteiligten auch wieder lösen können²⁴. Daher bedürfte es in Bezug auf die die Arbeitgeberin betreffenden Tarifbestimmungen keiner Tarifzuständigkeit der IG Metall auch für die Verleiherin. Verlangte man sie, wäre sie gegeben. Der Organisationsbereich der IG Metall umfasst nach § 1 Satz 4 ihrer bei Abschluss des TV VEZ 2018 geltenden Satzung auch Verleihbetriebe, die ausschließlich oder ganz überwiegend an Betriebe Arbeitnehmerüberlassung betreiben.

Eine im Tarifvertrag geregelte Überlassungshöchstdauer von 36 Monaten hält sich im Rahmen dessen, was als „vorübergehend“ im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG iVm. Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG anzusehen ist.

„Vorübergehend“ bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch „zeitlich begrenzt“²⁵. Eine konkrete zeitliche Grenze, nach der eine Überlassung nicht mehr als „vorübergehend“ angesehen werden könnte, findet sich allerdings weder im AÜG noch in der Richtlinie 2008/104/EG²⁶. Im Hinblick darauf verbietet sich ein Rückgriff auf zeitliche Grenzen in anderen Regelungswerken²⁷. Nicht „vorübergehend“ ist eine Überlassung dann, wenn sie unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände, zu denen insbesondere die Branchenbesonderheiten zählen, vernünftigerweise nicht mehr als „vorübergehend“ betrachtet werden kann²⁸. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Überlassung ohne jegliche zeitliche Begrenzung erfolgt und der Leiharbeitnehmer dauerhaft anstelle eines Stammarbeitnehmers eingesetzt werden soll²⁹. Aus § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG und § 1 Abs. 1b Satz 6 AÜG, die die Überlassungshöchstdauer außerhalb der Geltung eines Tarifvertrags auf 18 und 24 Monate festlegen, ergibt sich zudem, dass eine „vorübergehende“ Überlassung diesen Zeitraum übersteigen kann³⁰.

Nach diesen Grundsätzen ist die vereinbarte Überlassungshöchstdauer von 36 Monaten noch als „vorübergehend“ anzusehen³¹. Der TV VEZ enthält eine hinreichend konkrete Obergrenze. Aufgrund des den Tarifvertragsparteien zustehenden Gestaltungsspielraums und deren Einschätzungsprärogative in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen³² ist davon auszugehen, dass die Branchenbesonderheiten im TV VEZ hinreichend Berücksichtigung gefunden haben³³.

Missbräuchliche Vertragsgestaltung

In der bloßen Aneinanderreihung von Arbeitnehmerüberlassung und sachgrundlos befristetem Arbeitsvertrag bei durchgängiger Beschäftigung des Arbeitnehmers auf demselben Arbeitsplatz liegt keine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der Befristungsmöglichkeit des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG, zumal der „Wechsel“ des Arbeitnehmers zur Arbeitgeberin als vormaliger Entleiherin jedenfalls dessen – wenngleich befristete – Anstellung als Stammarbeitnehmer bewirkte und nicht mit einer Ausnutzung der Zulässigkeitsgrenze für eine sachgrundlose Befristung („bis zur Dauer von zwei Jahren“) durch die Arbeitgeberin einherging. 4

Sein pauschales Vorbringen, die Arbeitgeberin und die Verleiherin zielten in bewusstem Zusammenwirken auf die Vermeidung von Festanstellungen und die Umgehung der Vorgaben des AÜG, ist unergiebig. Ungeachtet dessen, ob eine solche Annahme die mit der streitgegenständlichen Befristungskontrollklage erstrebte Rechtsfolge überhaupt bewirkte, sprechen gegen sie schon die mit dem Tarifvertrag gestalteten Einsatz- und Übernahmebedingungen.

Auch die Behauptung des Arbeitnehmers, es hätte für ihn über den Befristungszeitpunkt hinaus ein Beschäftigungsbedarf bestanden, ist nicht zielführend. Bei der Zulässigkeit einer sachgrundlosen Befristung muss – anders als nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG – der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nicht nur vorübergehend bestehen. Im Übrigen kommt es selbst bei einer Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG nicht auf die Situation bei Vertragsende, sondern auf die Prognose bei Vertragsschluss an³⁴. Demnach ist es nach Sinn und Zweck des § 14 Abs. 2 TzBfG dem Arbeitgeber nicht verwehrt, sich auf die Wirksamkeit der sachgrundlosen Befristung zu berufen, obwohl es eine Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer gäbe. Soweit der Arbeitnehmer ggf. sinngemäß dahingehend argumentiert, die Arbeitgeberin verfolge mit der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen eine rechtsmissbräuchliche Praxis, ist dem angesichts des mit der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17.03.2022¹⁹ geklärten arbeitnehmerbezogenen Verständnisses einer nur vorübergehenden Überlassung die Grundlage entzogen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 5. April 2023 – 7 AZR 223/22

1. LAG Niedersachsen 21.04.2022 – 5 Sa 97/21[↩]
2. st. Rspr., vgl. BAG 15.12.2021 – 7 AZR 530/20, Rn. 17 mwN[↩]
3. BAG 15.12.2021 – 7 AZR 530/20, Rn. 38; 12.06.2019 – 7 AZR 429/17, Rn. 34; 9.02.2011 – 7 AZR 32/10, Rn. 15 mwN[↩]
4. vgl. zu den Voraussetzungen einer solchen Annahme und der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ausf. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 525/11, Rn. 17 ff., BAGE 145, 128[↩]
5. vgl. zu all dem ausf. BAG 8.11.2022 – 9 AZR 486/21, Rn.19 f.; 14.09.2022 – 4 AZR 26/21, Rn. 14 und – 4 AZR 83/21, Rn. 15[↩]
6. vgl. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 38[↩]
7. dazu EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 93 ff.[↩]
8. vgl. BT-Drs. 18/9232 S.20[↩]
9. ausf. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 83/21, Rn.20 ff.[↩]
10. ausf. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 83/21, Rn. 26 ff.[↩]
11. ausf. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 83/21, Rn. 28 ff.[↩]
12. ausf. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 83/21, Rn. 33 ff.[↩]
13. vgl. mit ausführlicher Begründung BAG 14.09.2022 – 4 AZR 83/21, Rn. 37 ff.[↩]
14. vgl. zur erforderlichen Ausgestaltung BVerfG 20.10.1981 – 1 BvR 404/78, zu B I 1 der Gründe, BVerfGE 58, 233[↩]
15. ausf. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 83/21, Rn. 39 ff.[↩]
16. ausf. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 83/21, Rn. 53 ff.[↩]
17. ausf. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 83/21, Rn. 49 und 55[↩]
18. vgl. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 111[↩]
19. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler][↩][↩]
20. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 26/21, Rn. 53 ff. und – 4 AZR 83/21, Rn. 57 ff.; ebenso BAG 8.11.2022 – 9 AZR 486/21[↩]
21. vgl. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 56; 14.10.2020 – C-681/18 – [KG] Rn. 55, 60; BAG 14.09.2022 – 4 AZR 26/21, Rn. 57[↩]
22. allg. Ansicht vgl. nur Bissels/Falter ArbRAktuell 2017, 4, 6; Grimm/Heppner ArbRB 2016, 112, 113; Schüren/Hamann/Hamann AÜG 6. Aufl. § 1 Rn. 346; BeckOK ArbR/Kock Stand 1.03.2023 AÜG § 1 Rn. 111; HK-ArbR/Lorenz 5. Aufl. AÜG § 1 Rn. 18; Löwisch DB 2017, 1449, 1450; Pant Gesetzliche und kollektivvertragliche Regulierung der Arbeitnehmerüberlassung durch Höchstüberlassungszeiten S. 314 f.; Talkenberg NZA 2017, 473, 477; Thüsing/Waas AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 162; Ulrici HK-AÜG § 1 Rn. 100[↩]
23. BT-Drs. 18/9232 S.20, 21[↩]
24. vgl. zur Abgrenzung eines mehrgliedrigen Tarifvertrags von einem sog. Einheitstarifvertrag BAG 16.12.2020 – 5 AZR 143/19 (A), Rn. 21 mwN, BAGE 173, 251; 7.05.2008 – 4 AZR 229/07, Rn.20[↩]
25. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 57[↩]
26. zu letzterer EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 53[↩]
27. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 83/21, Rn. 74[↩]
28. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 60[↩]
29. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 83/21 – aaO; 21.02.2017 – 1 ABR 62/12, Rn. 57, BAGE 158, 121; 30.09.2014 – 1 ABR 79/12, Rn. 43[↩]
30. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 83/21 – aaO; Schüren/Hamann/Hamann AÜG 6. Aufl. § 1 Rn. 351[↩]
31. vgl. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 83/21, Rn. 73 ff. zu einer tarifvertraglichen Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten[↩]
32. vgl. hierzu BAG 15.10.2021 – 6 AZR 253/19, Rn. 38; 16.12.2020 – 5 AZR 143/19 (A), Rn. 37, BAGE 173, 251; 15.04.2015 – 4 AZR 796/13, Rn. 31, BAGE 151, 235[↩]
33. ausf. zur Angemessenheitsvermutung BAG 21.05.2014 – 4 AZR 50/13, Rn. 29 mwN, BAGE 148, 139; BT-Drs. 17/4804 S. 9[↩]
34. vgl. BAG 21.11.2018 – 7 AZR 234/17, Rn. 17 mwN[↩]