Aufstockungsverlangen eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers

Berücksichtigt ein Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, trotz dessen Eignung nicht bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes, geht der Anspruch des Arbeitnehmers auf Verlängerung seiner Arbeitszeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB unter, sobald der Arbeitgeber den Arbeitsplatz mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt.

Hat der Arbeitgeber den Untergang des Anspruchs des Arbeitnehmers zu vertreten, hat dieser Anspruch auf Schadensersatz (§ 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 281 Abs. 2, § 283 Satz 1 BGB). § 249 Abs. 1 BGB, dem zufolge der Zustand herzustellen ist, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre, führt jedoch nicht dazu, dass der Arbeitgeber verpflichtet wird, mit dem Arbeitnehmer die Verlängerung der Arbeitszeit zu vereinbaren. Die Wertung des Gesetzgebers in § 15 Abs. 6 AGG, wonach der Arbeitnehmer selbst bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG grundsätzlich keinen Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg hat, steht einem solchen Anspruch entgegen.

Nach § 9 TzBfG hat ein Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen.

Das zivilrechtliche Vertragsrecht, wozu auch das Arbeitsvertragsrecht zählt, kennt grundsätzlich keinen Kontrahierungszwang und damit auch keinen Anspruch, das seitens eines Vertragspartners unterbreitete Änderungsangebot anzunehmen ¹. Eine gesetzliche Ausnahme von diesem Grundsatz findet sich ua. in § 9 TzBfG. Diese Vorschrift begründet unter den dort genannten Voraussetzungen einen einklagbaren Rechtsanspruch des in Teilzeit beschäftigten Arbeitnehmers auf Verlängerung seiner Arbeitszeit durch Vertragsänderung ².

Die Vorschrift des § 9 TzBfG setzt ihrem Tatbestand nach "Beschäftigungskapazitäten" ³ voraus, die nur vorhanden sind, wenn im Betrieb, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt wird, nach dem Willen des Arbeitgebers ein freier Arbeitsplatz zu besetzen ist ⁴. Maßgeblicher Zeitpunkt hierfür ist der Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht.

Besetzt der Arbeitgeber eine freie Stelle endgültig mit einem anderen Arbeitnehmer, geht der Anspruch des teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers gemäß § 275 Abs. 1 BGB unter, da dem Arbeitgeber die Erfüllung der aus § 9 TzBfG folgenden Verpflichtung rechtlich unmöglich ist ⁵. Diese Sichtweise entspricht der nahezu einhelligen Meinung in der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte ⁶ und im arbeitsrechtlichen Schrifttum ⁷.

Der Umstand, dass die Arbeitnehmerin regelmäßig Mehrarbeit in erheblichem Umfang leistete, verhilft ihrem Aufstockungsverlangen nicht zum Erfolg. § 9 TzBfG knüpft den Anspruch des Arbeitnehmers an das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber einen neuen Arbeitsplatz schafft, um das Aufstockungsverlangen des Arbeitnehmers erfüllen zu können. Insbesondere erlegt das Gesetz dem Arbeitgeber nicht die Pflicht auf, zur Schaffung eines freien Arbeitsplatzes Überstunden abzubauen ⁸.

Die hiergegen erhobenen Einwände rechtfertigen es nicht, anderweitig zu entscheiden.

Soweit die Arbeitnehmerin auf das gesetzgeberische Anliegen verweist, mit Schaffung des TzBfG den Wechsel von einem Teilzeit- in ein Vollzeitarbeitsverhältnis zu erleichtern, übersieht sie, dass das TzBfG den Anspruch des in Teilzeit beschäftigten Arbeitnehmers auf Verlängerung seiner Regelarbeitszeit in § 9 TzBfG nur unter bestimmten Voraussetzungen gewährt. Zu diesen zählt ua. das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes. Ein darüber hinausgehendes Regelungsvorhaben kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden.

Soweit sich die Arbeitnehmerin zur Begründung ihres Klageverlangens auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25.06.2014 ⁹ beruft, verkennt sie, dass die Rechtsfrage, über die das Bundesarbeitsgericht im damaligen Fall zu befinden hatte, nicht den Primäranspruch eines Arbeitnehmers auf Verlängerung der vertraglichen Regelarbeitszeit, sondern allein schadensersatzrechtliche Ansprüche des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber betraf.

Die Arbeitgeberin handelt nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich der Arbeitnehmerin gegenüber darauf beruft, es fehle an einem freien Arbeitsplatz. Die Arbeitgeberin hat die Rechtsposition der Arbeitnehmerin nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zuwider vereitelt. Dabei kann zugunsten der Arbeitnehmerin davon ausgegangen werden, dass sie entgegen dem Vorbringen der Arbeitgeberin ebenso wie die zum 1.04.2015 eingestellten Beschäftigten in der Lage war, eine Patientengruppe eigenverantwortlich zu führen.

Die unredliche Vereitelung einer gegnerischen Rechtsposition behandelt das Gesetz paradigmatisch in § 162 BGB. Nach § 162 Abs. 1 BGB gilt eine Bedingung als eingetreten, wenn ihr Eintritt von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert wird.

Das Bundesarbeitsgericht ieht diesen Rechtsgedanken heran und verwehrt es – je nach den Umständen des Einzelfalls – einem Arbeitgeber, sich auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im Kündigungszeitpunkt zu berufen, wenn der Arbeitgeber einen freien Arbeitsplatz, auf dem der gekündigte Arbeitnehmer hätte eingesetzt werden können, vor dem Zugang der Kündigung beim Arbeitnehmer mit einem anderen Arbeitnehmer treuwidrig besetzt hat ¹⁰.

Im Streitfall ist die Interessenlage in zweierlei Hinsicht eine andere. Während der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis den Schutz des KSchG genießt, durch die Besetzung des Arbeitsplatzes den Verlust seines Arbeitsverhältnisses hinnehmen müsste, lässt eine Stellenbesetzung im Falle des § 9 TzBfG den Bestand des Arbeitsverhältnisses unberührt. Des Weiteren müsste der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis gekündigt wurde, den Rechtsverlust ersatzlos hinnehmen. Dies ist im Falle des § 9 TzBfG anders. Verletzt der Arbeitgeber die ihm obliegende Pflicht, bei Vorliegen der in § 9 TzBfG genannten Voraussetzungen einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer bevorzugt zu berücksichtigen, haftet er dem Arbeitnehmer gegenüber nach § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 281 Abs. 2, § 283 Satz 1 BGB auf Schadensersatz ¹¹. Aus diesen Gründen geht die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zu Recht davon aus, dem Arbeitgeber sei es nicht verwehrt, sich auf die bereits erfolgte Besetzung der Stelle auch dann zu berufen, wenn er diese in Kenntnis des Änderungsverlangens des Arbeitnehmers vorgenommen hat ¹².

Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Arbeitgeberin die Arbeitnehmerin trotz deren Verlängerungsverlangens nicht gemäß § 7 Abs. 2 TzBfG darüber informierte, dass fünf Vollzeitstellen zu besetzen seien. Die Grundsätze, die die Rechtsprechung zu Art. 33 Abs. 2 GG entwickelt hat, sind vorliegend nicht anzuwenden.

Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle im öffentlichen Dienst setzt dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Überträgt der Dienstherr die begehrte Stelle einem Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer, ist die Stelle nicht mehr verfügbar und der Erfüllungsanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG geht im Regelfalle unter. Der unterlegene Bewerber hat – ähnlich wie im Falle des § 9 TzBfG – allenfalls einen Anspruch auf Schadensersatz. Wenn der öffentliche Arbeitgeber den effektiven Rechtsschutz des Bewerbers vereitelt, gilt allerdings eine Ausnahme. In diesem Falle geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dem Arbeitgeber sei es entsprechend dem Rechtsgedanken aus § 162 BGB verwehrt, dem übergangenen Bewerber die anderweitige Stellenbesetzung entgegenzuhalten ¹³.

Diese Grundsätze sind auf Fälle wie den vorliegenden, in dem ein privater Arbeitgeber einen Arbeitsplatz besetzt, ohne dem Arbeitnehmer die Möglichkeit einzuräumen, seinen Anspruch aus § 9 TzBfG im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu sichern, nicht zu übertragen. Während Art. 33 Abs. 2 GG als "grundrechtsgleiches Recht" ¹⁴ ausschließlich den Staat und seine Organe (vgl. Art. 1 Abs. 3 GG), nicht aber Privatpersonen bindet, verpflichtet § 9 TzBfG ua. Personen des Privatrechts, die ihrerseits Träger von Grundrechten sind. Zu letzteren zählt auch die für Wirtschaftsunternehmen in Art. 12 Abs. 1 GG verbürgte Vertragsfreiheit ¹⁵. Die Vorschrift des § 9 TzBfG beschränkt den Arbeitgeber in seiner Vertragsfreiheit, indem sie dem Arbeitnehmer unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen einen Anspruch auf die von ihm gewünschte Vertragsänderung einräumt und so den Arbeitgeber einem Kontrahierungszwang unterwirft ¹⁶. Dem Arbeitgeber obliegt es nicht, bei der Besetzung von Stellen besondere verfahrensrechtliche Vorkehrungen zu treffen und dabei bestimmte Fristen zu beachten, um dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, seinen einfachgesetzlichen Anspruch gegenüber seiner eigenen Grundrechtsposition aus Art. 12 Abs. 1 GG sicherzustellen. Dies gilt umso mehr, als dem Arbeitnehmer in den Fällen, in denen der Arbeitgeber den Untergang des Änderungsanspruchs zu vertreten hat, ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht.

Die Arbeitnehmerin kann von der Arbeitgeberin nicht mit Erfolg verlangen, ihr Schadensersatz in Form einer Zustimmung zu der angetragenen Vertragsänderung zu leisten.

Selbst wenn man zugunsten der Arbeitnehmerin unterstellt, die Arbeitgeberin habe ihr die begehrte Aufstockung des Stundenvolumens aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe verwehrt und sei ihr gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet (§ 15 Abs. 1 iVm. § 7 Abs. 1 AGG), steht dem Anspruch die Bestimmung des § 15 Abs. 6 AGG entgegen. Davon ist das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgegangen.

Nach § 15 Abs. 6 AGG hat der Arbeitnehmer bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG grundsätzlich keinen Anspruch auf die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder auf einen beruflichen Aufstieg. Die Vorschrift schließt über ihren Wortlaut hinaus sämtliche Ansprüche aus, die den Abschluss eines Vertrags zum Gegenstand haben ¹⁷, insbesondere solche, die – wie vorliegend – auf die Änderung des Arbeitsvertrags im laufenden Arbeitsverhältnis abzielen ¹⁸.

Auch unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs der Arbeitnehmerin wegen von der Arbeitgeberin verschuldeter Unmöglichkeit ist die Klage nicht begründet. Unabhängig davon, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 281 Abs. 2, § 283 Satz 1 BGB im Verhältnis zwischen den Parteien vorliegen, ist ein Anspruch der Arbeitnehmerin auf Vertragsänderung ausgeschlossen (§ 15 Abs. 6 AGG entsprechend).

Besetzt ein Arbeitgeber eine freie Stelle iSd. § 9 TzBfG und führt dies zum Untergang des Anspruchs des Arbeitnehmers auf Vertragsänderung (§ 275 Abs. 1 BGB), hat er dem Arbeitnehmer Schadensersatz nach Maßgabe der §§ 249 ff. BGB zu leisten, sofern er das zur Unmöglichkeit führende Verhalten zu vertreten hat (§ 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 281 Abs. 2, § 283 Satz 1 BGB). Der danach zu leistende Schadensersatz richtet sich in einem solchen Falle auf den finanziellen Ausgleich der Nachteile, die der Arbeitnehmer infolge der Stellenbesetzung in kausal-adäquater Weise erleidet ¹⁹. Ein Anspruch auf Vertragsänderung kommt nach § 15 Abs. 6 AGG, der hier entsprechend anzuwenden ist, nicht in Betracht. Die Regelung hat einen doppelten Schutzzweck. Zum einen dient sie dem Schutz der Privatautonomie, indem sie die grundrechtlich garantierte Auswahlfreiheit des Arbeitgebers sicherstellt ²⁰. Zum anderen trägt sie den berechtigten Schutzinteressen des bevorzugten Arbeitnehmers Rechnung ²¹. § 15 Abs. 6 AGG enthält insoweit einen allgemeinen Rechtsgedanken, der den Grundsatz der Naturalrestitution über den Bereich des Diskriminierungsschutzes hinaus einschränkt. Denn es kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber bei einem den Arbeitnehmer diskriminierenden Verhalten des Arbeitgebers Schadensersatzansprüche auf die Leistung eines finanziellen Ausgleichs beschränken wollte, dem bei der Auswahl übergangenen Arbeitnehmer aber bei den typischerweise deutlich weniger gewichtigen Verstößen gegen das Berücksichtigungsgebot des § 9 TzBfG einen Schadensersatzanspruch zuerkennen wollte, der den Abschluss eines Vertrags zum Gegenstand hat ²². Der von § 15 Abs. 6 AGG beabsichtigte Schutz grundrechtlicher Positionen des Arbeitgebers erfordert deshalb in Fällen wie dem vorliegenden eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf sämtliche Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers, die aus einer Verletzung des Anspruchs aus § 9 TzBfG resultieren. Der Arbeitnehmer wird hierdurch nicht schutzlos gestellt, da ihm ein Anspruch auf Schadensersatz in Geld verbleibt.

Soweit die Arbeitnehmerin auf nicht tragende Ausführungen in einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 25.06.2014 ²³ verweist, führt dies nicht zu einem abweichenden Ergebnis. In dem damals entschiedenen Fall verlangte ein befristet beschäftigter Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber die Verlängerung seines Vertrags mit der Begründung, der Arbeitgeber benachteilige ihn wegen seiner Betriebsratstätigkeit. Der Siebte Bundesarbeitsgericht des Bundesarbeitsgerichts nahm in einem obiter dictum an, eine entsprechende Anwendung des § 15 Abs. 6 AGG sei mit dem mit § 78 Satz 2 BetrVG auch verfolgten Zweck, die Ämterkontinuität des Betriebsrats zu sichern, nicht vereinbar. Der Streitfall liegt anders. Weder stützt die Arbeitnehmerin, die nicht Mitglied des Betriebsrats ist, ihren Klageanspruch auf § 78 Satz 2 BetrVG noch bezweckt § 9 TzBfG, die Ämterkontinuität eines betriebsverfassungsrechtlichen Gremiums zu sichern.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Juli 2017 – 9 AZR 259/16

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vgl. BAG 21.02.2013 – 8 AZR 877/11, Rn. 43[↩]
vgl. BAG 16.09.2008 – 9 AZR 781/07, Rn. 45, BAGE 127, 353[↩]
BAG 2.09.2009 – 7 AZR 233/08, Rn. 38, BAGE 132, 59[↩]
vgl. BAG 8.05.2007 – 9 AZR 874/06, Rn.20, BAGE 122, 235; vgl. aus neuerer Zeit auch BAG 13.11.2012 – 9 AZR 259/11, Rn. 29, BAGE 143, 262[↩]
vgl. BAG 1.06.2011 – 7 ABR 117/09, Rn. 31; 16.09.2008 – 9 AZR 781/07, Rn. 43, BAGE 127, 353; vgl. ferner zu SR 2a MTA BAG 14.11.2001 – 7 AZR 568/00, zu B II 2 b der Gründe, BAGE 99, 326[↩]
vgl. LAG Köln 12.08.2015 – 11 Sa 115/15, zu II 1 der Gründe; LAG Baden-Württemberg 21.03.2013 – 6 TaBV 9/12, zu II B 2 a der Gründe; Thüringer LAG 26.01.2012 – 6 Sa 393/10, zu II 1 a der Gründe; LAG Baden-Württemberg 27.01.2010 – 12 Sa 44/09, zu I 2 a der Gründe; LAG Hamm 6.11.2008 – 16 Sa 875/08; aA LAG Hamm 25.02.2014 – 14 Sa 1174/13, zu 4 b bb der Gründe[↩]
vgl. BeckOK ArbR/Bayreuther Stand 1.03.2017 TzBfG § 9 Rn. 16; Boewer TzBfG § 9 Rn. 48; Gotthardt NZA 2001, 1183, 1189; Laux in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 9 Rn. 88, 91; Sievers TzBfG 5. Aufl. § 9 Rn. 25; Leuchten in Tschöpe Arbeitsrecht 10. Aufl. Teil 3 B Rn. 70; MünchKomm-BGB/Müller-Glöge 7. Aufl. § 9 TzBfG Rn. 14; Küttner/Poeche Personalbuch 2017 Teilzeitbeschäftigung Rn. 59; ErfK/Preis 17. Aufl. § 9 TzBfG Rn. 13; Schüren AuR 2001, 321, 323; Buschmann in Buschmann/Dieball/Stevens-Bartol Das Recht der Teilzeitarbeit 2. Aufl. § 9 TzBfG Rn. 30; Hopfner/Erdmann Praxishandbuch Arbeitsrecht S. 1399; aA Meinel/Heyn/Herms TzBfG 5. Aufl. § 9 Rn. 34[↩]
vgl. Schaub ArbR-HdB/Linck 17. Aufl. § 43 Rn. 126; Meinel/Heyn/Herms TzBfG 5. Aufl. § 9 Rn. 17; Küttner/Poeche Personalbuch 2017 Teilzeitbeschäftigung Rn. 59[↩]
BAG 25.06.2014 – 7 AZR 847/12, Rn. 27, BAGE 148, 299[↩]
vgl. BAG 5.06.2008 – 2 AZR 107/07, Rn. 16 mwN[↩]
vgl. BAG 1.06.2011 – 7 ABR 117/09, Rn. 31[↩]
vgl. BAG 14.11.2001 – 7 AZR 568/00, zu B II 2 b aa der Gründe, BAGE 99, 326[↩]
vgl. BAG 12.04.2016 – 9 AZR 673/14, Rn. 28, BAGE 155, 29[↩]
BAG 12.04.2016 – 9 AZR 673/14, Rn. 14, BAGE 155, 29[↩]
vgl. BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/09, Rn. 70, BVerfGE 128, 157[↩]
vgl. BAG 16.09.2008 – 9 AZR 781/07, Rn. 42, BAGE 127, 353[↩]
vgl. Horcher RdA 2014, 93, 98; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 102; MünchKomm-BGB/Thüsing 7. Aufl. § 15 AGG Rn. 43; aA ErfK/Schlachter 17. Aufl. § 15 AGG Rn. 21[↩]
vgl. Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 152[↩]
vgl. BAG 16.09.2008 – 9 AZR 781/07, Rn. 49, BAGE 127, 353[↩]
vgl. BAG 6.04.2011 – 7 AZR 524/09, Rn. 34[↩]
vgl. Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 149[↩]
vgl. zu einem Schadensersatzanspruch wegen einer Verletzung des Benachteiligungsverbots des § 612a BGB BAG 21.09.2011 – 7 AZR 150/10, Rn. 44[↩]
BSG 25.06.2014 – 7 AZR 847/12, Rn. 28 ff., BAGE 148, 299[↩]

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