Arbeits­zeit­kon­to-Gut­schrif­ten für die Zei­ten der Aus­übung eines kom­mu­nal­po­li­ti­schen Mandats

Eine Arbeit­neh­me­rin kann für die Zeit, in der sie wäh­rend der Gleit­zeit an Rats­sit­zun­gen als Mit­glied des Stadt­rats oder an Sit­zun­gen ihrer Frak­ti­on teil­nimmt, kei­ne Zeit­gut­schrift als „Tag Ist-Zeit“ auf dem Arbeits­zeit­kon­to verlangen.

Arbeits­zeit­kon­to-Gut­schrif­ten für die Zei­ten der Aus­übung eines kom­mu­nal­po­li­ti­schen Mandats

Kei­ne Zeit­gut­schrift aus § 626 Satz 1 BGB

Ein Anspruch auf eine sol­che Zeit­gut­schrift ergibt sich nicht aus § 616 Satz 1 BGB. Das gilt unab­hän­gig von der Begren­zung der Anwend­bar­keit der Vor­schrift durch § 32 TV-BA auf die in Absatz 1 der Tarif­re­ge­lung benann­ten Fäl­le1.

Dem Anspruch steht nicht ent­ge­gen, dass § 616 Satz 1 iVm. § 611a Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung regelt, die Arbeit­neh­me­rin dage­gen eine Zeit­gut­schrift auf ihrem Arbeits­zeit­kon­to begehrt. Ein Arbeits­zeit­kon­to hält fest, in wel­chem zeit­li­chen Umfang der Arbeit­neh­mer sei­ne Haupt­leis­tungs­pflicht nach § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB erbracht hat oder auf­grund eines Ent­gelt­fort­zah­lungs­tat­be­stands nicht erbrin­gen muss­te und des­halb Ver­gü­tung bean­spru­chen kann bzw. in wel­chem Umfang er noch Arbeits­leis­tung für die ver­ein­bar­te und gezahl­te Ver­gü­tung erbrin­gen muss. Es drückt damit – in ande­rer Form – den Ver­gü­tungs­an­spruch aus2.

Die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen von § 616 Satz 1 BGB lie­gen nicht vor.

Nach § 616 Satz 1 BGB wird der Arbeit­neh­mer des Anspruchs auf die Ver­gü­tung nicht dadurch ver­lus­tig, dass er für eine ver­hält­nis­mä­ßig nicht erheb­li­che Zeit durch einen in sei­ner Per­son lie­gen­den Grund ohne sein Ver­schul­den an der Dienst­leis­tung ver­hin­dert wird. Die Rege­lung durch­bricht in Abwei­chung von § 275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 BGB zuguns­ten des Arbeit­neh­mers den Grund­satz „kein Lohn ohne Arbeit“. Kommt es zu einer Kol­li­si­on zwi­schen der Arbeits­pflicht und ande­ren, in der Per­son des Arbeit­neh­mers begrün­de­ten Pflich­ten, löst § 616 BGB die­sen Kon­flikt zuguns­ten des Arbeit­neh­mers auf und ver­pflich­tet den Arbeit­ge­ber zur Fort­zah­lung der Ver­gü­tung3.

§ 616 Satz 1 BGB setzt vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer durch einen in sei­ner Per­son oder in sei­nen per­sön­li­chen Ver­hält­nis­sen lie­gen­den Grund an der Arbeits­leis­tung tat­säch­lich ver­hin­dert ist4. Ein per­sön­li­ches Leis­tungs­hin­der­nis in die­sem Sin­ne kann auch in der Erfül­lung öffent­lich-recht­li­cher und/​oder ehren­amt­li­cher Ver­pflich­tun­gen lie­gen. Das gilt aber nur, wenn es sich um eine Pflicht han­delt, der sich der Arbeit­neh­mer auf­grund recht­li­cher Vor­ga­ben grund­sätz­lich nicht ent­zie­hen kann, wie etwa einer Inan­spruch­nah­me als ehren­amt­li­cher Rich­ter5.

Die Aus­übung eines Wahl­man­dats wie der Stadt­rats­tä­tig­keit der Arbeit­neh­me­rin bil­det kei­nen Ver­hin­de­rungs­grund iSd. § 616 Satz 1 BGB. Die Über­nah­me des Man­dats beruht auf einem frei­en Wil­lens­ent­schluss und nicht auf recht­li­chem Zwang6. Für in den Rat gewähl­te Per­so­nen besteht nach § 36 Satz 2 Kom­mu­nal­wahl­ge­setz Nord­rhein-West­fa­len (KWahlG NRW) kei­ne Ver­pflich­tung zur Annah­me der Wahl7. Der Ver­zicht auf ein Man­dat, der zum Ver­lust der Mit­glied­schaft im Rat führt, ist nach § 38 KWahlG NRW jeder­zeit mög­lich und nicht an eine Begrün­dung gebun­den. Eine aus der Man­dats­tä­tig­keit resul­tie­ren­de Arbeits­ver­hin­de­rung ist des­halb der pri­va­ten Lebens­füh­rung des Arbeit­neh­mers zuzu­rech­nen, für die § 616 Satz 1 BGB den Ent­gelt­an­spruch nicht auf­recht­erhält8.

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Kei­ne Zeit­gut­schrift auf­grund Tarifvertrags

Ein Anspruch auf die begehr­te Zeit­gut­schrift folgt nicht aus § 32 des Tarif­ver­trags für die Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer der Bun­des­agen­tur für Arbeit vom 28.03.2006 in der im Streit­fall maß­geb­li­chen Fas­sung des 23. Ände­rungs­ta­rif­ver­trags vom 28.06.2019 (iF TV-BA), der auf­grund arbeits­ver­trag­li­cher Bezug­nah­me im hier ent­schie­de­nen Streit­fall auf das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en zur Anwen­dung gelangt.

§ 32 TV-BA beschreibt in sei­nem Abs. 1 ver­schie­de­ne Anläs­se, die als Fäl­le des § 616 BGB gel­ten, in denen Beschäf­tig­te unter Fort­zah­lung des Ent­gelts in dem ange­ge­be­nen Aus­maß von der Arbeit frei­ge­stellt wer­den. Die Aus­übung eines kom­mu­na­len Man­dats ist dort nicht benannt.

§ 32 Abs. 2 TV-BA regelt die Ent­gelt­fort­zah­lung bei der Erfül­lung all­ge­mei­ner staats­bür­ger­li­cher Pflich­ten nach deut­schem Recht. Pflich­ten iSd. Tarif­be­stim­mung sind nur sol­che, die jeden Staats­bür­ger ohne Wei­te­res tref­fen kön­nen und nach all­ge­mei­ner Erfah­rung tref­fen9, bspw. die erzwing­ba­re (vgl. § 380 ZPO, § 51 StPO) Pflicht, als Zeu­ge vor Gericht zu erschei­nen und aus­zu­sa­gen10. Die Aus­übung eines kom­mu­na­len Wahl­man­dats ist kei­ne sol­che Pflicht, da sie auf frei­wil­li­ger Man­dats­über­nah­me beruht11.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 32 Abs. 3 Satz 1 TV-BA lie­gen nicht vor. Dafür ist nicht ent­schei­dend, ob ein „sons­ti­ger drin­gen­der Fall“ iSd. Tarif­be­stim­mung auch dann vor­lie­gen kann, wenn es sich um einen Anlass han­delt, der in § 32 Abs. 1 TV-BA nicht benannt ist, der aber grund­sätz­lich einen in der Per­son des Arbeit­neh­mers lie­gen­den Ver­hin­de­rungs­grund iSv. § 616 Satz 1 BGB dar­stellt12. Wie gezeigt bil­den Tätig­kei­ten im Rah­men der Aus­übung eines kom­mu­na­len Wahl­man­dats kei­nen sol­chen Grund.

Kei­ne Zeit­gut­schrift auf­grund der Gemein­de­ord­nung Nordrhein-Westfalen

Die Arbeit­neh­me­rin hat kei­nen Anspruch auf die begehr­te Gut­schrift aus § 44 Abs. 2 Satz 4 GO NRW.

Gemäß § 44 Abs. 2 Satz 1 GO NRW sind Rats­mit­glie­der für die Zeit der Aus­übung des Man­dats von ihrer Tätig­keit frei­zu­stel­len. Nach Satz 4 der Bestim­mung ist bei Man­dats­trä­gern, die inner­halb eines vor­ge­ge­be­nen Arbeits­zeit­rah­mens über Lage und Dau­er der indi­vi­du­el­len Arbeits­zeit selbst ent­schei­den kön­nen, die Zeit der Aus­übung des Man­dats inner­halb die­ses Zeit­rah­mens zur Hälf­te auf ihre Arbeits­zeit anzu­rech­nen. In die­sem Fall ist gemäß Satz 5 der Anspruch auf Ersatz des Ver­dienst­aus­falls nach § 45 GO NRW „auf die­se Hälf­te“ beschränkt. Wel­che Tätig­kei­ten zur Man­dats­aus­übung gehö­ren, wird durch § 44 Abs. 2 Sät­ze 2 und 3 GO NRW konkretisiert.

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Unge­ach­tet der Fra­ge, ob § 44 Abs. 2 GO NRW auch für Rats­mit­glie­der Gel­tung bean­sprucht, die als Arbeit­neh­mer im Bun­des­dienst oder bei einer bun­des­un­mit­tel­ba­ren Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts wie der Bun­des­agen­tur für Arbeit beschäf­tigt sind13 sowie der Fra­ge, ob § 44 Abs. 2 GO NRW, wie die Bun­des­agen­tur für Arbeit meint, bei die­sem Ver­ständ­nis ver­fas­sungs­wid­rig in die aus­schließ­li­che Gesetz­ge­bungs­zu­stän­dig­keit des Bun­des für die Rechts­ver­hält­nis­se der Bun­des­be­diens­te­ten nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG ein­greift14, begrün­det § 44 Abs. 2 Satz 4 GO NRW bereits kei­ne Ver­pflich­tung der Bun­des­agen­tur für Arbeit, eine in die Gleit­zeit fal­len­de Zeit der Man­dats­aus­übung der Arbeit­neh­me­rin zur Hälf­te auf deren Arbeits­zeits­kon­to als „Tag Ist-Zeit“ gut­zu­schrei­ben. Die Rege­lung befreit den Arbeit­neh­mer im Umfang der auf die Arbeits­zeit anzu­rech­nen­den Zeit ledig­lich davon, Arbeit, die er in der Zeit der Man­dats­tä­tig­keit hät­te erle­di­gen kön­nen, im bestehen­den Gleit­zeit­rah­men zu einem ande­ren Zeit­punkt zu leis­ten. Ein Ver­gü­tungs­an­spruch gegen den Arbeit­ge­ber im Umfang der zur Anrech­nung zu brin­gen­den Zeit besteht nicht. Der Arbeit­neh­mer kann des­halb nicht ver­lan­gen, dass ihm die „Anrech­nungs­zeit“ in einem Arbeits­zeit­kon­to wie geleis­te­te Arbeit gut­ge­schrie­ben wird.

Der Wort­laut von § 44 Abs. 2 Satz 4 GO NRW gibt – iso­liert betrach­tet – die­ses Ver­ständ­nis nicht unmit­tel­bar vor. Die Rege­lung sieht bei Man­dats­trä­gern, die inner­halb eines vor­ge­ge­be­nen Arbeits­zeit­rah­mens über Lage und Dau­er der indi­vi­du­el­len Arbeits­zeit selbst bestim­men kön­nen, eine Anrech­nung der Hälf­te der Zeit der Man­dats­aus­übung auf ihre Arbeits­zeit vor. Ange­sichts der Ver­wen­dung des Worts „anrech­nen“ im Zusam­men­hang mit dem Wort „Arbeits­zeit“ ist es zwar denk­bar, den Begriff der „Arbeits­zeit“ im ver­gü­tungs­recht­li­chen Sin­ne zu ver­ste­hen mit der Fol­ge, dass die Zeit in einem Arbeits­zeit­kon­to wie geleis­te­te Arbeit gut­zu­schrei­ben ist. Zwin­gend ist dies aber nicht. Das gilt umso mehr als die Ver­gü­tung in der Rege­lung nicht ange­spro­chen wird.

Schon die Sys­te­ma­tik spricht jedoch deut­lich dafür, dass kei­ne Anrech­nung auf die zu ver­gü­ten­de Arbeits­zeit erfolgt.

§ 44 Abs. 2 GO NRW regelt in sei­nem Absatz 1 einen Anspruch des Arbeit­neh­mers auf Frei­stel­lung von sei­ner Ver­pflich­tung zur Arbeit für die Zeit der Aus­übung sei­ner Man­dats­tä­tig­keit. Lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für eine Arbeits­be­frei­ung nach die­ser Bestim­mung vor, ent­fällt – vor­be­halt­lich ande­rer Rege­lun­gen, die den Ent­gelt­an­spruch auf­recht­erhal­ten – nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB der Anspruch auf die Gegen­leis­tung, weil der Arbeit­ge­ber die Nicht­er­fül­lung der Arbeits­pflicht auf­grund der Man­dats­tä­tig­keit nicht iSv. § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB zu ver­tre­ten hat. § 45 Abs. 1 Satz 1 GO NRW knüpft hier­an an und gewährt dem Rats­mit­glied einen Anspruch auf Ersatz des Ver­dienst­aus­falls, der ihm durch die Man­dats­aus­übung ent­steht, soweit sie wäh­rend der Arbeits­zeit erfor­der­lich ist. Die­ser Ent­schä­di­gungs­an­spruch rich­tet sich aber nicht gegen den Arbeit­ge­ber, son­dern gegen die zustän­di­ge Kom­mu­ne15.

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Aus § 44 Abs. 2 Satz 4 GO NRW folgt nichts ande­res. Die­se Rege­lung steht im Kon­text zu Satz 1 und schließt an den dort nor­mier­ten Frei­stel­lungs­an­spruch an. Die Bestim­mung behan­delt den Fall, dass der Man­dats­trä­ger inner­halb eines vor­ge­ge­be­nen Arbeits­zeit­rah­mens über Dau­er und Lage sei­ner Arbeits­zeit frei bestim­men kann. Bei einem sol­chen Sach­ver­halt kommt eine Frei­stel­lung nach Satz 1 im All­ge­mei­nen nicht in Betracht, weil dies ein zeit­li­ches Zusam­men­tref­fen der kon­kre­ten Man­dats­tä­tig­keit mit einer zeit­lich fest­ge­leg­ten Arbeits­pflicht vor­aus­setzt, an der es bei einer in die Gleit­zeit fal­len­den Wahr­neh­mung des Man­dats fehlt16. § 44 Abs. 2 Satz 4 GO NRW greift damit einen Sach­ver­halt auf, der nicht in den Anwen­dungs­be­reich von Satz 1 fällt und sieht anstel­le einer Frei­stel­lung eine Anrech­nung von Zei­ten der Man­dats­tä­tig­keit auf die Arbeits­zeit vor. Bei der Anrech­nung han­delt es sich dem­nach um ein Sur­ro­gat für die Frei­stel­lung. Nach die­ser Geset­zes­sys­te­ma­tik ver­pflich­tet die Frei­stel­lung nach § 44 Abs. 2 Satz 1 GO NRW eben­so wenig wie die Anrech­nung nach Satz 4 die­ser Bestim­mung den Arbeit­ge­ber zur Ver­gü­tung der zu berück­sich­ti­gen­den Zeit der Man­dats­aus­übung. Dies macht § 44 Abs. 2 Satz 5 GO NRW im Übri­gen hin­rei­chend deutlich.

Die­ses Ver­ständ­nis ent­spricht dem Norm­set­zungs­wil­len des Lan­des­ge­setz­ge­bers. Danach sind die Kos­ten der Zeit­gut­schrift eben­so wie die Kos­ten der Frei­stel­lung nach Satz 1 nicht vom Arbeit­ge­ber zu tra­gen. In bei­den Fäl­len ruht die Lohn- und Gehalts­fort­zah­lungs­pflicht. Der Ent­gelt­aus­fall wird für den Arbeit­neh­mer durch einen Anspruch auf Ver­dienst­aus­fall gegen die jewei­li­ge kom­mu­na­le Kör­per­schaft kom­pen­siert17.

Hier­von aus­ge­hend begrün­det § 44 Abs. 2 GO NRW kei­nen Anspruch der Arbeit­neh­me­rin auf die begehr­te Gutschrift.

Als „Tag Ist-Zeit“ wird im Arbeits­zeit­kon­to der Arbeit­neh­me­rin die „Ist-Arbeits­zeit“ iSv. Ziff. 2.3 DV Arbeits­zeit erfasst. Nach der Dienst­ver­ein­ba­rung han­delt es sich inso­weit um Zei­ten tat­säch­lich geleis­te­ter Arbeit sowie Zei­ten mit Anrech­nung auf die Arbeits­zeit iSd. Abschnitts 3 der Dienst­ver­ein­ba­rung. Der­ar­ti­ge anre­chen­ba­re Zei­ten begrün­det § 44 Abs. 2 Satz 4 GO NRW nicht. Soweit es in der Geset­zes­be­grün­dung heißt, die Anrech­nung sei durch eine Zeit­gut­schrift auf dem Gleit­zeit­kon­to zu rea­li­sie­ren17, hat der Lan­des­ge­setz­ge­ber die Funk­ti­on eines Arbeits­zeit­kon­tos, das fest­hält, in wel­chem zeit­li­chen Umfang der Arbeit­neh­mer Arbeit tat­säch­lich geleis­tet oder auf­grund eines Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruchs nicht zu leis­ten brauch­te, recht­lich ver­kannt, wenn – wie üblich bei Arbeits­zeit­kon­ten – der Arbeit­ge­ber ein ver­ste­tig­tes Ent­gelt zahlt und die anre­chen­ba­re Zeit – wie die für die Man­dats­aus­übung – jedoch nicht vom Arbeit­ge­ber zu ver­gü­ten ist. Eine ent­spre­chen­de Zeit­gut­schrift auf einem sol­chen Kon­to wür­de näm­lich dazu füh­ren, dass die­se Zei­ten nicht erbrach­ter Arbeits­leis­tung vom Arbeit­ge­ber durch die ver­ste­tig­te Ent­gelt­zah­lung ver­gü­tet wür­den, was nach der Geset­zes­be­grün­dung aber expli­zit aus­ge­schlos­sen sein soll17.

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Die Annah­me der Revi­si­on, für eine Gut­schrift als „Tag Ist-Zeit“ kön­ne es nicht dar­auf ankom­men, ob die nach § 44 Abs. 2 Satz 4 GO NRW anzu­rech­nen­de Zeit der Man­dats­tä­tig­keit ver­gü­tungs­pflich­tig ist oder nicht, da die Bun­des­agen­tur für Arbeit ihr ein ver­ste­tig­tes Gehalt zah­le und des­halb bei einer in der Gleit­zeit aus­ge­üb­ten Man­dats­tä­tig­keit kein Ver­dienst­aus­fall ent­ste­he, berück­sich­tigt nicht genü­gend den inne­ren Zusam­men­hang zwi­schen dem Arbeits­zeit­kon­to und der Ent­gelt­zah­lungs­pflicht. Die Arbeit­neh­me­rin lässt außer Acht, dass in dem Umfang, in dem der Zah­lung des Monats­ent­gelts kei­ne ver­gü­tungs­pflich­ti­ge Arbeits­leis­tung oder ein Ent­gelt­fort­zah­lungs­tat­be­stand gegen­über­steht, in der Gehalts­zah­lung ein Vor­schuss zu sehen ist, der, soweit der Arbeit­neh­mer nicht zu ande­rer Zeit Arbeit im ent­spre­chen­den Umfang leis­tet, zu einem Rück­zah­lungs­an­spruch des Arbeit­ge­bers füh­ren kann.

Im Aus­gangs­punkt zutref­fend ist dage­gen die Auf­fas­sung der Arbeit­neh­me­rin, sie müs­se, soweit kei­ne Gut­schrift der hälf­ti­gen Zeit der man­dats­be­leg­ten Gleit­zeit als „Tag Ist-Zeit“ erfolgt, auch in die­sem Umfang ihre Arbeits­leis­tung außer­halb der Man­dats­tä­tig­keit erbrin­gen, um Anspruch auf die unge­kürz­te Arbeits­ver­gü­tung zu haben. Dies ist fol­ge­rich­tig, weil nur so das ver­trag­lich ver­ein­bar­te Syn­al­lag­ma von Leis­tung und Gegen­leis­tung im Arbeits­ver­hält­nis bestehen bleibt und sicher­ge­stellt ist, dass der Arbeit­ge­ber ent­spre­chend dem aus­drück­li­chen Rege­lungs­wil­len des Lan­des­ge­setz­ge­bers nicht die Kos­ten für die Wahr­neh­mung der Man­dats­tä­tig­keit zu tra­gen hat. Die Arbeit­neh­me­rin nimmt bei ihrer Bewer­tung der Rechts­la­ge jedoch nicht in den Blick, dass § 44 Abs. 2 Satz 4 GO NRW sie zwar von einer sonst bestehen­den Pflicht befreit, Arbeit im Gleit­zeit­rah­men vor- oder nach­zu­ver­le­gen, hin­sicht­lich des ent­ste­hen­den Solls im Arbeits­zeit­kon­to aber „nur“ ein Anspruch auf Ersatz des Ver­dienst­aus­falls nach § 45 GO NRW besteht. Durch die­sen Ent­schä­di­gungs­an­spruch wird gewähr­leis­tet, dass die Arbeit­neh­me­rin bei der Wahr­neh­mung ihres Man­dats inner­halb eines vor­ge­ge­be­nen Arbeits­zeit­rah­mens kei­ne finan­zi­el­len Nach­tei­le erlei­det. Zustän­dig für die­se Zah­lun­gen ist aller­dings die Kom­mu­ne und nicht der Arbeit­ge­ber. Wegen die­ses Erstat­tungs­an­spruchs führt die­ses Norm­ver­ständ­nis auch nicht zu einer Benach­tei­li­gung iSv. § 44 Abs. 1 Satz 2 GO NRW.

Kei­ne Zeit­gut­schrift bei der Bun­des­agen­tur für Arbeit

Die Arbeit­neh­me­rin kann ihr Kla­ge­be­geh­ren nicht mit Erfolg auf die zu § 32 Abs. 2 TV-BA erlas­se­ne Durch­füh­rungs­an­wei­sung der Bun­des­agen­tur für Arbeit stüt­zen. Auf den Rechts­cha­rak­ter der Anwei­sung kommt es nicht an.

Nach der Anwei­sung erhal­ten Beschäf­tig­te, die im Rah­men einer nicht haupt­amt­li­chen Tätig­keit als Mit­glied einer kom­mu­na­len Ver­tre­tung tätig sind, die erfor­der­li­che Frei­stel­lung für die not­wen­di­ge Abwe­sen­heit in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 90 Abs. 4 BBG. Gemäß der in Bezug genom­me­nen beam­ten­recht­li­chen Rege­lung ist Beam­ten, die Mit­glied einer kom­mu­na­len Ver­tre­tung sind, für eine ent­spre­chen­de Tätig­keit der erfor­der­li­che Urlaub unter Belas­sung der Dienst­be­zü­ge zu gewäh­ren. „Erfor­der­lich“ iSd. § 90 Abs. 4 BBG ist die Urlaubs­ge­wäh­rung, wenn der Beam­te wegen einer zeit­lich fest­ge­leg­ten Dienst­leis­tungs­pflicht an einer zu der­sel­ben Zeit statt­fin­den­den, zeit­lich fest­ge­leg­ten Rats- oder Aus­schus­s­tä­tig­keit nicht teil­neh­men könn­te18. Man­dats­trä­ger, die im Beam­ten­ver­hält­nis ste­hen, sind bei bestehen­der Arbeits­zeit­fle­xi­bi­li­sie­rung des­halb in den Gren­zen des Zumut­ba­ren zur Vor- oder Nach­ver­le­gung ihrer Dienst­leis­tung in die Zeit außer­halb der Wahr­neh­mung der Man­dats­tä­tig­keit verpflichtet.

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Da die Arbeits­pflicht der Arbeit­neh­me­rin wegen der Gleit­zeit­re­ge­lung ohne Kern­ar­beits­zeit nicht iSd. Durch­füh­rungs­an­wei­sung iVm. § 90 Abs. 4 BBG „zeit­lich fest­ge­legt“ ist, fehlt es bereits an der Erfor­der­lich­keit einer Frei­stel­lung. Eine Her­an­zie­hung der sich aus § 44 Abs. 2 Satz 4 GO NRW erge­ben­den „Anrech­nungs­zeit“ zur Bestim­mung, wann die Gren­zen der Zumut­bar­keit für eine Arbeits­zeit­ver­la­ge­rung über­schrit­ten sind, kommt nicht in Betracht19. Dem steht die unter­schied­li­che Aus­ge­stal­tung der Ansprü­che aus § 90 Abs. 4 BBG und § 44 Abs. 2 Satz 4 GO NRW sowohl hin­sicht­lich ihrer Vor­aus­set­zun­gen als auch ihrer Rechts­fol­gen ent­ge­gen. Wäh­rend § 90 Abs. 4 BBG an die Erfor­der­lich­keit des Urlaubs und ent­spre­chend die Durch­füh­rungs­an­wei­sung der Bun­des­agen­tur für Arbeit an die Erfor­der­lich­keit der Frei­stel­lung anknüp­fen, ent­hält § 44 Abs. 2 GO NRW kei­ne sol­che Ein­schrän­kung. Zudem ist nach § 90 Abs. 4 BBG und ent­spre­chend nach der Durch­füh­rungs­an­wei­sung der Bun­des­agen­tur für Arbeit für die Zeit der Beur­lau­bung bzw. Frei­stel­lung die Ver­gü­tung fort­zu­zah­len, wäh­rend § 44 Abs. 2 GO NRW den Ent­gelt­zah­lungs­an­spruch nicht aufrechterhält.

Soweit das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­nem Urteil vom 28.07.201120 für einen Beam­ten, der in sei­ner Rah­men­ar­beits­zeit, aber außer­halb einer Kern­ar­beits­zeit einer Tätig­keit als ehren­amt­li­cher Rich­ter nach­ge­gan­gen ist, erkannt hat, dass dem Beam­ten Zei­ten der Wahr­neh­mung des Schöf­fen­amts auf dem Arbeits­zeit­kon­to gut­zu­schrei­ben sind, wenn die­se einen Umfang von drei Stun­den wöchent­lich über­schrei­ten, ist der vor­lie­gen­de Sach­ver­halt damit nicht ver­gleich­bar. Die Wahr­neh­mung und Aus­übung des rich­ter­li­chen Ehren­amts ist eine staats­bür­ger­li­che Pflicht. Dies unter­schei­det die­ses Amt von ande­ren öffent­li­chen und pri­va­ten Ehren­äm­tern. Die Aus­übung eines kom­mu­nal­po­li­ti­schen Man­dats ist zwar wün­schens­wert, sei­ne Wahr­neh­mung beruht aber nicht auf öffent­lich-recht­li­cher Verpflichtung.

Ein Anspruch auf die begehr­te Gut­schrift folgt schließ­lich nicht dar­aus, dass die Bun­des­agen­tur für Arbeit bis April 2019 Zei­ten der Teil­nah­me der Arbeit­neh­me­rin an Rats- und Frak­ti­ons­sit­zun­gen, soweit sie in den Arbeits­zeit­rah­men fie­len, als „Tag Ist-Zeit“ auf dem Arbeits­zeit­kon­to gut­ge­schrie­ben hat. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat hier­in kei­ne das Kla­ge­be­geh­ren begrün­den­de betrieb­li­che Übung gese­hen. Gegen die Abwei­sung der Kla­ge aus die­sem Kla­ge­grund wen­det sich die Revi­si­on nicht.

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Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 19. Mai 2021 – 5 AZR 318/​20

  1. zur Mög­lich­keit einer sol­chen Begren­zung vgl. BAG 22.01.2009 – 6 AZR 78/​08, Rn. 23, 24, BAGE 129, 170; 13.12.2001 – 6 AZR 30/​01, zu II 1 der Grün­de, BAGE 100, 151[]
  2. st. Rspr., zB BAG 23.02.2021 – 5 AZR 304/​20, Rn. 15 mwN[]
  3. BAG 22.01.2009 – 6 AZR 78/​08, Rn. 22 mwN, BAGE 129, 170[]
  4. vgl. BAG 19.04.1978 – 5 AZR 834/​76, zu II 1 a der Grün­de, BAGE 30, 240; Staudinger/​Oetker [2019] § 616 Rn. 47 ff.; MHdB ArbR/​Tillmanns 5. Aufl. § 77 Rn.19 ff.[]
  5. zu deren Ein­ord­nung als staats­bür­ger­li­che Pflicht und wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen eines Anspruchs aus § 616 Satz 1 BGB bei bestehen­der Gleit­zeit vgl. BAG 22.01.2009 – 6 AZR 78/​08, Rn. 23 mwN, BAGE 129, 170[]
  6. vgl. BAG 20.06.1995 – 3 AZR 857/​94, zu 2 a der Grün­de[]
  7. vgl. Rehn/​Cronauge/​v. Lennep/​Knirsch Gemein­de­ord­nung NRW Stand Janu­ar 2021 § 43 Rn. 14[]
  8. vgl. Münch­Komm-BGB/Hens­s­ler 8. Aufl. BGB § 616 Rn. 49; Staudinger/​Oetker [2019] § 616 Rn. 71; ErfK/​Preis 21. Aufl. BGB § 616 Rn. 5; NK-GA Boecken § 616 BGB Rn. 13[]
  9. BAG 7.11.1991 – 6 AZR 496/​89, zu II 2 der Grün­de, BAGE 69, 13[]
  10. BAG 13.12.2001 – 6 AZR 30/​01, zu II 2 b der Grün­de, BAGE 100, 151[]
  11. für den Anwen­dungs­be­reich von § 29 Abs. 2 TVöD eben­so Beck­OK TVöD/​Müller Stand 1.03.2021 TVöD-AT § 29 Rn. 21; Nol­lert-Bor­a­sio in HK-TVö­D/T­V‑L 4. Aufl. § 29 Rn. 17[]
  12. zum Mei­nungs­stand im Hin­blick auf den Anwen­dungs­be­reich von § 29 Abs. 3 TVöD vgl. Nol­lert-Bor­a­sio in HK-TVö­D/T­V‑L 4. Aufl. § 29 Rn.20, 21[]
  13. dazu Wans­le­ben in Held/​Winkel/​Wansleben Kom­mu­nal­ver­fas­sungs­recht Nord­rhein-West­fa­len Stand Sep­tem­ber 2020 § 44 GO zu 3[]
  14. zum Mei­nungs­stand vgl. Schüt­te NWVBl. NRW 2014, 245, 246 f.; Fren­zen in Dietlein/​Heusch Kom­mu­nal­recht Nord­rhein-West­fa­len Stand 2020 GO NRW § 44 Rn. 9, 10[]
  15. vgl. Fren­zen in Dietlein/​Heusch Kom­mu­nal­recht Nord­rhein-West­fa­len Stand 2020 GO NRW § 44 Rn. 12[]
  16. vgl. BAG 22.01.2009 – 6 AZR 78/​08, Rn. 16 ff., BAGE 129, 170[]
  17. LT-Drs. 16/​48 S. 31[][][]
  18. zur inhalts­glei­chen Rege­lung in § 108b Abs. 3 NBG vgl. BVerwG 11.12.1985 – 2 C 8/​84 – BVerw­GE 72, 289[]
  19. zur Pro­ble­ma­tik Schüt­te NWVBl.2014, 245, 248[]
  20. BVerwG, Urteil vom 28.07.2011 – 2 C 45/​09, Rn. 14 ff., BVerw­GE 140, 178[]

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