Archäologische Rettungsgrabungen – als Befristungsgrund

Sogenannte archäologische Rettungsgrabungen im Bereich der Denkmalpflege sind jeweils eigene Projekte, auch wenn sie das Land Baden-Württemberg jährlich in großer Zahl durchführt1.

Archäologische Rettungsgrabungen – als Befristungsgrund

Die Befristung ist durch einen sachlichen Grund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gerechtfertigt, denn der Bedarf an der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers war nur vorübergehend.

Allerdings ist dem Arbeitsgericht Freiburg, das hierin keinen sachlichen Befristungsgrund gesehen hatte2, zunächst darin beizupflichten, dass die Rettungsgrabungen vom Typ V beim Land Baden-Württemberg nicht nur vorübergehend anfallen, sondern – wie das Land selber einräumt – auf unabsehbare Zeit immer wieder anfallen. Das Land Baden-Württemberg selbst hat durch die auf Seite 8 der Berufungsbegründung vorgelegte grafische Darstellung klargestellt, dass im Jahr 2015 113 Rettungsgrabungen vom Typ V angefallen sind. Aus der vom Land Baden-Württemberg in der mündlichen Verhandlung übergebenen Aufstellung bezüglich des befristeten Personaleinsatzes für Rettungsgrabungen vom Typ V in Baden-Württemberg ergibt sich, dass hier bis zu 120 Mitarbeiter (ohne Unterscheidung nach dem Teilzeitanteil) in den Sommermonaten eingesetzt werden und, dass mit Ausnahme der Monate Januar und Februar wenigstens rund 70 Mitarbeiter bei Rettungsgrabungen tätig waren, wenn auch das Land darauf hingewiesen hat, dass im Monat Dezember jede dieser Mitarbeiter den ihnen zustehenden Urlaub genommen haben. Nach dem Vortrag des Landes Baden-Württemberg selbst ergibt sich, dass die Rettungsgrabungen in E., bei der der Arbeitnehmer zuletzt beschäftigt gewesen ist zwar bezogen auf die konkrete Grabungsmaßnahme nur einen bestimmten, zeitlich begrenzten Personalbedarf hervorgerufen hat, bei dem auch davon auszugehen ist, dass nach Abschluss der Grabung und von Nacharbeiten kein weiterer Beschäftigungsbedarf für den Arbeitnehmer besteht. Allerdings zeigt die vom Land selbst vorgelegte statistische Aufstellung des Personaleinsatzes, dass das Land darüber hinaus zahlreiche andere Rettungsgrabungen des Typ V betreibt, bei denen außerhalb der Kalendermonate Januar und Februar jedenfalls im Jahr 2015 ein erheblicher Personalbedarf bestanden hat. Dass angesichts dieses Personalbedarfes des Landes nur eine befristete Beschäftigung des Arbeitnehmers, gegebenenfalls unter ungleichmäßiger Verteilung der Arbeitszeit mit Ausgleichsphasen im Januar und im Februar möglich wäre, hat das Land nicht nachvollziehbar dargelegt. Das gilt selbst dann, wenn zu Gunsten des Landes Baden-Württemberg unterstellt wird, dass es in ausreichendem Maße eigenes unbefristetes Personal vorhält, um alle anderen Grabungsarbeiten der Typen I-IV durchführen zu können und nur der Aufgabenbereich der Rettungsgrabungen Typ V betrachtet wird.

Dem Arbeitsgericht ist auch darin beizupflichten, dass es sich bei den Rettungsgrabungen Typ V um eine Daueraufgabe handelt.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich diese Daueraufgabe bereits aufgrund der gesetzlichen Aufgabenzuweisung nach § 1 DSchG BW ergibt. Danach ist es Aufgabe von Denkmalschutz und Denkmalpflege, die Kulturdenkmäler zu schützen und zu pflegen, insbesondere den Zustand der Kulturdenkmale zu überwachen sowie auf die Abwendung von Gefährdungen und die Bergung von Kulturdenkmalen hinzuwirken.

Auch wenn das Land Baden-Württemberg zutreffend vorträgt, dass die Durchführung von Rettungsgrabungen des Typs V nicht zu den gesetzlich zugewiesenen Aufgaben gehören, weil diese erstens den Grundprinzipien der Erhaltung von Kulturdenkmälern widersprechen und diese darüber hinaus auch von Dritten durchgeführt werden können, darüber hinaus dem Land Baden-Württemberg auch andere Möglichkeiten zum Schutz von Kulturdenkmälern zur Verfügung stehen als Rettungsgrabungen vom Typ V durchzuführen, mag das bedeuten, dass die Durchführung dieser Rettungsgrabungen keine gesetzlich zugewiesene zwingende Aufgabe ist.

Darauf kommt es vorliegend jedoch nicht an, denn das Land hat sich entschieden, derartige Rettungsgrabungen vom Typ V im großen Stile und in großer Zahl selbst durchzuführen, im Jahr 2015 immerhin 113 an der Zahl. Ob das Land dies von Gesetzes wegen machen musste, kann dahingestellt bleiben, da es sich entschieden hat, diese Aufgabe der Durchführung von Rettungsgrabungen des Typs V selbst und mit eigenem Personal durchzuführen. Auch wenn es vorgetragen hat, diese Grabungen würden nur „widerwillig“ durchgeführt, ändert das nichts daran, dass das Land sich entschlossen hat, diese Aufgabe anzunehmen und nach der von ihm selbst vorgelegten Statistik seit dem Jahre 2012 in erheblich steigender Zahl durchzuführen.

Das Land Baden-Württemberg hat auch nichts dazu vorgetragen, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des letzten befristeten Arbeitsvertrages mit dem Arbeitnehmer absehbar gewesen sei, dass und gegebenenfalls in welchem Umfang sich die Rettungsgrabungen vom Typ V reduzieren würden. Auch die „unternehmerische Entscheidung“ des Landes Baden-Württemberg, zukünftig derartige Rettungsgrabungen von Fremdfirmen durchführen zu lassen bzw. die bauwilligen Gemeinden damit zu beauftragen, derartige Rettungsgrabungen in Auftrag zu geben, vermag einen nur vorübergehenden Bedarf an der Tätigkeit des Arbeitnehmers nicht zu begründen. Diese Entscheidung lag jedenfalls im Zeitpunkt des Abschlusses des letzten befristeten Arbeitsvertrages mit dem Arbeitnehmer noch nicht vor, sondern wurde erst später getroffen.

Letztendlich reduziert sich der Vortrag des Landes Baden-Württemberg darauf, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht genau absehbar gewesen sei, mit wieviel Personal zukünftig Rettungsgrabungen durchgeführt werden müssten, da nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden könne, dass die stark angestiegene Zahl der Rettungsgrabungen des Typs V künftig konstant bleibe. Eine Prognose, in welchem Umfang mit einem Absinken zu rechnen sei konnte das Land Baden-Württemberg nicht vortragen. Letztendlich hat das Land Baden-Württemberg lediglich die Unsicherheit, in welchem Umfang zukünftig Personal für Rettungsgrabungen vom Typ V nötig sein wird, zum Anlass genommen, mit dem Arbeitnehmer befristete Arbeitsverträge abzuschließen.

Die bloße Unsicherheit des zukünftigen Personalbedarfes ist jedoch anerkanntermaßen kein sachlicher Grund im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG. Dies verlagert nur das unternehmerische Risiko in unzulässiger Weise auf den Arbeitnehmer.

Gleichwohl liegt ein Sachgrund für die Befristung des Arbeitsvertrages nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG vor, da nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes derartige Rettungsgrabungen jeweils ein Projekt im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG darstellen.

Bei der Befristung wegen der Mitwirkung an einem vorübergehenden Projekt muss sich die Prognose des Arbeitgebers nur auf den durch die Beendigung des konkreten Projekts vorhersehbaren Wegfall des zusätzlichen Bedarfs an der Arbeitsleistung des befristet eingestellten Arbeitnehmers beziehen. Es ist unerheblich, ob der befristet beschäftigte Arbeitnehmer nach Fristablauf aufgrund seiner Qualifikation auf einem freien Arbeitsplatz in einem anderen Projekt befristet oder unbefristet beschäftigt werden könnte3.

Der Arbeitgeber kann sich zur Rechtfertigung einer Befristung auf eine Tätigkeit in einem zeitlich begrenzten Projekt nur dann berufen, wenn es sich bei der im Rahmen des Projekts zu bewältigenden Aufgabe um eine auf vorübergehende Dauer angelegte und gegenüber den Daueraufgaben des Arbeitgebers abgrenzbare Zusatzaufgabe handelt. Dies ist nicht der Fall bei Tätigkeiten, die der Arbeitgeber im Rahmen des von ihm verfolgten Betriebszwecks dauerhaft wahrnimmt oder zu deren Durchführung er verpflichtet ist4. Für das Vorliegen eines Projekts spricht es regelmäßig, wenn dem Arbeitgeber für die Durchführung der in dem Projekt verfolgten Tätigkeiten von einem Dritten finanzielle Mittel oder sonstige Sachleistungen zur Verfügung gestellt werden. Die Beurteilung, ob der Arbeitnehmer in einem Projekt oder im Rahmen von Daueraufgaben des Arbeitgebers beschäftigt werden soll, obliegt den Tatsachengerichten, die den Sachverhalt vollständig und widerspruchsfrei zu würdigen haben5.

Im vorliegenden Fall stellt die jeweilige Rettungsgrabung eine abgegrenzte Arbeitsaufgabe dar, bei der der Beschäftigungsbedarf für den Arbeitnehmer nach Abschluss der Rettungsgrabungen jedenfalls im Rahmen dieser konkreten Aufgabe entfällt. Das spricht dafür, dass die Rettungsgrabungen, bei der der Arbeitnehmer zuletzt beschäftigt gewesen ist, ein Projekt im Sinne dieses Verständnisses darstellt.

Allerdings fallen derartige Rettungsgrabungen vom Typ V beim Land Baden-Württemberg jedenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit dem Arbeitnehmer fortgesetzt und immer wieder und bezogen auf das Jahr 2015 auch in erheblicher Zahl, nämlich ca. 120 pro Jahr mit steigender Tendenz an. Bei derartigen Rettungsgrabungen mag es sich um Aufgaben handeln, die sich von anderen Aufgaben des Denkmalschutzes, insbesondere den übrigen Grabungen vom Typ I-IV abgrenzen lassen. Zu Gunsten des Landes Baden-Württemberg kann auch davon ausgegangen werden, dass die Durchführung derartiger Rettungsgrabungen vom Typ V nicht zu den gesetzlich zugewiesenen Daueraufgaben des Denkmalschutzes gehört und das Land Baden-Württemberg diese Rettungsgrabungen vom Typ V zusätzlich und nur deswegen übernimmt, weil sie ihm durch die jeweiligen Bauvorhaben „aufgedrängt“ werden, so dass an sich die Voraussetzungen für die Annahme eines Projektes bei der isolierten Betrachtung der Rettungsgrabungen in E. vorliegen.

Gegen die Annahme eines Projektes im Sinne des vorübergehenden Beschäftigungsbedarf nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG spricht jedoch, dass das Land Baden-Württemberg im Rahmen seiner denkmalschützenden Aufgaben derartige Rettungsgrabungen konsequent und in großer Zahl selbst durchführt. Das kann durchaus die Betrachtung rechtfertigen, dass es sich bei den Rettungsgrabungen vom Typ V zwar nicht um eine gesetzlich zugewiesene Daueraufgabe handelt, sich das Land diese Aufgabe als Daueraufgabe aber selbst gestellt hat. Dafür spricht auch, dass das Land Baden-Württemberg keine Alternativen zu den von ihm selbst durchgeführten Rettungsgrabungen nutzt. Solche Alternativen bestünden jedoch, wie beispielsweise die Fremdvergabe derartiger Rettungsgrabungen (wie sie vom Land Baden-Württemberg nach seinem Vortrag seit 2016 praktiziert wird) oder auch die Verhinderung von Bauvorhaben, die zur Beeinträchtigung denkmalpflegerischer Belange führen.

Wenn das Land sich stattdessen entschließt, Rettungsgrabungen vom Typ V fortgesetzt und konsequent fast das ganze Jahr über selbst durchzuführen, befindet es sich in einer vergleichbaren Lage wie ein Unternehmen, das sich entschlossen hat, bestimmte abgrenzbare unternehmerische Tätigkeiten wie Bauvorhaben oder die Implementierung von Software oder Anlagen der Informationstechnologie bei Kunden fortgesetzt durchzuführen. Die Rettungsgrabungen sind aufgrund eigener Entscheidung zum „Betriebszweck“ des Landes Baden-Württemberg geworden.

So hat auch das Bundesarbeitsgericht darauf hingewiesen, dass zB. die Übernahme eines Auftrags zur Erstellung eines bestimmten Bauwerks für ein Bauunternehmen kein Projekt darstellt, weil die Erbringung von baulichen Leistungen zu der fortlaufend verfolgten Unternehmenstätigkeit zählt, die auf die Ausführung weiterer Vorhaben gerichtet ist6.

Die personalwirtschaftliche Situation ist hier keine andere – nach Ende eines solchen „Projekts“ bei einem Kunden ist vorhersehbar, dass ein neues vergleichbares Projekt anfällt, in dem für die Arbeitnehmer des abgeschlossenen „Projekts“ weiter ein Beschäftigungsbedarf besteht.

Auch das Land Baden-Württemberg hat durch seine Entscheidung, Rettungsgrabungen vom Typ V selbst durchzuführen, nach Abschluss einer Rettungsgrabung vorhersehbar weiteren Personalbedarf für die Vielzahl weiterer Rettungsgrabungen, die in dem laufenden Jahr noch anstehen. Insoweit führt für die Annahme, dass die Rettungsgrabungen vom Typ V befristungsrechtlich ein Projekt darstellen, zu einer Privilegierung des Landes Baden-Württemberg gegenüber Unternehmen, die mit einer vergleichbaren Auftragsstruktur immer wieder in zeitlich begrenzten Tätigkeitsfeldern operieren.

Das Bundesarbeitsgericht hat jedoch entschieden, dass derartige Rettungsgrabungen in befristungsrechtlicher Hinsicht im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG ein Projekt darstellen und die (überwiegende) Beschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Projekt die Befristung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt. Das Bundesarbeitsgericht hat für das SächsDSchG entschieden, dass aufgrund dieser Norm es sich das Land Baden-Württemberg zur Aufgabe gemacht hat, auf seinem Territorium befindliche Kulturdenkmale zu schützen und zu pflegen. Dazu gehört es, dass vor der Durchführung von Baumaßnahmen an Stellen, von denen bekannt oder den Umständen nach zu vermuten ist, dass sich dort Kulturdenkmale befinden, archäologische Arbeiten zur Ausgrabung, der konservatorischen Sicherung der Funde und der Dokumentation der Funde durchgeführt werden. Das gilt ebenso für § 1 DSchG BW. Diese Tätigkeiten fallen zwar auf unabsehbare Zeit immer wieder an. Es handelt sich jedoch nach der gesetzlichen Konzeption nicht um kontinuierlich zu erledigende Aufgaben. Diese Arbeiten sind nur durchzuführen, wenn Erd- oder Bauarbeiten an entsprechenden Stellen bevorstehen. Die archäologischen Arbeiten sind jeweils zeitlich begrenzt für die voraussichtliche Dauer der konkreten archäologischen Maßnahme. Deshalb werden Arbeitskräfte für diese Ausgrabungen nur zeitweise für die Dauer der jeweiligen Maßnahme benötigt. Dem Projektcharakter der jeweiligen Maßnahme entspricht es, dass die Träger größerer öffentlicher oder privater Bauvorhaben nach § 14 Abs. 3 SächsDSchG im Rahmen des Zumutbaren zur Erstattung der entstehenden Kosten herangezogen werden können bzw. wie hier die jeweilige Kommune, die ein Baugebiet ausweisen will die Kosten der Rettungsgrabungen übernimmt. Die Durchführung einer archäologischen Grabung und der entsprechende Beschäftigungsbedarf sind daher abhängig vom Vorliegen eines konkreten Bauvorhabens7.

Unter Anwendung dieser Entscheidung handelt es sich auch bei der Rettungsgrabung in E. um ein Projekt in dem so beschriebenen Sinne. Die Rettungsgrabung ist durch Bauvorhaben im Bereich der Stadt E. ausgelöst worden. Die Kosten der Rettungsgrabung trägt die Kommune, so dass es sich um eine Drittmittelfinanzierung handelt. Der Arbeitnehmer ist aufgrund des vorliegenden befristeten Arbeitsvertrages lediglich mit Aufgaben dieses Projektes beschäftigt worden und es war von vornherein absehbar, dass diese Rettungsgrabung zeitlich begrenzt ist und jedenfalls für den Arbeitnehmer danach im Rahmen dieser Rettungsgrabung kein Beschäftigungsbedarf mehr besteht.

Aus diesem Grunde ist die angegriffene Befristung nicht unwirksam, denn sie wird durch den sachlichen Grund des vorübergehenden Beschäftigungsbedarf in einem Projekt getragen.

Auf die Frage, ob die Befristung aus anderen Gründen von einem Sachgrund getragen wird, zB. aufgrund der Drittmittelfinanzierung durch den jeweiligen Bauherrn bzw. die planende Kommune oder ob das Land Baden-Württemberg sich zur Rechtfertigung der Befristung darauf berufen kann, es handele sich um Saisonarbeit, kommt es daher nicht an.

Der Arbeitnehmer kann auch nicht einwenden, die zu prüfende Befristung sei unwirksam, weil das Land Baden-Württemberg bei Abschluss dieses befristeten Arbeitsvertrages das Institut der Befristung rechtsmissbräuchlich verwendet habe.

Die befristeten Arbeitsverhältnisse, in denen der Arbeitnehmer beschäftigt war, hatten in der Summe eine Vertragslaufzeit von 44 Monaten, also weniger als vier Jahre. Der Arbeitnehmer war insgesamt mit 13 befristeten Verträgen beschäftigt, es wurden also 12 Verlängerungen vorgenommen.

Nachdem das Bundesarbeitsgericht die Anforderungen an einen Rechtsmissbrauch weitgehend präzisiert hat, kann im vorliegenden Fall von einem Missbrauch des Instituts des befristeten Arbeitsvertrages nicht ausgegangen werden.

Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen ist an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG anzuknüpfen. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu. Bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds besteht kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Davon ist auszugehen, wenn nicht mindestens das Vierfache eines der in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG bestimmten Werte oder das Dreifache beider Werte überschritten ist. Liegt ein Sachgrund vor, kann also von der Befristung des Arbeitsverhältnisses Gebrauch gemacht werden, solange das Arbeitsverhältnis nicht die Gesamtdauer von sechs Jahren überschreitet und zudem nicht mehr als neun Vertragsverlängerungen vereinbart wurden, es sei denn, die Gesamtdauer übersteigt bereits acht Jahre oder es wurden mehr als zwölf Vertragsverlängerungen vereinbart8. Das ist bereits nicht der Fall. Die Gesamtdauer der befristeten Arbeitsverhältnisse lag unter vier Jahren, die Zahl der Verlängerungen betrug nicht mehr als zwölf, sondern „nur“ zwölf. Es ist daher keine Rechtsmissbrauchskontrolle geboten. Im Übrigen hat der Arbeitnehmer dazu auch nichts näher vorgetragen, insbesondere hat er sich die vom Land Baden-Württemberg in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Statistik über den Bestand an befristeten Arbeitskräften im Jahr 2015 in Rettungsgrabungen vom Typ V nicht zu eigen gemacht, aus dem sich möglicherweise hätte ableiten lassen, dass das Land Baden-Württemberg zumindest die Alternative hätte, einen erheblichen Teil der befristeten Arbeitnehmer in den Rettungsgrabungen über das ganze Jahr hinweg unter Zuhilfenahme einer ungleichmäßigen Verteilung der Arbeitszeit unbefristet anzustellen.

Aus diesem Grunde war das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Urteil vom 24. Februar 2017 – 9 Sa 80/16

  1. im Anschluss an BAG 29.07.2007, 7 AZR 907/07[]
  2. ArbG Freiburg, Urteil vom 20.07.2016 – 1 Ca 86/16[]
  3. BAG 7.11.2007, 7 AZR 484/06, Rn. 21; 15.02.2006 – 7 AZR 241/05, Rn.19; 29.07.2009, 7 AZR 907/07, Rn. 24[]
  4. BAG 11.02.2004, 7 AZR 362/03 – zu I. 2. b. bb. der Gründe; 27.07.2016, 7 AZR 545/14[]
  5. BAG 7.11.2007 – 7 AZR 484/06, Rn.20, 29.07.2009 – 7 AZR 907/07, Rn.20[]
  6. BAG 07.11.2007, 7 AZR 484/06, Rn.20[]
  7. BAG 29.07.2009, 7 AZR 907/07, Rn. 28[]
  8. BAG 26.10.2016 – 7 AZR 135/15, Rn. 27[]