Arbeits­zeit und Annah­me­ver­zug im Leih­ar­beits­ver­hält­nis

Gemäß § 293 BGB kommt der Gläu­bi­ger in Ver­zug, wenn er die ihm ange­bo­te­ne Leis­tung1 nicht annimmt.

Arbeits­zeit und Annah­me­ver­zug im Leih­ar­beits­ver­hält­nis

In wel­chem zeit­li­chen Umfang dabei der Arbeit­ge­ber in Annah­me­ver­zug gera­ten kann, rich­tet sich nach der arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten oder – falls die­se regel­mä­ßig über­schrit­ten wird – nach der tat­säch­lich prak­ti­zier­ten Arbeits­zeit2. Denn die für das Arbeits­ver­hält­nis maß­geb­li­che Arbeits­zeit bestimmt den zeit­li­chen Umfang, in wel­chem der Arbeit­neh­mer berech­tigt ist, Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen und der Arbeit­ge­ber ver­pflich­tet ist, die Arbeits­leis­tung anzu­neh­men.

Ob sich der zeit­li­che Umfang, in dem der Arbeit­ge­ber in Annah­me­ver­zug gera­ten konn­te, nach § 3 Arbeits­ver­trag als eigen­stän­di­ger arbeits­ver­trag­li­cher Rege­lung3 der Arbeits­zeit oder den in Bezug genom­me­nen tarif­li­chen Rege­lun­gen rich­tet, braucht das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht zu ent­schei­den. Nach bei­den beträgt die regel­mä­ßi­ge wöchent­li­che Min­dest­ar­beits­zeit nicht mehr als 35 Stun­den.

Der Arbeit­ge­ber gerät jeden­falls in Annah­me­ver­zug, wenn er die – ange­bo­te­ne – Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers nicht im Umfang der regel­mä­ßi­gen wöchent­li­chen Min­dest­ar­beits­zeit (hier: von 35 Wochen­stun­den) annimmt.

Es gibt kei­nen all­ge­mei­nen Grund­satz, dass jeder Arbeit­neh­mer von Mon­tag bis Frei­tag beschäf­tigt wer­den müs­se. Soweit die Ver­tei­lung der Arbeits­zeit arbeits­ver­trag­lich nicht gere­gelt und auch kol­lek­tiv­recht­lich und gesetz­lich nicht beschränkt ist, legt der Arbeit­ge­ber die Lage der Arbeits­zeit durch Wei­sung kraft sei­nes Direk­ti­ons­rechts aus § 106 Satz 1 GewO fest4.

Die Ver­ein­ba­rung einer unter­schied­li­chen Dau­er der Arbeits­zeit wäh­rend ver­leih­frei­er Zei­ten und für die Dau­er einer Über­las­sung begeg­net – jeden­falls bei einer Rege­lung wie der im Streit­fall – kei­nen Beden­ken. Sie ent­spricht § 10 Abs. 4 AÜG.

Die Dau­er der Arbeits­zeit ist ein in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f, i der Richt­li­nie 2008/​104/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit (fort­an: Richt­li­nie) genann­ter Rege­lungs­ge­gen­stand und damit eine wesent­li­che, dem Gebot der Gleich­be­hand­lung unter­lie­gen­de Arbeits­be­din­gung iSv. § 10 Abs. 4 AÜG. Für die Dau­er einer Über­las­sung hat des­halb der Leih­ar­beit­neh­mer aus § 10 Abs. 4 AÜG Anspruch dar­auf, in einem dem ver­gleich­ba­rer Stamm­ar­beit­neh­mer ent­spre­chen­den zeit­li­chen Umfang beschäf­tigt zu wer­den. Damit kann die Dau­er der Arbeits­zeit je nach Ent­lei­her unter­schied­lich und nicht im Vor­aus starr fixier­bar sein. Für ver­leih­freie Zei­ten dage­gen schrän­ken weder § 10 Abs. 4 AÜG noch die Richt­li­nie hin­sicht­lich der Dau­er der Arbeits­zeit die Ver­trags­frei­heit der Arbeits­ver­trags­par­tei­en ein.

Bedenk­lich wird die Auf­spal­tung der Dau­er der Arbeits­zeit für Über­las­sun­gen und über­las­sungs­freie Zei­ten erst dann, wenn eine sol­che Ver­trags­ge­stal­tung dazu dient, die Unab­ding­bar­keit des Anspruchs auf Ver­gü­tung bei Annah­me­ver­zug nach § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG dadurch zu unter­lau­fen, dass für ver­leih­freie Zei­ten eine unge­wöhn­lich kur­ze Arbeits­zeit ver­ein­bart wird5. Davon kann im Streit­fall aber nicht die Rede sein. Die ver­ein­bar­te Min­dest­ar­beits­zeit von 35 Wochen­stun­den ent­spricht einer viel­fach erho­be­nen (und durch­ge­setz­ten) For­de­rung von DGB-Gewerk­schaf­ten.

Weder die arbeits­ver­trag­li­che noch die in Bezug genom­me­ne tarif­li­che Arbeits­zeit­re­ge­lung sind des­halb unwirk­sam, weil sie zugleich Ein­rich­tung und Füh­rung eines Arbeits­zeit­kon­tos zum Aus­gleich der monat­li­chen Abwei­chun­gen zwi­schen der ver­ein­bar­ten indi­vi­du­el­len regel­mä­ßi­gen Arbeits­zeit des Arbeit­neh­mers und der tat­säch­li­chen Arbeits­zeit vor­se­hen.

Es gibt kei­nen all­ge­mei­nen Rechts­grund­satz, dass Arbeit nicht mit bezahl­ter Frei­zeit ent­gol­ten wer­den dürf­te und stets in der Abrech­nungs­pe­ri­ode, in der sie geleis­tet wur­de, zu ver­gü­ten wäre. Sowohl den Arbeits­ver­trags, als auch den Tarif­ver­trags­par­tei­en bleibt es unbe­nom­men, über die regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit hin­aus geleis­te­te Arbeits­stun­den auf einem Arbeits­zeit­kon­to anzu­sam­meln und in der Fol­ge­zeit durch bezahl­te Frei­zeit aus­zu­glei­chen. Das kommt dem Fle­xi­bi­li­sie­rungs­in­ter­es­se des Arbeit­ge­bers eben­so wie einem ver­brei­te­ten Bedürf­nis von Arbeit­neh­mern ent­ge­gen.

Das Arbeits­zeit­kon­to im Leih­ver­hält­nis darf aller­dings nicht dazu ein­ge­setzt wer­den, § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG zu umge­hen und das vom Ver­lei­her zu tra­gen­de Beschäf­ti­gungs­ri­si­ko auf den Leih­ar­beit­neh­mer abzu­wäl­zen. Rege­lun­gen, die es dem Ver­lei­her ermög­li­chen, in ver­leih­frei­en Zei­ten ein­sei­tig das Arbeits­zeit­kon­to abzu­bau­en, sind unwirk­sam6.

Inwie­weit danach die arbeits­ver­trag­li­chen bzw. in Bezug genom­me­nen tarif­li­chen Rege­lun­gen zum Arbeits­zeit­kon­to Bestand haben, braucht das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht zu ent­schei­den. Sind die Rege­lun­gen zum Arbeits­zeit­kon­to in § 3 Arbeits­ver­trag teil­wei­se oder ins­ge­samt unwirk­sam, bleibt davon die Rege­lung der Dau­er der Arbeits­zeit unbe­rührt. Die Klau­sel ist im Sin­ne des sog. blue-pen­cil-Tests7 teil­bar. Fal­len die Ver­ein­ba­run­gen zum Arbeits­zeit­kon­to weg, ver­bleibt es bei den inhalt­lich teil­ba­ren und in sich ver­ständ­li­chen Rege­lun­gen zur Dau­er der Arbeits­zeit mit der Fol­ge, dass über die regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit hin­aus­ge­hen­de Mehr­ar­beit stets zu ver­gü­ten ist.

Selbst wenn die ent­spre­chen­de Bestim­mung des Arbeits­ver­trags ins­ge­samt unwirk­sam wäre und auch die in Bezug genom­me­nen tarif­li­chen Arbeits­zeit­re­ge­lun­gen nicht grei­fen wür­den, könn­te das der Kla­ge nicht zum Erfolg ver­hel­fen. In die­sem Fal­le hät­ten die Par­tei­en über­haupt kei­ne bestimm­te Dau­er der Arbeits­zeit ver­ein­bart, so dass der Arbeit­neh­mer nur über § 10 Abs. 4 AÜG (Dau­er der Arbeits­zeit ver­gleich­ba­rer Stamm­ar­beit­neh­mer) oder eine in der Leih­ar­beits­bran­che "übli­che" Arbeits­zeit zu einem 35 Wochen­stun­den über­stei­gen­den zeit­li­chen Rah­men für den Annah­me­ver­zug kom­men könn­te.

Die Auf­fas­sung, einem Arbeits­zeit­kon­to im Leih­ar­beits­ver­hält­nis stün­de § 12 Abs. 1 TzB­fG ent­ge­gen, ist nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich und zudem unzu­tref­fend. Unab­hän­gig davon, ob im Streit­fall über­haupt ein Abruf­ar­beits­ver­hält­nis vor­liegt, haben die Par­tei­en in § 3 Arbeits­ver­trag eine bestimm­te Min­dest­dau­er der wöchent­li­chen Arbeits­zeit und für Über­las­sungs­zei­ten eine bestimm­te Dau­er der täg­li­chen Arbeits­zeit – näm­lich die im Betrieb des Ent­lei­hers gel­ten­de – ver­ein­bart (§ 12 Abs. 1 Satz 2 TzB­fG). Für ver­leih­freie Zei­ten ist die Ver­ein­ba­rung einer bestimm­ten Dau­er der täg­li­chen Arbeits­zeit jeden­falls dann über­flüs­sig, wenn der Ver­lei­her den Leih­ar­beit­neh­mer mit der ver­ein­bar­ten Tätig­keit nicht im eige­nen Betrieb ein­set­zen kann. Zudem führt eine feh­len­de Ver­ein­ba­rung zur Dau­er der täg­li­chen Arbeits­zeit ledig­lich dazu, dass der Arbeit­ge­ber die Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers jeweils für min­des­tens drei auf­ein­an­der fol­gen­de Stun­den in Anspruch zu neh­men hat, § 12 Abs. 1 Satz 4 TzB­fG. Dass das nicht der Fall gewe­sen wäre, hat der Arbeit­neh­mer nicht behaup­tet. Einen Anspruch, an jedem Tag von Mon­tag bis Frei­tag abge­ru­fen zu wer­den, begrün­det § 12 Abs. 1 TzB­fG nicht.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 16. April 2014 – 5 AZR 483/​12

  1. vgl. BAG 15.05.2013 – 5 AZR 130/​12, Rn. 22 mwN []
  2. vgl. BAG 21.11.2001 – 5 AZR 296/​00, BAGE 100, 25 []
  3. vgl. BAG 25.09.2013 – 5 AZR 778/​12, Rn. 14; 23.10.2013 – 5 AZR 556/​12, Rn. 14 []
  4. BAG 15.09.2009 – 9 AZR 757/​08, Rn. 33, BAGE 132, 88; Schaub/​Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 45 Rn. 42; ErfK/​Preis 14. Aufl. § 611 BGB Rn. 656 []
  5. ähn­lich – aller­dings im Zusam­men­hang mit Arbeits­zeit­kon­ten – Thüsing/​Pötters BB 2012, 317, 320 []
  6. wie hier: Ulber/​Ulber AÜG – Basis 2. Aufl. § 11 Rn. 67f.; Urban-Crel­l/Ger­ma­kow­ski/­Bis­sel­s/Hurst AÜG 2. Aufl. § 11 Rn. 45; wei­ter – für tarif­li­che Sys­te­me – Schü­ren in Schüren/​Hamann AÜG 4. Aufl. § 11 Rn. 112f.; aA Men­gel in Thü­s­ing AÜG 3. Aufl. § 11 Rn. 43; vgl. auch die Nach­wei­se zum Streit­stand bei Thüsing/​Pötters BB 2012, 317, 318f. []
  7. vgl. dazu BAG 12.03.2008 – 10 AZR 152/​07 []
  8. st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 27.09.2017 4…

    Arbeitszeit und Annahmeverzug  im Leiharbeitsverhältnis

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