Ein Auflösungsantrag des Arbeitnehmers nach § 9 Abs. 1 KSchG bedarf eines über den Ausspruch der unwirksamen Kündigung hinausgehenden von der Rechtsordnung missbilligten Verhaltens des Arbeitgebers. Der bloße Ausspruch einer sozial nicht gerechtfertigten Kündigung ist, auch dann, wenn sie zu einer Erkrankung des Arbeitnehmers führt, noch kein von der Rechtsordnung missbilligtes Verhalten des Arbeitgebers, welches die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 9 Abs. 1 KSchG begründen könnte.
Nach § 9 Abs. 1 KSchG kann das Arbeitsgericht das Arbeitsverhältnis der Parteien auf Antrag des Arbeitnehmers dann auflösen, wenn es feststellt, dass es durch die ausgesprochene Kündigung mangels derer sozialen Rechtfertigung nicht aufgelöst ist, jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Für den Auflösungsantrag des Arbeitnehmers verlangt § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG, dass diesem die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Der Begriff der Unzumutbarkeit ist dabei angesichts des unterschiedlichen Normzwecks mit dem Begriff der Unzumutbarkeit in § 626 Abs. 1 BGB nicht identisch, denn dort wird auf den zeitlich begrenzten Zeitraum bis zum Ablauf der Kündigungsfrist abgestellt, während der Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG hinsichtlich der Frage der Unzumutbarkeit eine langfristige Prognose auf die gesamte zukünftige Dauer des Arbeitsverhältnisses erfordert1. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt hierfür ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Trotz der gesetzlich angeordneten Rückwirkung auf den Kündigungszeitpunkt ist der Auflösungsantrag in die Zukunft gerichtet und betrifft die künftige Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien, für die eine Prognose zu erstellen ist2. Als Auflösungsgründe kommen daher sowohl Gründe, die bei Ausspruch einer Kündigung bereits vorlagen, als auch später entstandene Gründe in Betracht.
Die Führung eines Kündigungsschutzprozesses allein vermag mit den damit immer verbundenen Spannungen eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht zu begründen. Die Gründe für den Auflösungsantrag müssen konkret von demjenigen, der diesen Antrag stellt, dargelegt werden. Bloße Wertungen oder Vermutungen genügen nicht.
Die Auflösungsgründe können sich aus einem Verhalten des Arbeitgebers vor oder nach der Kündigung ergeben, müssen jedoch immer in einem inneren Zusammenhang mit der Kündigung stehen3. Letztendlich hängt die Beurteilung der Unzumutbarkeit regelmäßig von den vom Arbeitnehmer darzulegenden Umständen des Einzelfalles ab.
Die durch Tatsachen begründete Befürchtung weiterer Kündigungen genügt als Auflösungsgrund, wenn erkennbar ist, dass sich der Arbeitgeber ungeachtet der Rechtsauffassung des Gerichtes auf jeden Fall von dem Arbeitnehmer trennen will und solange Kündigungen aussprechen wird, bis er sein Ziel erreicht hat4.
Diese Voraussetzungen liegen im hier vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg entschiedenen Fall nicht vor. Die drei ausgesprochenen Kündigungen der beklagten Arbeitgeberin stehen in keinem inneren Zusammenhang zueinander, zudem liegt zwischen der ersten und der zweiten Kündigung ein Zeitraum von mehr als vier Jahren. Die drei ausgesprochenen Kündigungen begründen nicht die Befürchtung, dass die Beklagte solange Kündigungen aussprechen werde, bis sie das Ziel, sich vom Kläger erfolgreich zu trennen, erreicht hat. Die Kündigung vom 29.09.2006 war eine betriebsbedingte Kündigung. Das Arbeitsgericht hat sie für sozial nicht gerechtfertigt gehalten, weil es der Argumentation der Beklagten nicht gefolgt ist, der Kläger werde betriebsbedingt gekündigt, weil die Maschine, auf deren Bedienung sich die geschuldete Arbeitsleistung konzentriert habe, verkauft worden sei und daher der Arbeitsplatz in Wegfall geraten sei.
Die Beklagte hat dieses arbeitsgerichtliche Urteil akzeptiert und danach erst wieder im März 2011 eine weitere, diesmal verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen, die im Berufungsverfahren streitgegenständlich ist. Allein der Zeitablauf von viereinhalb Jahren zwischen den beiden Kündigungen zeigt, dass diese Kündigungen in keinem inneren Zusammenhang stehen und die zweite Kündigung nicht als Reaktion auf den Verlust des Rechtsstreits bezüglich der ersten Kündigung erfolgt ist.
Die Kündigung vom 30.03.2011, welche hier streitgegenständlich ist, ist zwar, sozial nicht gerechtfertigt, sie lässt jedoch nicht den Rückschluss auf die Befürchtung zu, die Beklagte wolle sich nun mit jedwedem beliebigem Mittel ohne Berücksichtigung der Rechtslage vom Kläger trennen. Die Beklagte konnte zur Begründung ihrer Kündigung Gründe vortragen, die in anderem Zusammenhang durchaus hätten geeignet sein können, die Kündigung zu begründen. Insbesondere der mit dem unerlaubten Entfernen vom Arbeitsplatz zum Zwecke des Rauchens verbundene Missbrauch der Arbeitszeit kann unter bestimmten Voraussetzungen ein Kündigungsgrund sein und war hier nur deswegen nicht heranzuziehen, weil er bereits durch die ausgesprochene Abmahnung verbraucht gewesen ist. Alleine die Kündigung vom 30.03.2011 lässt also nicht den Rückschluss zu, dass die Beklagte sich ohne Rücksicht auf rechtliche Vorgaben von dem Kläger trennen will.
Auch die dritte Kündigung vom 18.08.2011 stellt keine Kündigung dar, die einen solchen Rückschluss zulässt. Zum Einen erfolgte diese Kündigung schon zu einem Zeitpunkt, als noch nicht rechtskräftig entschieden gewesen ist, ob das Arbeitsverhältnis nicht unter Umständen schon durch die Kündigung vom 30.03.2011 beendet ist, denn gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts hat sich die Beklagte mit der Berufung gewandt. Es reicht für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht aus, dass der Arbeitgeber nach erstinstanzlichem Verlust eines Kündigungsschutzprozesses erneut kündigt. Zwar kann die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar sein, wenn feststeht, dass sich der Arbeitgeber ungeachtet der Rechtsauffassung des Gerichtes auf jeden Fall vom Arbeitnehmer trennen will und offensichtlich beabsichtigt, mit der selben oder einer beliebigen anderen Begründung solange Kündigungen auszusprechen, bis er sein Ziel erreicht hat. Solange die Beklagte aber in nachvollziehbarer Weise von den ihnen durch die Rechtsordnung eingeräumten Möglichkeiten, Arbeitsverhältnisse zu kündigen Gebrauch macht und die zur Begründung dieser Kündigung vorgetragenen Gründe solche sind, bei denen nicht von vorneherein eine soziale Rechtfertigung ausscheidet, handelte es sich nicht um Kündigungen, auf die der Arbeitnehmer einen Auflösungsantrag stützen kann.
Zum Zweiten hat die Beklagte auch hier nachvollziehbare Gründe für die Kündigung vorgetragen, nämlich den Umstand, dass der Kläger einerseits dauerkrank gewesen ist und sich andererseits nicht mehr bei der Beklagten entgegen seinen Pflichten nach § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz ordnungsgemäß arbeitsunfähig gemeldet und dies nachgewiesen hat. Wenn ein Arbeitnehmer gegen die entsprechenden Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes verstößt, ist es denkbar, unter bestimmten Voraussetzungen eine Kündigung auszusprechen. Auch ein besonnener Arbeitgeber hätte bei Vorliegen der von der Beklagten unwidersprochen geschilderten Gründe für die Kündigung, nämlich der Verletzung der Anzeige und Nachweispflicht im Entgeltfortzahlungsfalle eine erneute Kündigung in Betracht gezogen. Ob diese ohne vorherige Abmahnung möglich gewesen wäre, brauchte jedoch nicht entschieden zu werden.
Es handelte sich jedenfalls nicht um eine Kündigung, die die Beklagte von vorne herein außerhalb des möglichen rechtlich Zulässigen ausgesprochen hat, und die aus diesem Grunde auch nicht den Schluss zulässt, die Beklagte wollte mit beliebigen anderen Kündigungen solange Kündigungen aussprechen, bis das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger endgültig beendet ist.
Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe versucht, ihn, nachdem er sich geweigert habe, der Arbeitszeiterhöhung ohne Lohnausgleich auf 40 Stunden pro Woche zuzustimmen, systematisch gemobbt, ihm immer wieder „Nadelstiche“ zugefügt und ihn durch eine überzogene Arbeitseinteilung gesundheitlich fertig gemacht, vermag den Auflösungsantrag schon allein deswegen nicht zu begründen, weil hier ein substantiierter Sachvortrag fehlt. Der Kläger bleibt die Schilderung von Einzelheiten – worauf er selbst auch hinweist – schuldig, sein Sachvortrag ist nicht hinreichend substantiiert, um beurteilen zu können, ob die Beklagte im Zusammenhang mit den Kündigungen tatsächlich sich entschlossen hat, ihn durch ein „mobbingartiges Verhalten“ aus dem Arbeitsverhältnis zu drängen. Allein der Umstand, dass der Kläger in verschiedenen Wochen hatte besonders lange arbeiten müssen, selbst dann, wenn es einzelne Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz gegeben haben sollte, wofür der Kläger aber auch jeden Sachvortrag schuldig bleibt, wäre noch kein Grund die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses anzunehmen. Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz erfolgen regelmäßig, weil der Arbeitgeber mit der vorhandenen Arbeitszeit nicht auskommt, um den vorhandenen Auftragsbestand zu bewältigen. Damit macht er aber gerade nicht deutlich, dass er auf ihre Mitarbeit keinen Wert mehr legt, das Gegenteil ist der Fall. Im Übrigen haben gelegentliche Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz auch nichts mit der vorliegenden streitgegenständlichen Kündigung zu tun, aufgrund derer der Kläger den Auflösungsantrag gestellt hat.
Auch der vom Kläger dargestellte Umstand, dass die Beklagte von ihm regelmäßig eine Arbeitsleistung von 40 Stunden pro Woche verlangt, ihn jedoch nur mit 38 Stunden vergütet, obwohl der Kläger der Erhöhung der Arbeitszeit ohne Lohnausgleich gerade nicht zugestimmt hat, stellt keinen Auflösungsgrund dar. Wie oben dargelegt, muss der Auflösungsgrund im Zusammenhang mit der ausgesprochenen Kündigung, aufgrund derer der Auflösungsantrag gestellt wird stehen. Das ist hier gerade nicht der Fall. Ob ein Verhalten des Arbeitgebers, das einen fristlosen Kündigungsgrund für den Arbeitnehmer darstellt auch dann ein Grund für einen Auflösungsantrag sein kann, wenn es nicht im Zusammenhang mit der Kündigung steht, braucht hier nicht entschieden zu werden. Der Kläger hatte jedenfalls ohne eine vorherige Abmahnung gegenüber der Beklagten keinen Grund, das Arbeitsverhältnis wegen der Nichtzahlung von zwei Stunden pro Woche fristlos zu kündigen, so dass er hierauf auch keinen Auflösungsantrag stützen kann. Auch der Arbeitnehmer ist verpflichtet, bei Zahlungsrückständen des Arbeitgebers, die eine Verletzung der Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers darstellen, vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung den Arbeitgeber abzumahnen und ihn darauf hinzuweisen, dass bei weiterer Nichterfüllung der Vertragsverpflichtungen er eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses beabsichtigt5. Eine solche Abmahnung hat der Kläger nicht ausgesprochen, so dass er jedenfalls nicht berechtigt gewesen wäre, das Arbeitsverhältnis sofort fristlos zu kündigen. Jedenfalls kann er auf den Umstand, dass die Beklagte ihm seit einiger Zeit pro Woche zwei Arbeitsstunden abverlangt, ohne sie zu vergüten, seinen Auflösungsantrag nicht stützen.
Auch der Umstand, dass der Kläger nach seiner – als wahr unterstellten – Darstellung nach Ausspruch der ersten Kündigung an Depressionen erkrankt ist und dies durch das Verhalten der Beklagten weiter verstärkt worden ist, insbesondere durch die zweite ausgesprochene Kündigung, stellt keinen Grund für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch das Gericht dar.
Dem Kläger ist es bei objektiver, zukunftsbezogener Betrachtung nicht zuzumuten, bei der Beklagten weiter zu arbeiten, da sich dann seine Erkrankung – als wahr unterstellt – weiter verschlimmern würde.
Ob eine psychische Erkrankung infolge des Ausspruches einer sozial ungerechtfertigten Kündigung einen Auflösungsantrag begründen kann, ist in Rechtsprechung und Fachliteratur soweit ersichtlich endgültig geklärt. Zugunsten des Klägers soll unterstellt werden, dass das Verhalten der Beklagten nach Ausspruch der ersten Kündigung, insbesondere durch den Ausspruch der zweiten Kündigung ursächlich dafür gewesen ist, dass der Kläger an Depressionen erkrankt ist. Die Erkrankung macht dem Kläger auch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, dies sei zu seinen Gunsten unterstellt – unzumutbar, denn so wie der Kläger seine gesundheitliche Situation und auch den Rat der Ärzte schildert, ist eine Genesung nur dann denkbar, wenn der Kläger das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten beendet.
Allerdings kann nicht der Ausspruch jeder Kündigung, die rein kausal zu einer Erkrankung des Arbeitnehmers führt, einen Auflösungsantrag des Arbeitnehmers begründen. Grundprinzip des Kündigungsschutzrechtes ist der Bestandsschutz und damit der Erhalt des Arbeitsplatzes, wenn eine Kündigung sozial nicht gerechtfertigt ist. Die mit dem Ausspruch einer Arbeitgeberkündigung regelmäßig verbundenen – auch psychischen – Beeinträchtigungen hat der Arbeitnehmer hinzunehmen, andernfalls würde das Bestandsschutzprinzip des Kündigungsschutzgesetzes aufgeweicht. Unzumutbarkeit im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG setzt daher eine werdende Betrachtung der Ursache voraus, die der Arbeitgeber gesetzt hat. Sie muss von solchem Gewicht sein, dass es gerechtfertigt ist, den Bestandsschutz zu Gunsten einer Entlassungsentschädigung zu durchbrechen. Das Verhalten des Arbeitgebers, das zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses führt, muss von der Rechtsordnung daher in stärkerem Maße als der bloßen Rechtsunwirksamkeit mangels fehlender sozialer Rechtfertigung missbilligt werden. Der bloße Ausspruch einer sozial nicht gerechtfertigten Kündigung ist, auch dann, wenn sie zu einer Erkrankung des Arbeitnehmers führt, noch kein von der Rechtsordnung missbilligtes Verhalten des Arbeitgebers, welches die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 9 Abs. 1 KSchG begründen könnte. Erkrankt der Arbeitnehmer in Folge des Ausspruchs der Kündigung, so handelt es sich, wenn keine besonderen Umstände hinzutreten, um eine Ausprägung des allgemeinen Lebensrisikos des Arbeitnehmers. Die gilt umso mehr, als die Rechtsordnung für den in Folge der Kündigung erkrankten Arbeitnehmer Hilfen wie das betriebliche Eingliederungsmanagement bereithält, die zu seiner Reintegration in das Arbeitsleben beitragen. Auch eine krankheitsbedingte Kündigung ist in diesen Fällen im Hinblick auf die betriebliche Verursachung nur unter besonders erschwerten Bedingungen möglich, so dass es für den Arbeitnehmer ausreichenden Schutz gibt, um das Arbeitsverhältnis unter zumutbaren Bedingungen weiter fortzusetzen. Erst dann, wenn der Ausspruch der Kündigung entweder zielgerichtet erfolgt, um dem Arbeitnehmer gesundheitlichen Schaden zuzufügen oder seine gesundheitliche Labilität auszunutzen oder wenn die Kündigung leichtfertig oder unter Heranziehung offensichtlich ungeeigneter, insbesondere herabsetzender Kündigungsgründe erfolgt, kann ein Verhalten des Arbeitgebers angenommen werden, dass bei einer nachfolgenden kausalen Erkrankung des Arbeitnehmers zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses führt.
Ein solches Verhalten hat die Beklagte jedoch nicht gezeigt. Wie bereits oben dargelegt worden ist, war sowohl die zweite Kündigung als auch die dritte Kündigung keine solche, die offensichtlich leichtfertig oder mit der Zielrichtung der Beschädigung der Gesundheit des Arbeitnehmers ausgesprochen worden ist. Selbst wenn der Beklagten bekannt gewesen wäre, dass der Kläger an Depressionen litt, so wäre es gleichwohl von der Rechtsordnung nicht missbilligt worden, wenn sie dem Beklagten aufgrund eines Verhaltens, das jedenfalls nicht offensichtlich als Kündigungsgrund ungeeignet gewesen wäre, ordentlich verhaltensbedingt kündigt. Wie oben dargestellt, war das Verhalten des Klägers nicht offensichtlich für eine verhaltensbedingte Kündigung ungeeignet. Auf die Ausführungen bezüglich des Verstoßes gegen das Rauchverbot wie auch auf die Ausführungen bezüglich der Kündigung vom 18.08. bezüglich der nicht ordnungsgemäßen Anzeige der weiteren Arbeitsunfähigkeit wird Bezug genommen.
Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 21. Dezember 2011 – 9 Sa 136/11
