Arbeitnehmerüberlassung – und die tarifvertraglich modifizierte Überlassungshöchstdauer

Eine nach Maßgabe des § 1 Abs. 1b Satz 3 und Satz 5 AÜG aufgrund eines Tarifvertrags der Einsatzbranche durch Betriebsvereinbarung auf 48 Monate verlängerte Überlassungshöchstdauer hält sich im Rahmen dessen, was als „vorübergehend“ im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG anzusehen ist.

Nach § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG darf der Verleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate tätig werden lassen. Die gesetzliche Überlassungsdauer ist arbeitnehmer- und nicht arbeitsplatzbezogen zu bestimmen.

Bezugspunkt der Überlassungsdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG ist die Dauer der Eingliederung des überlassenen Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation eines Entleihers. Das hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze¹ klargestellt². Dem Wortlaut des § 1 Abs. 1b Satz 1 Halbs. 1 und Halbs. 2 AÜG nach dürfen Verleiher und Entleiher „denselben Leiharbeitnehmer“ nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate überlassen und tätig werden lassen. Der Arbeitsplatz, an dem der Leiharbeitnehmer eingesetzt wird, findet demgegenüber keine Erwähnung³.

Die arbeitnehmerbezogene Berechnung der Überlassungsdauer ist mit dem Unionsrecht vereinbar⁴.

5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2008/104/EG verpflichtet die Mitgliedstaaten, aufeinanderfolgende Überlassungen zu verhindern, mit denen die Bestimmungen dieser Richtlinie insgesamt umgangen werden sollen⁵. Einem Mitgliedstaat ist es danach verwehrt, keine Maßnahmen zu ergreifen, um den vorübergehenden Charakter der Leiharbeit zu wahren⁶. Die arbeitnehmerbezogene Berechnung der Überlassungshöchstdauer in § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG verstößt nicht gegen diese Verpflichtung. Zur Gewährleistung des vorübergehenden Charakters der Leiharbeit ist es nicht erforderlich, die Bestimmung der Überlassungsdauer arbeitsplatzbezogen auszugestalten. Der Begriff „vorübergehend“ kennzeichnet nicht den Arbeitsplatz, der im entleihenden Unternehmen zu besetzen ist, sondern die Modalitäten der Überlassung eines Arbeitnehmers an dieses Unternehmen⁷.

Der Durchführung eines weiteren Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV bedarf es nicht. Der Gerichtshof hat in der Rechtssache Daimler⁸ geklärt, dass die Überlassung eines Arbeitnehmers an ein entleihendes Unternehmen zur Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz, der dauerhaft vorhanden ist und der nicht vertretungsweise besetzt wird, einem Verständnis der Überlassung als „vorübergehend“ nicht entgegensteht⁹.

§ 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG eröffnet den Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche die Möglichkeit, diese gesetzliche Überlassungshöchstdauer durch Tarifvertag zu verkürzen oder auszudehnen¹⁰. Nach § 1 Abs. 1b Satz 5 AÜG können zudem durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung, die aufgrund einer entsprechenden tarifvertraglichen Regelung der Einsatzbranche mit dem tarifgebundenen Entleiher geschlossen wurde, von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer abweichende Regelungen getroffen werden. Voraussetzung hierfür ist, dass der Tarifvertrag eine Öffnungsklausel enthält, die abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung zulässt¹¹. Eine auf dieser Grundlage auf betrieblicher Ebene getroffene Regelung entfaltet die gleichen Wirkungen wie der ihr zugrundeliegende Tarifvertrag nach § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG. Sie ändert die zulässige Überlassungshöchstdauer nicht nur für den Entleiher als Betriebspartei, sondern zugleich für die überlassenen Leiharbeitnehmer und den Verleiher¹².

Verfassungsrechtlich ist es nicht zu beanstanden, dass sich der Gesetzgeber mit der Bestimmung des § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG auf eine Konkretisierung des Begriffs „vorübergehend“ für den Regelfall beschränkt¹³ und in § 1 Abs. 1b Satz 3 und Satz 5 AÜG den Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche bzw. – auf Grundlage eines solchen Tarifvertrags – die Betriebsparteien zu einer vom Gesetz abweichenden Bestimmung der Überlassungshöchstdauer ermächtigt hat¹⁴. Dadurch wird die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche zur Normsetzung nach Art. 9 Abs. 3 GG über die im Tarifvertragsgesetz vorgesehenen Arten von Tarifnormen (§ 1 Abs. 1 TVG) und deren Bindungswirkung (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2, § 4 Abs. 1 TVG) hinaus in zulässiger Weise gesetzlich ausgestaltet. Die Übertragung der Regelungsermächtigung allein an die Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche, nicht aber an diejenigen der Zeitarbeitsbranche, führt weder zu einer Verletzung von deren Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG noch zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung iSd. Art. 3 Abs. 1 GG¹⁵.

Die Regelungen in § 1 Abs. 1b Satz 3 und Satz 5 AÜG stehen auch mit der Richtlinie 2008/104/EG im Einklang¹⁶. Die Übertragung der Regelungsbefugnis auf die Tarifvertragsparteien der Branche der entleihenden Unternehmen sowie deren Möglichkeit, abweichende betriebliche Regelungen zuzulassen, ist auch ohne eine gesetzliche Festlegung einer absoluten Überlassungshöchstgrenze zulässig. Dies ist nach der Entscheidung des EuGH vom 17.03.2022¹⁷ im Sinne eines „acte éclairé“ geklärt¹⁸. Damit aber Leiharbeit bei demselben entleihenden Unternehmen nicht zu einer Dauersituation für einen Leiharbeitnehmer werden kann¹⁹, muss die in Tarifverträgen und – wenn der Entleiher an einen Tarifvertrag iSd. Satz 5 gebunden ist – in Betriebsvereinbarungen festgelegte Überlassungsdauer nach § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG und Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG als „vorübergehend“ anzusehen sein²⁰.

Die Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten nach Nr. 2 Satz 1 der Anlage zur GBV Zeitarbeit wurde im hier entschiedenen Fall mit dem nach § 50 Abs. 1 BetrVG originär zuständigen Gesamtbetriebsrat in einer freiwilligen Betriebsvereinbarung festgelegt. Kann ein Arbeitgeber – wie vorliegend die Arbeitgeberin – mitbestimmungsfrei entscheiden, ob er eine Regelung überhaupt abschließt, darf er diese auch von einer überbetrieblichen Regelung abhängig machen und auf diese Weise die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für den Abschluss einer entsprechenden Betriebsvereinbarung herbeiführen²¹.

Die Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten nach Nr. 2 Satz 1 der Anlage zur GBV Zeitarbeit entspricht der in § 2 Abs. 3 Satz 1 TV LeiZ vorgegebenen maximalen Überlassungszeit und hält sich im Rahmen dessen, was als „vorübergehend“ iSd. § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG iVm. Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG anzusehen ist.

„Vorübergehend“ bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch „zeitlich begrenzt“²². Da sich eine konkrete zeitliche Grenze, nach der eine Überlassung nicht mehr als „vorübergehend“ angesehen werden könnte, weder aus dem AÜG noch aus der Richtlinie 2008/104/EG²³ ergibt, verbietet sich ein Rückgriff auf zeitliche Grenzen in anderen Regelungswerken²⁴, die anderen Zielen dienen²⁵. Eine Überlassungshöchstdauer ist zulässig, solange sie unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände, zu denen insbesondere die Branchenbesonderheiten zählen, vernünftigerweise noch als „vorübergehend“ betrachtet werden kann²⁶. Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn die Überlassung ohne jegliche zeitliche Begrenzung erfolgt und der Leiharbeitnehmer dauerhaft anstelle eines Stammarbeitnehmers eingesetzt werden soll²⁷. Aus § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG und § 1 Abs. 1b Satz 6 AÜG, die die Überlassungshöchstdauer außerhalb der Geltung eines Tarifvertrags auf 18 und 24 Monate festlegen, ergibt sich zudem, dass eine „vorübergehende“ Überlassung diesen Zeitraum übersteigen kann²⁸.

Nach diesen Grundsätzen ist die in Nr. 2 Satz 1 der Anlage zur GBV Zeitarbeit vereinbarte Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten noch als „vorübergehend“ anzusehen. Sie entspricht exakt der Überlassungshöchstdauer des § 2 Abs. 3 Satz 1 TV LeiZ. Da aufgrund des den Tarifvertragsparteien zustehenden Gestaltungsspielraums und deren Einschätzungsprärogative in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen²⁹ davon auszugehen ist, dass die Branchenbesonderheiten bei der entsprechenden tariflichen Regelung hinreichend Berücksichtigung gefunden haben³⁰, ist dies auch hinsichtlich der sich in diesem Rahmen haltenden Anlage zur GBV Zeitarbeit anzunehmen. Ein Zeitraum von vier Jahren kann nicht als dauerhaft angesehen werden, zumal damit die in § 1 Abs. 1b Satz 1 und Satz 6 AÜG vorgesehenen Grenzen nicht um ein Vielfaches überschritten werden³¹.

Bei der Berechnung der 48-monatigen Überlassungshöchstdauer werden Überlassungszeiten vor dem 1.04.2017 nicht berücksichtigt. Dies folgt unmittelbar aus § 19 Abs. 2 AÜG, von dem weder der TV LeiZ noch die Anlage zur GBV Zeitarbeit abweichende Regelungen vorsehen.

Die Vorschrift soll als Übergangsregelung zur Einführung der Überlassungshöchstdauer sicherstellen, dass bei deren Berechnung nur Verleihzeiten ab dem Inkrafttreten des § 1 Abs. 1b AÜG einzurechnen sind. Vor Inkrafttreten des Gesetzes am 1.04.2017 zurückgelegte Verleihzeiten sollen die Überlassungshöchstdauer nicht berühren³².

Die Regelung in § 19 Abs. 2 AÜG bezieht sich auf „die Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b“ AÜG, ohne danach zu differenzieren, auf welcher Rechtsgrundlage diese beruht. Der Wortlaut der Norm schließt damit neben der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer iSv. § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG auch die Abweichungsmöglichkeiten der Sätze 2 bis 8 ein. Dies entspricht dem Sinn und Zweck der Übergangsregelung, es den Sozialpartnern, Verleihern und Entleihern sowie den betroffenen Leiharbeitnehmern zu ermöglichen, sich auf die geänderte Rechtslage einzustellen³³.

Ein nationales Gericht, bei dem – wie im Streitfall – ein Rechtsstreit ausschließlich zwischen Privatpersonen anhängig ist, hat die unionsrechtswidrige Übergangsvorschrift des § 19 Abs. 2 AÜG weder wegen Unvereinbarkeit mit Unionsrecht unangewendet zu lassen³⁴ noch vor dem 1.04.2017 verbrachte Überlassungszeiten durch eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 9 Abs. 1 Nr. 1b iVm. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zu berücksichtigen³⁵.

Zwar steht die Übergangsvorschrift nicht im Einklang mit Unionsrecht, weil sie dem beabsichtigten Schutz der Richtlinie 2008/104/EG vor einer nicht mehr nur „vorübergehenden“ Überlassung von Leiharbeitnehmern die praktische Wirkung nimmt³⁶. Die nationale Rechtsordnung genügt damit nicht der Pflicht, die vollständige Wirksamkeit der Richtlinie entsprechend ihrer Zielsetzung zu gewährleisten³⁷. Ein Leiharbeitnehmer kann aber wegen eines solchen Verstoßes kein subjektives Recht auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher aus dem Unionsrecht ableiten³⁸.

288 Abs. 3 AEUV überlässt den innerstaatlichen Stellen die Freiheit bei der Wahl der Mittel und Wege zur Umsetzung der Richtlinie. Die Mitgliedstaaten sind nach Art. 10 Richtlinie 2008/104/EG dazu verpflichtet, für die Nichteinhaltung der Richtlinie geeignete Maßnahmen vorzusehen und für den Fall eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie Sanktionen festzulegen. Vorgaben zum Inhalt der Maßnahmen und Sanktionen macht die Richtlinie demgegenüber nicht, insbesondere ist nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zur Entleiherin vorgeschrieben. Soweit die Richtlinie mangels einer wirksamen, angemessenen und abschreckenden Sanktion unzureichend umgesetzt worden ist, könnten der durch die Unvereinbarkeit des nationalen Rechts geschädigten Partei allenfalls Schadensersatzansprüche zustehen³⁹.

Unter Berücksichtigung der danach für die deutschen Gerichte verbindlichen Übergangsregelung ist die Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1b AÜG im vorliegenden Fall nicht überschritten worden. Für deren Berechnung sind lediglich die 37 Monate vom 01.04.2017 bis zum 30.04.2020 relevant. Die für die Überlassung des Arbeitnehmers maßgebliche Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten wurde damit eingehalten.

Soweit die Tarifvertragsparteien in § 2 Ziff. 2 TV LeiZ einen vorübergehenden Einsatz nicht nur an die Einhaltung der tarifvertraglichen Überlassungshöchstdauer, sondern auch an arbeitsplatzbezogene Merkmale knüpfen, führt eine Verletzung dieser Vorgaben nicht zur Anwendung des Rechtsfolgensystems der § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Die Regelung in § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG ordnet die zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG führende Unwirksamkeit des Leiharbeitsverhältnisses nur für den Fall der Überschreitung der „zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b“ AÜG an. Das Rechtsfolgensystem ist insoweit abschließend. Für die Verletzung anderweitiger, den Begriff des vorübergehenden Einsatzes weitergehend einschränkender Regelungen sieht das Gesetz diese Rechtsfolge nicht vor. Die Nichteinhaltung qualitativer oder quantitativer Anforderungen an die durch Leiharbeitnehmer zu besetzenden Arbeitsplätze mag den Betriebsrat dazu berechtigen, seine Zustimmung zur beabsichtigten Einstellung eines Leiharbeitnehmers nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern⁴⁰. Der (Fort-)Bestand des Leiharbeitsverhältnisses zum Verleiher bleibt bei einer gegen die einschränkenden Regelungen verstoßenden Beschäftigung mangels gesetzlicher Anordnung jedoch unberührt.

Die vom Arbeitnehmer begehrte Rechtsfolge lässt sich auch nicht unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falls aus § 242 BGB herleiten. Dies gilt bereits deshalb, weil sich die Gesamtüberlassungsdauer des Arbeitnehmers mit 42 Monaten und 15 Tagen im zeitlichen Rahmen hält, was als „vorübergehend“ iSd. § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG iVm. Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG anzusehen ist, und sonstige Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Gestaltung im konkreten Fall nicht ersichtlich sind.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. November 2022 – 9 AZR 226/21

1. vom 21.02.2017, BGBl. I S. 258[↩]
2. BT-Drs. 18/9232 S.20; BT-Drs. 18/9723 S. 6[↩]
3. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 26/21, Rn. 14 und – 4 AZR 83/21, Rn. 15[↩]
4. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 26/21, Rn. 16 ff. und – 4 AZR 83/21, Rn. 14 ff.; aA etwa Schüren/Hamann/Hamann AÜG 6. Aufl. § 1 Rn. 304; Ulber RdA 2018, 50, 52[↩]
5. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 56; 14.10.2020 – C-681/18 – [KG] Rn. 55 ff.[↩]
6. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 67; 14.10.2020 – C-681/18 – [KG] Rn. 63[↩]
7. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 31[↩]
8. EuGH 17.03.2022 – C-232/20, Rn. 30 ff.[↩]
9. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 38[↩]
10. vgl. BT-Drs. 18/9232 S.20[↩]
11. BT-Drs. 18/9232 S. 21[↩]
12. vgl. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 26/21, Rn. 25 mwN[↩]
13. vgl. BT-Drs. 18/9232 S. 29[↩]
14. vgl. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 26/21, Rn. 22 ff.[↩]
15. mit ausführlicher Begründung BAG 14.09.2022 – 4 AZR 26/21, Rn. 31 ff.[↩]
16. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 111[↩]
17. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler][↩]
18. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 26/21, Rn. 53 ff.[↩]
19. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 56; 14.10.2020 – C-681/18 – [KG] Rn. 55, 60[↩]
20. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 26/21, Rn. 57[↩]
21. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 26/21, Rn. 59; 19.03.2019 – 3 AZR 201/17, Rn. 75, BAGE 166, 136; 23.03.2010 – 1 ABR 82/08, Rn. 15, BAGE 133, 373[↩]
22. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 57[↩]
23. zu letzterer EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 53[↩]
24. aA Ulber/Ulber AÜG-Basis 3. Aufl. § 1 Rn.198 f.; Ulber RdA 2018, 50, 53: 24 Monate nach Art. 12 Verordnung (EG) Nr. 883/2004 und Art. 16 Abs. 4 Richtlinie 2004/78/EG[↩]
25. Hamann jurisPR-ArbR 35/2020 Anm. 3[↩]
26. vgl. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 60[↩]
27. BAG 21.02.2017 – 1 ABR 62/12, Rn. 57, BAGE 158, 121; 30.09.2014 – 1 ABR 79/12, Rn. 43[↩]
28. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 26/21, Rn. 69[↩]
29. vgl. hierzu BAG 15.10.2021 – 6 AZR 253/19, Rn. 38; 16.12.2020 – 5 AZR 143/19 (A), Rn. 37, BAGE 173, 251; 15.04.2015 – 4 AZR 796/13, Rn. 31, BAGE 151, 235[↩]
30. ausf. zur Angemessenheitsvermutung BAG 21.05.2014 – 4 AZR 50/13, Rn. 29 mwN, BAGE 148, 139; BT-Drs. 17/4804 S. 9[↩]
31. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 83/21, Rn. 75; 14.09.2022 – 4 AZR 26/21, Rn. 70[↩]
32. BT-Drs. 18/9232 S. 31[↩]
33. vgl. BT-Drs. 18/9232 S. 31[↩]
34. vgl. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 82[↩]
35. so aber Schüren/Hamann/Hamann AÜG 6. Aufl. § 1 Rn. 337; Hamann jurisPR-ArbR 17/2022 Anm. 8[↩]
36. vgl. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 73[↩]
37. vgl. näher EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 22 ff.[↩]
38. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 93 ff.; BAG 5.07.2022 – 9 AZR 476/21, Rn. 37[↩]
39. EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 99[↩]
40. vgl. BAG 30.09.2014 – 1 ABR 79/12, Rn. 14 ff.[↩]