Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer – und die Leiharbeitnehmer

Auf Stammarbeitsplätzen eingesetzte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer zählen bei dem für das Wahlverfahren maßgeblichen Schwellenwert des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG mit.

Nach § 9 Abs. 1 MitbestG werden die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eines Unternehmens mit in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern durch Delegierte gewählt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschließen. § 9 Abs. 2 MitbestG bestimmt, dass die Wahl in Unternehmen mit in der Regel nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern in unmittelbarer Wahl erfolgt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die Wahl durch Delegierte beschließen. Die Wahlart hängt daher von der Anzahl der dem Unternehmen in der Regel angehörenden Arbeitnehmer ab.

Das Mitbestimmungsgesetz definiert den Begriff „Arbeitnehmer“ nicht selbst, sondern verweist in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MitbestG auf den betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff des § 5 Abs. 1 BetrVG.

Allerdings enthält auch § 5 Abs. 1 BetrVG keine Definition des Arbeitnehmerbegriffs, sondern setzt diesen voraus. Dabei geht das Betriebsverfassungsgesetz in § 5 Abs. 1 Satz 1 vom allgemeinen Arbeitnehmerbegriff aus, den es in § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, Abs. 2 und Abs. 3 erweitert sowie einschränkt. Danach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist¹. Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Arbeitnehmer und dem Inhaber eines Betriebs genügt allerdings nicht in jedem Fall, um die Beurteilung zu rechtfertigen, der Arbeitnehmer sei auch im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn Arbeitnehmer „des Betriebs“. Erforderlich ist hierzu vielmehr die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb. Diese setzt regelmäßig voraus, dass der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert ist².

Diese sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“, nach der zu den konstitutiven Merkmalen der Betriebszugehörigkeit einerseits ein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber, andererseits die tatsächliche Eingliederung in dessen Betriebsorganisation gehört³, wird regelmäßig ohne Weiteres der „Normalfall-Gestaltung“ gerecht, „die dadurch gekennzeichnet ist, dass ein Arbeitnehmer aufgrund eines wirksamen Arbeitsvertrags in der einzigen Betriebsstätte seines Arbeitgebers unselbständige, fremdbestimmte Arbeit tatsächlich leistet“⁴. Schwierigkeiten entstehen aber bei atypischen Fallgestaltungen, insbesondere beim sog. „drittbezogenen Personaleinsatz“, also beim Arbeitseinsatz von Arbeitnehmern in Drittbetrieben. Hier ist die „Arbeitgeberstellung aufgespalten“⁵. Der zum „Vertragsarbeitgeber“ in arbeitsvertraglicher Beziehung stehende Arbeitnehmer ist in den Betrieb des „Betriebsarbeitgebers“ eingegliedert. Beim drittbezogenen Personaleinsatz führt die reine „Zwei-Komponenten-Lehre“ nicht zu sachgerechten Ergebnissen. Ihre uneingeschränkte Anwendung hätte vielmehr zur Folge, dass der Arbeitnehmer einerseits dem Betrieb seines Vertragsarbeitgebers mangels Eingliederung nicht zugeordnet werden könnte, während es andererseits zum Betriebsarbeitgeber an einem arbeitsvertraglichen Band fehlt. In derartigen Fällen der aufgespaltenen Arbeitgeberstellung bedarf es daher einer differenzierten Beurteilung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung von Arbeitnehmern. Diese hat zum einen zu beachten, dass der Gesetzgeber die betriebsverfassungsrechtliche Behandlung des drittbezogenen Personaleinsatzes bereits zu einem nicht unbeträchtlichen Umfang teils im Betriebsverfassungsgesetz, teils in anderen Gesetzen geregelt hat. Zum anderen gilt es zu berücksichtigen, dass im Betriebsverfassungsgesetz in ganz unterschiedlichem Zusammenhang auf den „Arbeitnehmer“ abgestellt wird⁶. Daher sind beim drittbezogenen Personaleinsatz und einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung differenzierende Lösungen geboten, die zum einen die ausdrücklich normierten (spezial-)gesetzlichen Konzepte, zum anderen aber auch die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen berücksichtigen. Dabei ist eine normzweckorientierte Auslegung der jeweiligen auf den oder die Arbeitnehmer abstellenden Vorschrift geboten⁷. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das Bundesarbeitsgericht an seiner früheren Rechtsprechung, Leiharbeitnehmer seien im Rahmen der in § 9 Satz 1 BetrVG bestimmten, für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Schwellenwerte nicht zu berücksichtigen⁸, nicht festgehalten und entschieden, dass bei einer insbesondere am Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 BetrVG orientierten Auslegung des Gesetzes die in der Regel beschäftigten Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind⁹.

Diese Grundsätze gelten gleichermaßen für die Schwellenwerte im Mitbestimmungsgesetz. Die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung zu berücksichtigen sind, lässt sich damit nicht allgemein, sondern nur bezogen auf den jeweiligen Schwellenwert beantworten. Es kommt daher vorliegend darauf an, welche Funktion dem Arbeitnehmerbegriff im Hinblick auf den Schwellenwert des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG zukommt. Dies erfordert keine Entscheidung darüber, ob Leiharbeitnehmer bei dem Schwellenwert des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, von dem es abhängt, ob die Arbeitnehmer in den dort genannten Unternehmen ein Mitbestimmungsrecht nach dem Mitbestimmungsgesetz haben, berücksichtigt werden müssen¹⁰. Es geht auch nicht um die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den für die Größe des Aufsichtsrats nach § 7 MitbestG maßgeblichen Schwellenwerten, sondern allein um den für die Art des Wahlverfahrens nach § 9 MitbestG geltenden Schwellenwert. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass auf Stammarbeitsplätzen eingesetzte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer insoweit mitzählen¹¹.

Der Wortlaut des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG gibt zwar keinen Aufschluss darüber, ob Leiharbeitnehmer bei der Schwelle von „in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern“ mitzählen. Insbesondere ist daraus, dass die Bestimmung – anders als § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG – nicht auf die Beschäftigung von Arbeitnehmern abstellt, nicht zu schließen, für § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG sei allein die arbeitsvertragliche Beziehung zu dem Unternehmen maßgeblich. Für diese Interpretation bietet der Wortlaut des Gesetzes keinen hinreichenden Anhaltspunkt¹².

Der systematische Kontext der Bestimmung spricht jedoch dafür, wahlberechtigte Leiharbeitnehmer bei den für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwerten in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG zu berücksichtigen.

Leiharbeitnehmern stehen im Rahmen der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in mehrfacher Hinsicht Wahl- und Abstimmungsbefugnisse zu. Nach § 10 Abs. 2 Satz 2, § 18 Satz 2 MitbestG iVm. § 7 Satz 2 BetrVG sind Leiharbeitnehmer bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden. In § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG ist zwar in unmittelbarem Zusammenhang mit dem für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwert nur von Arbeitnehmern, nicht von wahlberechtigten Arbeitnehmern die Rede. Allerdings können nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG die „wahlberechtigten Arbeitnehmer“ die jeweils andere Wahlart beschließen. Das bedeutet, dass bei der Beschlussfassung darüber, ob statt einer Wahl durch Delegierte eine unmittelbare Wahl oder statt einer unmittelbaren Wahl eine Wahl durch Delegierte stattfinden soll, wahlberechtigte Leiharbeitnehmer abstimmen dürfen. Sie können auch den nach § 9 Abs. 3 MitbestG erforderlichen Antrag unterzeichnen und zählen zu dem für den Antrag erforderlichen Quorum von einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer. Die in § 9 MitbestG zum Ausdruck gelangte Wertentscheidung, dass die Wahlberechtigten über die Art der Wahl befinden können, schließt es aus, wahlberechtigte Personen bei dem Schwellenwert nicht zu berücksichtigen¹³.

Die Berücksichtigung der wahlberechtigten Leiharbeitnehmer entspricht dem Sinn und Zweck des Schwellenwertes in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG.

Für Unternehmen mit in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern schreibt § 9 Abs. 1 MitbestG die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte als gesetzliche Regelwahlart vor. Die gesetzliche Präferenz für die Wahl durch Delegierte bei Überschreiten dieses Schwellenwertes beruht auf der Erwägung, dass eine Wahl in Unternehmen und Konzernen dieser Größe mittels betrieblich gewählter Delegierter transparenter sein und eher auch den Belegschaften kleinerer Betriebe und Unternehmen eine wirksame Einflussnahme ermöglichen kann als die unmittelbare Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, die den Arbeitnehmern oft kaum bekannt sein werden¹⁴. Für diese Zwecke macht es keinen Unterschied, ob die Arbeitnehmer zur Stammbelegschaft gehören oder ob die Arbeitsplätze mit Arbeitnehmern besetzt sind, die zwar keinen Arbeitsvertrag mit dem Unternehmen haben, aber wie eigene Arbeitnehmer in den Betrieb integriert sind¹⁵. Demgegenüber hat das mit der Unternehmensmitbestimmung verfolgte Ziel einer gleichberechtigten und gleichgewichtigen Teilnahme von Anteilseignern und Arbeitnehmern an den Entscheidungsprozessen in Unternehmen¹⁶ für die Frage der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwerten keine wesentliche Bedeutung. Ebenso wenig kommt es in diesem Zusammenhang darauf an, inwieweit Leiharbeitnehmer im Rahmen der Unternehmensmitbestimmung von unternehmerischen Planungen und Entscheidungen betroffen sind und hierauf Einfluss nehmen sollen¹⁷, und dass der Aufsichtsrat, dessen Tätigkeit nach §§ 111 ff. AktG auf die langfristige Unternehmenspolitik und die Kontrolle strategischer Entscheidungen gerichtet ist, das mittel- und langfristige Geschäftsinteresse wahrt¹⁸. Der Gesetzgeber hat trotz dieser Gegebenheiten Leiharbeitnehmern das aktive Wahlrecht bei den Wahlen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und bei der Abstimmung über die Wahlart zuerkannt. Deshalb kommt diesen Umständen auch für die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei dem für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwert zu berücksichtigen sind, keine entscheidende Bedeutung zu.

Der Berücksichtigung von wahlberechtigten Leiharbeitnehmern bei dem Schwellenwert von 8000 Arbeitnehmern in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG steht auch nicht entgegen, dass Leiharbeitnehmer nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG im Entleiherbetrieb nur „vorübergehend“ beschäftigt werden dürfen. Das bedeutet nicht, dass sie von vornherein nicht zu den nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmern zählen könnten¹⁹. Durch das bei Schwellenwerten in der Mitbestimmung grundsätzlich übliche Merkmal „in der Regel“ will der Gesetzgeber zufälligen Resultaten bei schwankenden Beschäftigtenzahlen vorbeugen. Maßgeblich ist daher die normale Beschäftigtenzahl, also diejenige Personalstärke, die für den Betrieb oder das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend ist²⁰. Zur Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl ist nicht nur der Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, aufgrund konkreter Unternehmerentscheidungen zu erwartende Entwicklung des Beschäftigtenstands einzubeziehen²⁰. Die Feststellung der maßgeblichen Unternehmensgröße erfordert daher sowohl eine rückblickende Betrachtung, für die ein Zeitraum zwischen sechs Monaten bis zwei Jahren als angemessen erachtet wird²¹, als auch eine Prognose, bei der konkrete Veränderungsentscheidungen einzubeziehen sind²². Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, dh. länger als sechs Monate beschäftigt werden²³. Das gilt auch für Leiharbeitnehmer, wenn das Unternehmen Leiharbeit längerfristig als Instrument zur Deckung des Personalbedarfs nutzt²⁴.

Die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerten steht auch mit der Richtlinie 2008/104/EG im Einklang.

Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG werden Leiharbeitnehmer unter Bedingungen, die die Mitgliedstaaten festlegen, im Leiharbeitsunternehmen bei der Berechnung der Schwellenwerte für die Einrichtung der Arbeitnehmervertretungen berücksichtigt, die nach Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht oder in Tarifverträgen vorgesehen sind. Sie zählen also grundsätzlich beim Verleiher. Nach Abs. 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Leiharbeitnehmer auch im entleihenden Unternehmen in derselben Weise berücksichtigt werden wie Stammarbeitskräfte. Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG regelt, dass die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sind, die Verpflichtung nach Abs. 1 umzusetzen, wenn sie die Option nach Abs. 2 wahrnehmen. Daraus wird die Auffassung abgeleitet, Leiharbeitnehmer seien bei den Schwellenwerten der Mitbestimmung beim Entleiher nicht mitzurechnen, weil der deutsche Gesetzgeber von dem nach Art. 7 Abs. 2 und Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG eingeräumten Wahlrecht bisher keinen Gebrauch gemacht habe. Anderenfalls hätte er das Gesetz in § 14 Abs. 2 AÜG ändern oder die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern in §§ 1, 9 MitbestG ausdrücklich anordnen müssen. Der Rechtsprechung sei eine solche Rechtsfortbildung verwehrt²⁵. Diese Auffassung berücksichtigt nicht, dass Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2008/104/EG sich auf die Schwellenwerte für die Einrichtung der Arbeitnehmervertretungen bezieht und deshalb für den Schwellenwert des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG, der für die Art der Wahl der bereits eingerichteten Arbeitnehmervertretung maßgeblich ist, schon seinem Wortlaut nach nicht einschlägig ist. Im Übrigen ergibt die vorstehend vorgenommene Auslegung der gesetzlichen Regelung in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG anhand des Wortlauts, des Gesamtzusammenhangs und von deren Sinn und Zweck, dass der Gesetzgeber die Berücksichtigung von wahlberechtigten Leiharbeitnehmern bei dem Schwellenwert in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG vorgesehen hat.

Damit sind auf Stammarbeitsplätzen beschäftigte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer bei dem für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwert zu berücksichtigen.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 4. November 2015 – 7 ABR 42/13

1. vgl. BAG 5.12 2012 – 7 ABR 48/11, Rn. 17 mwN, BAGE 144, 74[↩]
2. vgl. BAG 5.12 2012 – 7 ABR 48/11, Rn. 18 mwN, aaO[↩]
3. BAG 10.11.2004 – 7 ABR 12/04, zu B II 1 der Gründe mwN, BAGE 112, 305[↩]
4. Raab GK-BetrVG 10. Aufl. § 7 Rn. 24[↩]
5. Raab GK-BetrVG § 7 Rn. 50[↩]
6. vgl. BAG 5.12 2012 – 7 ABR 48/11, Rn.20, BAGE 144, 74[↩]
7. BAG 5.12 2012 – 7 ABR 48/11, Rn. 25, aaO[↩]
8. BAG 16.04.2003 – 7 ABR 53/02, zu II 2 a der Gründe, BAGE 106, 64; 10.03.2004 – 7 ABR 49/03, zu B I 1 a der Gründe, BAGE 110, 27[↩]
9. BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/11, Rn. 21 ff., BAGE 144, 340[↩]
10. dafür: Hay/Grüneberg NZA 2014, 814; WWKK/Koberski § 1 Rn. 35; Köstler EWiR 2014, 347; Schaub/Koch ArbR-HdB 16. Aufl. § 260 Rn. 3; MüArbR/Wißmann 3. Aufl. § 279 Rn. 5; ders. in WWKK vor § 9 Rn. 108; dagegen: OLG Hamburg 31.01.2014 – 11 W 89/13, Rn. 32 f.; Künzel/Schmid NZA 2013, 300; Lambrich/Reinhard NJW 2014, 2229, 2231; Lunk NZG 2014, 778, 779[↩]
11. vgl. auch Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 819 f.; Krause ZIP 2014, 2209, 2212, 2216 f., 2220; ErfK/Oetker § 9 MitbestG Rn. 1; aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300; Krüger EWiR 2013, 627, 628[↩]
12. vgl. Krause ZIP 2014, 2209, 2211[↩]
13. vgl. ErfK/Oetker § 9 MitbestG Rn. 1; aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 302; Lunk NZG 2014, 778, 779[↩]
14. Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drs. 7/4845 S. 6; Krause ZIP 2014, 2209, 2214; WWKK/Wißmann § 9 Rn. 4[↩]
15. Krause ZIP 2014, 2209, 2214; Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 819 f.; aA Krüger EWiR 2013, 627, 628[↩]
16. BT-Drs. 7/2172 S. 16 ff.[↩]
17. vgl. hierzu Krause ZIP 2014, 2209, 2215[↩]
18. vgl. hierzu OLG Hamburg 31.01.2014 – 11 W 89/13, Rn. 32 f.[↩]
19. aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 301[↩]
20. vgl. etwa zu § 9 BetrVG: BAG 12.11.2008 – 7 ABR 73/07, Rn. 16; 7.05.2008 – 7 ABR 17/07, Rn. 17[↩][↩]
21. zB ErfK/Oetker § 1 MitbestG Rn. 6 im Anschluss an OLG Düsseldorf 9.12 1994 – 19 W 2/94 AktE, Rn. 18 [juris]: 17 bis 20 Monate; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler § 3 MitbestG Rn. 62; Raiser in Raiser/Veil/Jacobs § 1 Rn.20; Krause ZIP 2014, 2209, 2219: 18 bis 24 Monate; Ulmer FS Heinsius [1991] S. 855, 864: 6 bis 12 Monate[↩]
22. LAG München 24.07.2007 – 6 TaBV 3/07, Rn. 33[↩]
23. BAG 18.10.2011 – 1 AZR 335/10, Rn. 21, BAGE 139, 342; 12.11.2008 – 7 ABR 73/07, Rn. 16; 7.05.2008 – 7 ABR 17/07, Rn. 17; 16.11.2004 – 1 AZR 642/03, zu I 3 der Gründe[↩]
24. Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 817; Krause ZIP 2014, 2209, 2219 mwN[↩]
25. so Rieble NZA 2012, 485, 487; Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 302[↩]