Aus­län­di­sche Betreu­ungs­kräf­te – und der Min­dest­lohn im Bereitschaftsdienst

Nach Deutsch­land in einen Pri­vat­haus­halt ent­sand­te aus­län­di­sche Betreu­ungs­kräf­te haben, soweit nicht der Anwen­dungs­be­reich der Ver­ord­nung über zwin­gen­de Arbeits­be­din­gun­gen für die Pfle­ge­bran­che eröff­net ist, Anspruch auf den gesetz­li­chen Min­dest­lohn nicht nur für Voll­ar­beit, son­dern auch für Bereitschaftsdienst.

Aus­län­di­sche Betreu­ungs­kräf­te – und der Min­dest­lohn im Bereitschaftsdienst

In wel­chem Umfang tat­säch­lich geleis­te­te Arbeit mit dem gesetz­li­chen Min­dest­lohn zu ver­gü­ten ist, rich­tet sich auch bei ent­sand­ten Arbeit­neh­mern nicht nur nach den arbeits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen, son­dern pri­mär nach den Vor­ga­ben des Min­dest­lohn­ge­set­zes. Denn der Min­dest­lohn­an­spruch aus § 1 Abs. 1 MiLoG ist ein die ver­trag­li­che Ver­gü­tungs­ab­re­de kor­ri­gie­ren­der gesetz­li­cher Anspruch, der eigen­stän­dig neben den arbeits- oder tarif­ver­trag­li­chen Ent­gelt­an­spruch tritt1. Weil § 20 MiLoG den Arbeit­ge­ber mit Sitz im Aus­land gegen­über sei­nen im Inland beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern nach den­sel­ben Grund­sät­zen zur Zah­lung des Min­dest­lohns ver­pflich­tet, wie sie für einen Arbeit­ge­ber mit Sitz im Inland gel­ten, wären arbeits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen, die den inlän­di­schen gesetz­li­chen Min­dest­lohn­an­spruch unter­schrit­ten oder ver­ei­tel­ten, nach § 3 Satz 1 MiLoG unwirk­sam, unab­hän­gig davon, wel­chem Recht der Arbeits­ver­trag ansons­ten unter­liegt. Des­glei­chen ver­drängt § 20 MiLoG als Ein­griffs­norm etwa abwei­chen­des bul­ga­ri­sches Recht.

Dem steht § 2 Nr. 1 AEntG aF mit der For­mu­lie­rung „Min­des­t­ent­gelt­sät­ze“ nicht ent­ge­gen. Mit die­sem Begriff, der durch das Gesetz zur Umset­zung der RL (EU) 2018/​957 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 28.06.2018 zur Ände­rung der Richt­li­nie 96/​71/​EG über die Ent­sen­dung von Arbeit­neh­mern im Rah­men der Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen vom 10.07.20202 durch den Begriff Ent­loh­nung ersetzt wur­de, ist – anders als die Revi­si­on annimmt – nicht nur die Höhe des gesetz­li­chen Min­dest­lohns gemeint. Er umfasst viel­mehr auch die Moda­li­tä­ten, nach denen der gesetz­li­che Min­dest­lohn zu zah­len ist. Das gebie­tet schon eine uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung des § 2 Nr. 1 AEntG aF. In sei­ner im Streit­zeit­raum gel­ten­den Fas­sung sprach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c Richt­li­nie 96/​71/​EG zwar von „Min­dest­lohn­sät­zen“, wäh­rend es nun­mehr nach der Ände­rung der RL 96/​71/​EG durch die RL (EU) 2018/​957 „Ent­loh­nung“ heißt. Doch hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on schon seit län­ge­rem geklärt, dass der Begriff „Min­dest­lohn­sät­ze“ weit aus­zu­le­gen ist und zumin­dest den im Recht des Auf­nah­me­mit­glied­staats vor­ge­se­he­nen Min­dest­lohn umfasst3. Der Gerichts­hof hat fer­ner dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sich nach Art. 3 Abs. 1 Unter­abs. 2 RL 96/​71/​EG der Begriff der Min­dest­lohn­sät­ze aus­drück­lich nach den Rechts­vor­schrif­ten und/​oder Prak­ti­ken des Mit­glied­staats, in des­sen Hoheits­ge­biet der Arbeit­neh­mer ent­sandt wird, bestimmt.

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Nach deut­schem Min­dest­lohn­recht schul­det der Arbeit­ge­ber den gesetz­li­chen Min­dest­lohn für jede tat­säch­lich geleis­te­te Arbeits­stun­de. Der Min­dest­lohn ist für alle Stun­den, wäh­rend derer der Arbeit­neh­mer die arbeits­ver­trag­lich geschul­de­te Arbeit erbringt, zu zah­len4.

Mit dem Min­dest­lohn zu ver­gü­ten­de Arbeit ist nicht nur die Voll­ar­beit, son­dern auch die Bereit­schaft5. Der Arbeit­neh­mer kann wäh­rend des Bereit­schafts­diens­tes nicht frei über die Nut­zung die­ses Zeit­raums bestim­men, son­dern muss sich an einem vom Arbeit­ge­ber bestimm­ten Ort bereit­hal­ten, um im Bedarfs­fal­le die Arbeit von sich aus (Arbeits­be­reit­schaft) oder „auf Anfor­de­rung“ (Bereit­schafts­dienst) auf­zu­neh­men. Arbeits­be­reit­schaft und Bereit­schafts­dienst sind nicht nur arbeits­schutz­recht­lich Arbeits­zeit6, son­dern nach inlän­di­schem Recht ver­gü­tungs­pflich­ti­ge Arbeit7. Denn zu die­ser zählt auch die vom Arbeit­ge­ber ver­an­lass­te Untä­tig­keit, wäh­rend derer der Arbeit­neh­mer am Arbeits­platz oder einer vom Arbeit­ge­ber bestimm­ten Stel­le anwe­send sein muss und nicht frei über die Nut­zung des Zeit­raums bestim­men kann, er also weder eine Pau­se (§ 4 ArbZG) noch Frei­zeit hat8.

Der gesetz­li­che Min­dest­lohn ist nach § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG „je Zeit­stun­de“ fest­ge­legt. Damit knüpft die Norm an die „ver­gü­tungs­pflich­ti­ge Arbeits­zeit“ an9, ohne die­se abwei­chend von dem von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Ver­ständ­nis die­ses Begriffs zu defi­nie­ren. Die gesetz­li­che Ver­gü­tungs­pflicht des Min­dest­lohn­ge­set­zes dif­fe­ren­ziert nicht nach dem Grad der tat­säch­li­chen Inan­spruch­nah­me und gibt damit auch für Bereit­schaft einen unge­schmä­ler­ten Anspruch auf den Min­dest­lohn10.

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Soweit dem­ge­gen­über ange­nom­men wird, nur Voll­ar­beit sei mit dem gesetz­li­chen Min­dest­lohn zu ver­gü­ten11, wird außer Acht gelas­sen, dass es hier­für weder im Wort­laut des Min­dest­lohn­ge­set­zes noch in der Geset­zes­be­grün­dung hin­rei­chend kon­kre­te Anhalts­punk­te gibt. Der Gesetz­ge­ber hat im Min­dest­lohn­ge­setz auch kei­ne Fak­tu­rie­rung der Zei­ten des Bereit­schafts­diens­tes vor­ge­nom­men, wie sie – als Reak­ti­on auf die Recht­spre­chung, das Min­des­t­ent­gelt nach § 2 Pfle­ge­ArbbV sei auch für Arbeits­be­reit­schaft und Bereit­schafts­dienst zu zah­len12 – ab dem 1.01.2015 für Zei­ten des Bereit­schafts­diens­tes in der vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Arbeit und Sozia­les erlas­se­nen Zwei­ten und Drit­ten Ver­ord­nung über zwin­gen­de Arbeits­be­din­gun­gen für die Pfle­ge­bran­che ent­hal­ten war.

Ohne eine im Gesetz selbst nie­der­ge­leg­te Staf­fe­lung fehlt es an einer Legi­ti­ma­ti­on, geleis­te­te Arbeit mit weni­ger als dem gesetz­li­chen Min­dest­lohn zu ver­gü­ten13. Zwar geht das Bun­des­ar­beits­ge­richt in stän­di­ger Recht­spre­chung davon aus, dass für Son­der­for­men der Arbeit wie Arbeits­be­reit­schaft und Bereit­schafts­dienst ein gerin­ge­res Ent­gelt als für Voll­ar­beit vor­ge­se­hen wer­den kann14. Es ist jedoch allein Sache des Gesetz­ge­bers und nicht der Gerich­te15, zu ent­schei­den, ob Zei­ten des Bereit­schafts­diens­tes gene­rell oder jeden­falls im Bereich der häus­li­chen Pfle­ge aus der Min­dest­lohn­pflicht gänz­lich her­aus­ge­nom­men oder mit einem gerin­ge­ren als dem Min­dest­lohn für Voll­ar­beit ver­gü­tet wer­den sol­len16. Die im Schrift­tum ange­führ­ten rechts­po­li­ti­schen Pro­ble­me17 beschrei­ben allein das poli­ti­sche Unver­mö­gen, in die­sem Bereich, in dem seit lan­gem Reform­be­darf ange­mahnt wird18, eine gesetz­li­che Rege­lung zu tref­fen und hier­für die poli­ti­sche Ver­ant­wor­tung zu über­neh­men. Hier­aus resul­tiert aber ent­ge­gen der im Schrift­tum geäu­ßer­ten Auf­fas­sung kei­ne recht­li­che Unmög­lich­keit, der­ar­ti­ge gesetz­li­che Rege­lun­gen zu tref­fen19. Auf der Grund­la­ge des gel­ten­den Min­dest­lohn­ge­set­zes ist der Recht­spre­chung jeden­falls eine Rechts­fort­bil­dung im Sin­ne einer Ein­schrän­kung des Anspruchs auf den gesetz­li­chen Min­dest­lohn für geleis­te­te Bereit­schafts­diens­te nicht möglich.

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Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 24. Juni 2021 – 5 AZR 505/​20

  1. BAG 25.05.2016 – 5 AZR 135/​16, Rn. 22, BAGE 155, 202, seit­her st. Rspr.[]
  2. BGBl. I S. 1657[]
  3. vgl. EuGH 8.12.2020 – C‑620/​18 – [Ungarn/​Parlament und Rat] Rn. 144; 12.02.2015 – C‑396/​13 – [Säh­köa­lo­jen ammat­ti­lii­t­to] Rn. 32 ff.[]
  4. BAG 29.06.2016 – 5 AZR 716/​15, Rn. 24, BAGE 155, 318[]
  5. BAG 11.10.2017 – 5 AZR 591/​16, Rn. 13; 29.06.2016 – 5 AZR 716/​15, Rn. 27 ff., BAGE 155, 318[]
  6. zu uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben hier­zu EuGH 9.03.2021 – C‑580/​19, Rn. 26 ff. und – C‑344/​19, Rn. 25 ff. – jeweils mwN[]
  7. BAG 29.06.2016 – 5 AZR 716/​15, Rn. 28, aaO[]
  8. BAG 20.04.2011 – 5 AZR 200/​10, Rn. 21, BAGE 137, 366; 19.11.2014 – 5 AZR 1101/​12, Rn. 16, BAGE 150, 82; 18.11.2015 – 5 AZR 761/​13, Rn. 13, BAGE 153, 248; 17.04.2019 – 5 AZR 250/​18, Rn. 21; 24.06.2020 – 5 AZR 93/​19, Rn. 27[]
  9. BAG 24.06.2020 – 5 AZR 93/​19, Rn. 31 mwN; eben­so zu dem „je Stun­de“ fest­ge­leg­ten Min­des­t­ent­gelt nach der Ver­ord­nung über zwin­gen­de Arbeits­be­din­gun­gen für die Pfle­ge­bran­che vom 15.07.2010 BAG 18.11.2015 – 5 AZR 761/​13, Rn. 17, BAGE 153, 248[]
  10. BAG 29.06.2016 – 5 AZR 716/​15, Rn. 29, BAGE 155, 318; 11.10.2017 – 5 AZR 591/​16, Rn. 14; 24.06.2020 – 5 AZR 93/​19, Rn. 27; eben­so die herr­schen­de Mei­nung im Schrift­tum, sh. etwa ErfK/​Franzen 21. Aufl. MiLoG § 1 Rn. 4; HWK/​Sittard 9. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 7; MHdBArbR/​Krause 5. Aufl. § 61 Rn. 15; Münch­Komm-BGB/­Mül­ler-Glö­ge 8. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 17; Schaub ArbR-HdB/­Vo­gel­sang 18. Aufl. § 66 Rn. 23; Bay­reu­ther in Thü­s­ing MiLoG/​AEntG 2. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 43; HK-MiLo­G/­Dü­well 2. Aufl. § 1 Rn. 40[]
  11. zB Riechert/​Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 60 ff., die zwi­schen „Bereit­schafts­ru­he­zei­ten“ und Voll­ar­beit in der Bereit­schaft dif­fe­ren­zie­ren; Wank Anm. zu BAG AP MiLoG § 1 Nr. 2, der auf eine feh­len­de gesetz­li­che Fest­le­gung, dass Zei­ten des Bereit­schafts­diens­tes Arbeits­zeit iSd. Min­dest­lohn­ge­set­zes sind, ver­weist; krit. auch Thüsing/​Beden/​Denzer/​Bleckmann/​Pöschke NZS 2021, 321, 329 ff., die einen „neu­en, bes­se­ren Rechts­rah­men für die Pfle­ge in häus­li­cher Gemein­schaft“ durch den Gesetz­ge­ber anmah­nen[]
  12. BAG 19.11.2014 – 5 AZR 1101/​12, BAGE 150, 82; zur Ent­wick­lung BAG 24.06.2020 – 5 AZR 93/​19, Rn. 33[]
  13. so schon BAG 29.06.2016 – 5 AZR 716/​15, Rn. 29, BAGE 155, 318[]
  14. zB BAG 17.04.2019 – 5 AZR 250/​18, Rn. 21 mwN[]
  15. zu den Gren­zen rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung vgl. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/​14, 1 BvR 1375/​14, Rn. 72 ff., BVerfGE 149, 126[]
  16. zu einem Vor­schlag für eine nor­ma­ti­ve Rege­lung sh. Thüsing/​Beden/​Denzer/​Bleckmann/​Pöschke NZS 2021, 321, 330[]
  17. „Jede Form von [dau­er­haf­ten] Bran­chen- und Tätig­keits­dif­fe­ren­zie­run­gen war in der Koali­ti­on nicht kon­sens­fä­hig, da damit eine Auf­wei­chung des Kon­zepts eines all­ge­mei­nen und damit eben bran­chen­über­grei­fen­den und nicht tätig­keits­spe­zi­fi­schen Min­dest­lohns ein­her­ge­gan­gen wäre“, Riechert/​Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 63[]
  18. dazu pars pro toto zuletzt Thüsing/​Beden/​Denzer/​Bleckmann/​Pöschke NZS 2021, 321, 324 ff.; sie­he dazu auch die Gesamt­dar­stel­lung der Pro­ble­ma­tik bei Bucher Recht­li­che Aus­ge­stal­tung der 24-h-Betreu­ung durch aus­län­di­sche Pfle­ge­kräf­te in deut­schen Pri­vat­haus­hal­ten 2018 – jeweils mwN[]
  19. so aber Riechert/​Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 63[]